法官思维方式的个别特征-法官的新思维模式

（一）法官思维方式的个别特征

1.法官思维方式的“教义学”特征

关于教义学，瑞典学者亚历山大·佩岑尼克教授对此进行了经典阐释。他认为，在诸如法律手册、专著、释义和教科书等的专业法律著作之中，有一种法学研究占据了中心的地位，它实现了一种特殊的法律方法，即将私法、公法等法律实体系统化，并做分析性的评价阐述。虽然这样一种阐述可能也会包含一些历史学的、社会学的、哲学的和其他学科的观点，但它的核心组成是对有效法律的解释和系统化。更准确地说，是对于法条、先例等的字面含义的描述，并混合有许多道德和其他的实质理由。这种对法律的阐述就可以被称为“法律教义学”。特定法律教义学描述了法律的结构（即所谓的外部法律体系），并发展了有关这种法律结构的多种组成部分的证明性观点。一般法律教义学不仅是在特定法律教义学中使用的准则，更是法律教义学自身的准则。传统的一般教义学包括法律渊源的理论和法律论证理论，这两种理论在以下意义上对法律教义学起着重要的作用：几乎所有的其他的法律教义学理论都包括有关于法律渊源和法律解释的理论性假定。法律教义学的要点主要包括两个方面：融贯性和公正。法律教义学具有规范的成分，它在许多方面都为法律提供了融贯性：一是法律教义学运用了一些传统方法，如类推适用、反向论证、当然论证、法律的目的分析等。这些工具的使用很典型地增加了法律的融贯性；二是体系化。法律教义学将法律描述为一个体系化的整体；三是由法律的支配性原则构成。法律教义学将法律规则置于原则的总括之下；四是时间上的一致性。法律教义学认为法律是逐渐变化的，所以法律的所有部分都可能改变，但不是所有的部分同时发生改变；五是法律效力的一致性。法律教义学在相当程度上达到了汉斯·凯尔森的纯粹法学[75]的完善程度。作为法律教义学的另一要点——公正——是与融贯性密切相关的。法律体系中存在很多对于公正的考量，这些考量的体系是很复杂的，这种复杂性类似于融贯性的复杂性，即一个多种类的关系网络。[76]

审判，总是依据既存的实在法规则而作出一定的司法决定。每一个司法决定（判决），如果不是从实在法规则出发，通过合理的推理而推导出来，就不被承认是法律上的正当决定。一般认为，形成判决的过程的经典表述是：以法律为大前提，以事实为小前提，以结论为判决。这种形成判决的过程表述被称为三段论模式，也即法条主义的法官思维方式。[77]在疑难案件中，各方当事人关于法律规则的含义，以及案件事实是否符合法律要件等问题往往意见对立，而审判的功能也正在于通过双方当事人之间，以及他们与法官之间的相互作用来确定法律规则的具体含义、确认和形成法律事实，以使得三段论模式能够得到运用。在一切案件中，逻辑上都要求以如下方式来得到判决：首先探求应当适用于某具体案件的法律规则，而后将该规则适用于该案件以得到结论。正如“法官只服从法律”这样的格言所说的那样，法律对法官处于至高无上的地位。在大陆法系国家，“法律规范一旦离开创制它的立法者之手，即出现了一个显著的转变：它为一个目的而创制，但却不是为此目的，而是纯粹为着其自身存在的目的而适用，不仅如此，只要它真正服从于这个目的，就注定是无条件的。立法者将法律规范作为达到目的的工具——对法官而言法律规范则是目的本身。”[78]

法律在法官职业活动中的这种至高无上的地位，体现在思维方式方面，就是法官思维方式的“教义学”特征。法官在作出判决时，都需要“证明”该决定的内容是得到社会公认的权威规则（即法律）支持的，而并非自己的任意或偏好。而这种“证明”的方法就是援引法律规则而作出个案决定。援引权威规则作出判决，则该判决本身也就获得了权威性。在通常情况下，人们都接受、信任和服从法律，除非有非常特殊的情况（如纽伦堡审判），实在法规则本身的正当性不应受到任何质疑。由于援引法律作出的判决只是法律在个案决定中的延伸，因而判决本身也同样不应受到质疑，并得到人们的接受、信任和服从。法官的这种“援引”偏好，反映了法官认为法律规则如同宗教教义一样，具有着神圣、权威的性质，而个案决定的正当性来源于这样的法律规则。法官的这种偏好“援引”的特征就被称为“教义学”特征。

在大陆法系国家中，由于注重成文法，并且只有专门的宪法法院才能决定法律是否合宪[79]，因而人们一般都承认法官思维方式具有“教义学”特征。在英美法系中，由于存在着质疑法律有效性的司法审查制度和能够创立新规则并将该新规则适用于当前案件的判例制度，因而看起来似乎与法官思维方式的教义学性质相悖。但实际上，虽然司法审查制度的审判对象是法律，但其依据的最高根据仍然是宪法，因而从逻辑上说，司法审查制度并没有体现出不同于“教义学”特征的法官思维方式。判例制度的本来含义是指后来的案件受到先前的判例约束，先前判例所确立的规则即为法律，在这个意义上，判例制度体现的法官思维方式仍具有“教义学”特征。不过，将新确立的规则适用于当前案件，的确是与“教义学”特征不一致。因而，英美法系中法官思维方式的“教义学”性质要低于大陆法系国家。在中国，“以法律为准绳”一直是中国的司法基本原则，它要求“适用法的机关首先要按照法律的规定确定案件的性质，划清合法与违法、一般违法与犯罪、此种违法与他种违法以及各种犯罪间的界限；其次，要按照法律的规定确定权利义务关系、处罚违法犯罪者，无论轻、重、宽、严，都要符合法律规定的幅度，在法律规定的幅度内选择最适当的处罚，即要求所作出的适用法的文件必须有法律上的根据；再次，要严格按照法律规定的权限和程序适用法律规范。”[80]因而，中国在实际上也是承认法官思维方式的“教义学”特征的。

2.法官思维方式的过去指向性和个别指向性

所谓法官思维方式的过去指向性主要体现在，审判受到过去订立的实在法规则的约束，审判对象被限定为已经发生的具体纠纷的事后解决。远在古希腊时期，亚里士多德就将修辞学分为三类：议会中的政治性辩论、法庭上的裁判性辩论与仪式或奥林匹克上的演示性辩论。这种分类的基本根据是：未来行为的利害得失、过去行为的正邪与现在行为的美丑。[81]可见，在古希腊时期，人们就已经认识到审判的对象被限定在对过去行为的评价上。事实上，法官在审判时的首要关注事项是如何依照已生效的法律解决过去发生的具体纠纷，而现有法律确立的解决方案对将来会造成怎样的后果、将来应怎样调整纠纷的当事人的利害关系等事项，并不是审判本身的任务，同时人们也并不承认这样的事项考虑可以构成判决的正当理由。因而，法官只能依照已生效的法律来作出判决。法官思维方式的“过去指向性”的意义在于：判决结果所造成的将来社会效果，不应当成为人们评价判决正当与否的直接标准。这一点与立法和行政活动中的“将来指向性”正好相反，法律和行政决定实施后的社会效果都是评价立法机关和行政机关工作的直接标准。

法官思维方式的个别指向性主要体现在，法官在处理纠纷时，是仅就一个个的个别纠纷进行个别性的处理。这种个别指向性与过去指向性有着密切的联系，因为只有过去发生了的案件才可能是个别案件，现在尚未发生的人们想象中的案件，在立法意义上只可能是一类案件，而不是一个案件。因而，审判所针对的个别案件，必定是过去发生的案件。法官思维方式的个别性体现了审判与立法的重大不同。立法涉及的是所有公民与法律之间的关系，是关于“一类案件应如何解决”的决定；而审判涉及的是单个公民与法律之间的关系，是关于“一个案件应如何解决”的决定。立法得以正当化的依据，是民主即民众依多数决原理而作出的同意；而审判得以正当化的依据，是已成立的法律制度。因此，法官思维方式的个别指向性的意义则在于：即使一个判决结果稍微偏离了民众的判断，只要该判决是依照合法程序、依法（援引法律）作出的，则人民就不能以判决与民众心中的正义感不相符合而指责判决不公正。为避免产生过分远离民众心中的正义感的个案情况，民众应当通过促进修改法律而使未来的判决不会产生类似的情况，也即民众应当在立法方面作出努力，而不应去干涉审判活动。

法官思维方式中的过去指向性和个别指向性并不是绝对的。随着现代工业社会的发展，司法审判逐渐开始承担了以个案判决形成新的司法政策，并影响将来法律适用，谋求良好社会效果等方面的功能。尤其是在遇到新情况、新案例时，在实行判例制度的国家，当前的审判都会对将来类似案例的审判产生影响。在中国，登载在《最高人民法院公报》上的案例以及最高人民法院以其他形式发布的案例，也经常会被参照用来解决其他纠纷。因而，法官在对这种新案件进行审判时，都会在一定程度上考虑到该案件审判对将来的类似案例的影响，以及该案件判决所可能产生的社会效果。即使当前案件并非新类型案件，也并不能完全排除案件处理的社会效果对案件审判会产生实际影响。因而，法官思维方式中也并非完全不存在立法方面的将来指向性和一般指向性特征。但显然，这种将来指向性和一般指向性并不是审判的主要任务。因而，上述情况并没有在根本上改变法官思维方式的过去指向性和个别指向性特征。

3.法官思维方式的二分法——“非黑即白”(www.xing528.com)

尽管有人认为那种持案件事实总是泾渭分明、非白即黑的说法不完全切合实际，因为介于黑白之间，即非黑非白的“灰色”地带，在司法实践中经常显露。例如，卡多佐法官从他自己作为法官的切身体验出发，曾坦率地说：“在诉讼事件中，有时只有一种解决方法，不，只允许采用一种方法解决。但在有的事件中，却又必须对解决的方法作出选择。而且这种选择并不是在可称之为99%正确或99%错误的判决中去进行，它是非常微妙的，一旦作出了选择的宣告，它将使新的正确与不正确发生。当然，并不是说在这种情况下的选择是盲目或专断的。因为选择并非在空幻冥想之中去进行比较与衡量，而是始终求之于理性。法官进行选择时，对自己所作出的选择是健全的、明智的，这一点上拥有一定程度的确信的。但当他正在作出选择时，心中除了已被选择的结论外，另外一个亦可做选择结论，不仅在形式上、而且在事实上的确存在。即那里有一个十字路口，而且对究竟应该选择哪一条路他有着充分自由。他必须凭借自己的智慧、鼓起勇气去选择一条道路。”[82]不过，笔者认为，在处理法律问题时，法官在决定法律事实存在与否、法律上的权利义务成立与否、有罪无罪时，在结论上仍应采用“非黑即白”的二分法思考方式。在事实和法律并不十分清楚时，审判仍通过运用“疑问对被告人有利（无罪推定）”等的推定、举证责任等技术，以两分法来决定相关法律问题。当然，审判中在确定权利的多少、量刑的幅度等问题时，往往会运用“赔偿全部损失”、“罪刑相适应”等数量计算的方法，但这种在“量”的方面的确定方法并不能否定在确定权利或罪之有无这种“质”方面的方法所占据的主导地位。

这种二分法的思考方法是法官思维方式不同于其他领域思维方式的重要特征。在以物理学为代表的自然科学与以经济学为代表的社会科学的许多科学研究领域，我们经常看到“导弹命中率为90%”、 “今天降雨概率为30%”、“股市有较大可能再度走高”等评判结论，在对行政工作的评价方面，也经常看到“取得重大成绩，但还有若干不足”这样的评语。因而，在这些领域中，是以百分率、可能性为最终结论的，这显然区别于法官思维方式的“非黑即白”特征。客观世界是纷繁复杂的，以两分法的思考方法所得出的结论，并不一定完全符合案件事实实际状况，即不能确保“客观真实”，因而它就不适用于以追求客观真实为己任的科学领域。但是两分法适用于司法领域，这表明审判过程并不仅仅是一个追求客观真实的科学认识过程，还有其他因素包含在其中。例如在刑事诉讼中，我们经常碰到事实不清、证据不足，但又不能排除被告有罪可能性的情况，在这时，法律要求法官以两分法方式作出无罪判决。在得到无罪判决的刑事被告人中，肯定有人真的犯罪、也有人没有犯罪。事实上可能有罪的人依法得到了无罪判决，这表明：审判中对法律事实的判定过程至少不纯粹是一个查明案件客观真相的认识过程，同时也是一个适用法律进行价值选择的过程；法律事实存在与否是依法认定的，而不是简单的科学研究结论。按照马克思主义原理，任何原则都只能在一定条件和一定范围内适用，普遍适用于一切场合的绝对原则是不存在的。追求客观真实的原则，只能适用于科学认识领域，而不能全面贯彻到一切领域中去。无罪推定等原则在审判过程中的运用，体现了审判是一种价值判断过程，而追求客观真实的原则，并不能无条件地适用于审判过程。

因而，法官思维方式的二分法表明，判决的形成过程是一个充满了价值判断的过程，那么，对于判决的评价就不可能是用来评价科学研究意义上的“正确、错误”这样的术语来评价，而只能运用价值领域中的“正当、不正当”等术语来评价。正如凯尔森所言，价值判断就是依据一般有效规范，对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断。法律本身不只是一个规则体系，在规则体系的背后，是一个特殊的价值追求。法律对价值所作的选择、排列和保护，可以在一定程度上减少价值的混乱，使社会成员的价值观尽量统一到社会的主流价值观。法律对价值的选择是对社会生存和发展较重要的价值予以衡量与确认，于是正义、秩序等被推到法律主要地位[83]，甚至被奉为法律制度的首要美德。

4.法官思维方式的过程指向性

事实上，判决并不是法官一个人冥思苦想出来的，而是在公开的法庭上，在多个利益对立的当事人、律师和检察官的积极参与下，经历了法定诉讼程序的各环节而最终形成的。诉讼程序的展开过程，就是当事人相互主张、论证、质疑、论辩、说服的过程。在这个过程中，证据的效力、法律事实的确认、法律的含义等判决的各项要素逐渐确定下来，最终就形成了判决。“审判的本质要素在于，一方面，当事人必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着当事人从事的辩论活动对于法官的判断的形成具有决定意义。”[84]因而，法官思维方式的过程指向性主要体现为：一方面，判决的形成过程就是审判程序的展开过程；另一方面，在判决的形成过程中，当事人发挥着主要作用，居于积极的主张地位，而法官则居于消极的地位，法官所作判决的内容受到当事人辩论活动的制约。

法官思维方式的过程指向性最终目的，当然不在于审判过程，而在于使最后形成的判决获得正当性。它不同于教义学特征的地方在于：它认为判决的正当性可以从形成判决的过程中得到，从而区别于教义学特征所揭示从判决内容方面获得正当性。过程指向性所提供的正当性就在于：只要审判过程是依照正当程序进行的，作为其最后结果的判决就都是正当的。因为诉讼程序已经赋予了当事人充分的程序权利，当事人有足够的机会说服对方当事人和法官，而且，由于判决只是当事人相互辩论的最后结果，因而应当对判决结果负责的人，是当事人自己而非法官。从这里也可以看出，法官在诉讼中的消极性地位，并不是任意规定出来的，而是因为正当程序下当事人自身的积极活动构成了判决正当性的一种根据，因而从谁起主要作用，谁也应负主要责任的逻辑来看，法官就不应在判决的形成过程中起主要作用，所以法官的消极性地位就应运而生了。

在学界，人们在谈到的程序内容时，主要集中在独立审判和法官中立制度，而往往不是当事人在诉讼中的程序权利。当然，独立审判和法官中立制度同样也是公正审判的重要内容，但它们只是为判决的正当性提供了必要的外部条件。如果法官不能独立审判案件，而是要听命于外部行政机关首长，或者与案件结果有利害关系，对一方当事人抱有个人偏见或可能偏袒一方，那么就不应由他来处理该纠纷。因为在这种情况下，即使决定者的处理（审判）在实际上是公平的，但从旁观者的角度来看，同样也不能免于人们的猜疑，大义灭亲的古老正义观念已经被程序正义完全取代。在现实生活中，人们在谈论一个单位领导人的廉洁自律时，经常会涉及的事例是：他在决定（提职提级等的）人选时，在同等或接近的条件下没有选派与其有一定特别关系的人员（如自己的亲戚），从而被人们认为是“公平”的。但这实际上只是为了避免人们的猜疑而牺牲了与自己有特别关系的人的利益，这对被牺牲者来说恰恰又是不公平的。而一个能够独立行使职权和能够保持中立的决定者来处理这种情况时就不会产生同类问题。从这个方面来看，处理案件纠纷的法官，应当是与案件没有任何利害关系、对纠纷当事人没有任何偏见、并有实际权力作出决定的人，因而法官的回避制度（中立审判）和独立审判制度，就为各当事人在审判中公平地展开辩论提供了外部保障。在法治社会，这种形式意义上的外表给人的公正印象相当重要，因为“正义，只有在其外观上看来也是公正的，才能最好地发挥它的功能。”[85]笔者在实践中就曾经处理过一个类似案例，足以说明这种形式意义上的公正有多么重要。笔者在一次例行的接访过程中，接待了一位情绪激动的当事人，要求严肃处理本院一法官，认为该法官与涉案对方美女律师相互勾结徇私枉法，理由是，在法庭上该法官始终目不转睛地盯着对方律师，对投诉的当事人看都不看一眼，当然怀疑判决的公正性了。事后，笔者找到该法官了解情况，结果该法官一脸委屈，且大呼冤枉，以党性和人格担保根本不认识那位出庭律师。当笔者追问为什么审判过程中只盯住一方女律师发言而忽略另一方当事人时，该法官才道出实情：那位女律师的长相与他的初恋情人几乎一模一样，所以就本能地多看了对方几眼。事后通过调取庭审录像，证明该法官和当事人的说法都基本属实。但是，尽管该法官确实没有徇私枉法，不过由于该法官这种外观上的不公正或偏好，导致了当事人直接质疑法庭的公正性，这个判决结果即使完全公正，当事人也难以信服，也在一定程度上损害了司法公信力。因此，法官思维方式的过程指向性原理说明，维护程序公正，实现程序正义，具有多么重要的理论价值和实践意义。

5.法官思维方式的实践理性

法官思维活动是理性与实践的结合。法官们每天都要从事大量的思维实践活动，而法律思维实践，无疑是先于法律思维的理论或学说而存在的。有关法律思维的理论或学说，不过是法学家们对这些实践活动所作的总结与概括而已。[86]休谟曾说：“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验’。但如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经历了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。”[87]尽管休谟提出了问题，但他并没有解决由经验得来的一切结论的基础问题，而这个基础就是实践理性。在波斯纳看来，对实践理性有三种用法：一是将实践理性理解为决定干什么的方法，即“选择和达到目标的便利手段”，按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定法官思维活动是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时作出行为并提出作出如此行为的理由”。波斯纳赞成这种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。因此，法官一边思考，一边实践，在实践的同时又进行思考，从而使得法官思维活动具有理性与经验、认识与实践相统一的特征。[88]