法官的确定性思维与法律人思维的不同

一、代表性学术观点

法官思维方式到底具有哪些特征？孙笑侠教授以法官职业为实际考察对象，对法律职业思维的特征进行了概括，认为其独特性表现在：一是运用术语进行观察、思考和判断；二是通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯；三是注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；四是只追求程序中的真，不同于科学中的求真；五是判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特征。[68]

董开军大法官认为，法官思维作为人类思维活动之一种，当然有它的个性，也就是有别于其他人类活动所采取的思维方式的个体性、独特性。法官思维之所以能够从形形色色思维当中独立出来，构成一个专门性很强的概念，就在于客观上存在着这种个别的现象。承认法官思维的个性，也就是狭义上的法官思维，这是讨论问题的基本前提。法官思维的个性，就是法官思维活动特有的属性，或者说内在规定性。法官思维不仅集中表征了法律思维的精华，而且也在不少地方区别于检察官、律师、公证员、法学教授等其他法律人思维。法官思维的个性，实际上反映着司法活动特殊性的必然要求，主要包括：（1）权利义务导向。权利义务是整个法律体系、一切法律问题的要害所在。法官要掌握权利义务关系的原理，并作为办理案件的基本线索。对于具体办案的法官们来说，这是一条十分必要也是最基本的思维上的路径依赖。 （2）注重评价性因素。对面临问题进行法律评价，通常是合法性评价，既是法官思维的基点，又是法官思维的归宿，贯穿办案过程始终。 （3）崇尚程序。司法采用诉讼方式来解决问题，有一套严格的法定化的诉讼程序。法官思维当中的程序意识是非常浓厚的。程序问题历来为法律人普遍关注。法官更应当时刻讲求程序的正当性。 （4）强调事实判断。既然审判权性质上是判断权，那么法官思维主要就是判断性思维。判断问题就成为法官的经常性思维活动。司法过程既有事实判断，又有价值判断。总的看，在司法活动中，法官的判断一般应属于事实判断。虽然价值判断也是必要的，但处于比较次要的地位。价值判断的重要性在法官思维中主要表现为一些有争议的案件。[69] （5）注意个别解决。司法是个别化的，即个案处理，个别解决问题。为普通人诟病的所谓“同案不同判”问题，大多是基于表面现象的议论而已。法官思维走的是个别化路子，具体问题具体分析、具体解决，以个案正义实现普遍正义。 （6）保守倾向。司法裁决属于事后处理而非应急措施，摆在法官面前的待决案件，总是发生在过去。法官经常考虑那些时过境迁的事情，遂形成回溯性思维。法官接手案件后习惯于向过去看，试图复原当时的景象并依照当时的法律进行评价。和其他职业、其他法律人比起来，法官思维的保守倾向一目了然。 （7）中立超脱。法官是适用法律解决他人之间冲突的仲裁者，是中间人，没有自己的利益追求。 （8）法律语言。语言是思维得以实现的工具，思维离不开语言。法官思维、法律思维是典型的语言思维，总是通过内心的、口头的或书面的法律语言进行的。对证据的审查判断、与当事人的对面交流、裁判文书的撰写，都离不开法律语言这个物质外壳。法律语言严谨、规范，专门性强，需要系统学习才能掌握并熟练运用。[70]

吕忠梅教授认为，法官思维的特点有：（1）转化型思维。由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，这就要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都应当掌握转化的技能与技巧，即要使各种社会矛盾通过法律来处理，法官们就必须将其转化为法律语言或法学原理来进行表达。须知，各种争议可能给社会的稳定性带来冲击，而司法的主要功能就在于通过审判分散和化解矛盾。从这个角度说，司法是化解社会矛盾的平衡器。 （2）平衡性思维。平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。[71]法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。法官在思维方式上表现在，分析处理法律问题时尽可能地依照先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则，也就是通常所言的较为稳妥，甚至保守。法官的工作就是要在各种解决冲突的方案中寻找最好的方案。 （3）规则性思维。法律规则是法官思维不可缺少的内容。它要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。法治要求法官思维首先是服从规则而不是听从感情。 （4）程序性思维。程序是法律解决纠纷的显著特征。我们很难想象，法律中如果没有程序将会是一种什么样子。对权力与任意的限制，在很大程度上是依靠程序来保证的。所以，法官思维要重视程序的作用。法官思维因为有了程序的存在，对事物的认识有时也发生改变，如：对“真”的追求，法律中的“真”在一定程度上就是程序意义上的“真”，而不是绝对客观的“真”。 （5）确定性思维。法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的权衡特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。在社会改革或转型时期，法律的确定性与社会生活的变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上法官应具有“妥协”或者“能动”的思维，但这不会从根本上改变法官思维的这一特征。[72](www.xing528.com)

王纳新法官认为，法官思维有以下十个特征：（1）思维主体的法定性。（2）思维视角的中立性。 （3）思维切入的怀疑性。怀疑性作为法官思维切入的一个基本特性，以作为一个司法原则而得到承认和加强，例如无罪推定原则的确定和疑惑事实从无规则的确立等。作为一种思维技巧，法官思维切入的怀疑性已经成为一种平衡当事人之间平等地位的有效手段，例如举证责任倒置，还有在诉讼中有作为被告的行政机关来负责证明其行为的合法性等。一份公正的判决多数情况下是在法官不断怀疑的乃至最终确定的过程中产生的，也正因为如此，法官基于对事实和法律的交叉怀疑构成了不同于其他职业的思维的独特品质。可见，怀疑性对于法官思维来说，处于思维的核心地位，为法官正确思维提供了路径和方法保障，具有指引性和保证性作用。只有在怀疑性思维的指引下，法官才能在司法裁判过程中真正地发现法律，才能保证司法裁判的公正性和正确性。 （4）思维立场的明确性。法官有明确的思维立场是不可避免的事情。从表面上看，法官思维视角的中立性与思维的明确性之间似乎很矛盾，但事实上每一个法官对某一个法律问题的看法，在审理具体案件之前就可能存在或具有一定的理论学说倾向和基本的道德纬度。 （5）思维倾向的保守性。 （6）思维结构的逻辑性。 （7）思维内容的复杂性。 （8）思维过程的曲折性。 （9）思维路径的程序性。 （10）思维功能的实用性。[73]不过，也有学者认为，在这十个法官思维的特征当中，能构成法官思维特征的只有第二个特征，这是因为，律师和检察官的思维不可能完全中立，在法律思维的总体要求下，律师要为当事人谋求利益的最大化；检察官要维护国家和社会的利益，所以他们的立场不能中立。但“思维主体的法定性”不唯法官思维所独有，检察官思维和律师思维的主体也可以说具有法定性。其他的特征与法律思维的一般特征并无不同。当然，这也不是说法官思维不应该具备另外的九个特征，而只是说这九个特征不是法官所独享。[74]

笔者认为，法官思维方式的特征，是法官职业活动特征在思维方式上的体现，体现了法官思维方式不同于普通人及其他领域专家的思维方式特征，也不同于其他法律职业的独特思维方式。这可以从个别特征和总体特征两个方面来探讨。