法官思维方式及其特点

二、法官思维方式

关于思维方式，我们先常识性地了解什么是思维。《辞海》对思维的解释是：“思维有两种含义（宜可看作三种含义）：一是指理性认识，即思想；或者指理性认识的过程，即思考，都是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维；二是相对于存在而言，指意识、精神。”[23]《现代汉语词典》对思维的解释是：“ （1）在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程； （2）进行思维活动。”[24]这些定义都概要地揭示了思维的本质特征。黑格尔说：“思维最初却是以知识与自身的纯粹的同一性，所以也只构成普遍的规定性或要素。”[25]迪卡尔说，凡是意志的活动、理智的活动、想象的活动和感官的活动都是思维。但是，散步并不是一个思维，而是我们关于我们在散步时所具有的感觉或认识。[26]因此，思维是人脑的机能和对客观存在的反映，是人脑接受、加工、存储和输出信息以指导人的行为的活动和过程。[27]同时，思维也是实践活动的产物，实践活动是思维发展的源泉。马克思指出：“思维、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动，与人们的物质交往，与现实生活的语言交织在一起的。观念、思维、人们的精神交往在这里还是人们物质关系的直接产物。”[28]由此可见，思维是人们实践活动的产物，归根到底是人们物质生活条件的反映。“思维本身是由一种结构建立起来的。这种结构把思维所要加工的对象（原料）、思维所掌握的理论生产资料（思维的理论、方法、经验或其他的技术）同思维借以生产的历史关系（以及理论关系、意识形态关系、社会关系）结合起来。正是理论实践条件的这一体系赋予思维者的主体（个体）在认识生产中的地位和作用。这种理论生产体系既是物质的也是　‘精神’的体系，它的实践是在现有的经济的、政治的和意识形态的实践基础上产生和形成的。”[29]对此，恩格斯也曾指出：“由于人的活动，就建立了因果关系的基础，这个观念是：一个运动是另一个运动的原因。的确，单是某些自然现象的有规则的依次更替，就能产生因果观念：随着太阳而来的热和光；但是在这里并没有任何证明，而且在这个范围内休谟的怀疑论说得对：有规则地重复出现的Post hoc（在这以后）决不能确立Propter hoc（由于这）。但是人类的活动对因果性作出验证。如果我们用一面凹镜把太阳光正好集中在焦点上，造成像普通的火一样的效果，那么我们因此就证明了热是从太阳来的。”[30]因此，思维不是人的头脑自生的，只有人的社会活动才是思维发展的基础。从本质上说，思维是人的一种精神活动，是每个人都拥有的一种始终存在的能力，它不因人的年龄、性别、种族、生活经历等因素而有别。不过，就个人和不同的职业而言，这种能力即思维的能力，是有强弱之分的。换言之，从认识论和专门性意义上看，思维作为人类生活的一种需要，作为在意识中的差异的实现，它在年龄、职业属性、生活经历上等所体现出的差别是不可避免的。不同的年龄阶段、不同的职业群体、不同生活阅历的人都会表现出不同的思维能力和思维方式。例如，完全民事行为能力人的思维能力显然高于限制民事行为能力人的思维能力；政治家的思维方式主要体现为政治思维，企业家的思维方式主要体现为经济思维，法律人的思维方式主要体现为法律思维。[31]

人们在特定社会实践基础上形成的内化于头脑中的相对定型的思维活动样式，就构成了一种特定社会思维方式。社会思维方式由以下一些思维材料构成：（1）知识。知识作为信息和认识成果，是构成社会思维方式的基础性要素。 （2）观念。是社会思维方式中的认识框架和思想模型要素。某种观念一旦形成，就作为人们认识和评价事物的观念模型，成为社会思维方式中的“网节”和思维活动的准则，潜移默化地影响和制约着人们的思维方向和结果。 （3）思路。思路作为思维方向和思维程序，在社会思维方式中占有非常重要的地位，是社会思维方式的实质性要素。 （4）眼界。眼界或叫视角也是社会思维方式的必要部分，是人们社会思维方式的时空视角。[32]由于不同的社会实践领域存在着各自不同的专门知识、观念、思路和视角，因而各个不同实践领域都会产生出相应的思维方式，例如，道德思维方式是一种以善恶评价为中心的思维方式，它以依靠社会舆论、教育和人们的信念、良心习惯、传统来调整个人之间、个人与社会之间关系的价值观念和行为规范为主要思维内容。政治思维方式追求的目标是权力，它所要解决的主要矛盾是统治与服从的矛盾，它以国家政权为核心，具有明显的强制性和功利性特点等等。[33]

关于法官思维方式，在回答什么是法官思维之前，首先必须明确什么是法律思维，因为法官思维无疑是属于法律思维之范畴。关于何谓法律思维，还存在着不同的看法。“法律思维是以传统的法律发现方法为出发点，并在总体上以此为基础。”德国学者卡尔·恩吉施通过三个简单的例子说明了外行对法学的“任意性”和疏远自然的惊讶。[34]第一个例子是他亲身经历的：当他还是一名大学生时，一位医科大学生当着他的面，对当时《德国民法典》第1589条“非婚生子女与其父亲不属于亲属”（今天不再有效）感到气愤。该医科大学生认为这一规定是法学的任意，傲慢地否认生物的事实，还可能有点是羞羞答答的和虚伪的道德等。该医科大学生明确地认为，法律不可能用这种方式对自然事实佯装不知。第二个例子是：在关于自然法的一次学术讨论中，一个著名的生物学家列举出那个今天仍在经常引用的惯例，这一惯例是在狼群搏斗时观察到的：如果一匹狼输了，它就采取“谦卑的态度”，这促使其对手放弃继续撕咬它。明显地，浮现在那个生物学家脑海的思想是，一个真正的自然法，必须基于相似的方式植根于生物的事实中。从法学方面介绍给他的“自然法”，诸如在基本权利和人权中宣示出的自然法，之于他，似乎不是真正的自然法。第三个例子是：在医生圈子中，经常抱怨，法律者们缺乏对医疗职业的公正理解。感到特别有失体统的是，最高法院的判决也把必要的和合乎规程进行的医疗手术认为是“身体伤害”，只不过是不予科处刑罚的，因为患者已声明同意手术。这个判决显得与医疗职业的性质相矛盾，并且只可能解释为法律者们的自负。法律者们应该说些什么呢？他们如何能抵挡乏味、反感和怀疑呢？首先是仅仅因为：法律者们用自己显得如此陌生和神秘的思维方式，很少信任门外汉。在卡尔·恩吉施看来，惟有认真地分析法律者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力，才能拯救法律者思维的声望。一如所有人类的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出精力的法学，不是完全没有理智的。在20世纪初，“自由法学派”、“利益法学”等已为法律发现及其方法论指出了新的目标，那么，在当代，法律获得的进步理论和口号也未缺席，显然，对它们不应不加以考虑。不过，在本质上，传统的方法论，如由萨维尼创立和自萨维尼以来的方法论，对法律者仍显得是一个足够坚实的基础和思想活动的基石。[35]我国学者郑成良教授认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式，或称思考的方式，因此，其核心内容是合法性判断。法律思维往往把政治上的利弊、经济上的效益、道德上的评价作为第二位的考虑因素，而把合法性判断作为第一位的考虑因素。[36]当然，法律思维是建设法治国家所必需。因为，法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思维方式，这就是法律思维方式。[37]何勤华教授认为，法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系。我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”；“法学上的论证虽然是普遍性实践论证的一种，但自有其特色，既属规范论证，其论证的形式和规则均须受现行法的限制，即在有效性的法规范上作法律适用合理性的推论和证明。所谓合理性，在形式上要求合法，在实质上则要求符合正义。”[38]王纳新法官认为，作为一种类型化的思维方式，法律思维一般与法律职业相关，是法律人在长期法律实践中形成和发展起来的，是基于法律职业的内在视角和职业传统来观察、分析、判断和思考法律问题、现象的一种思维方式或习惯。[39]

再如，有学者认为，法律思维是在一定法律制度体系内，按照该制度体系下的法律规范、法律目的、法律原则等基础因素来分析社会现象或解决社会问题的思维方式。它是人们在长期法律实践过程中，随着对法律品行认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的思维方式。[40]法律思维既有自然属性，又有社会属性，当这种思维方式还未被社会高度重视和自觉运用的时候，我们不仅要关注它的社会人文方面，还需要研究其还原的自然事实状态，以及对法治的影响。[41]法律思维包括应然和实然两个层面。法律思维的应然，是指法律思维应当是什么以及在社会中应当怎样。应然法律思维的基础在于人是理性动物，有理性的思考。应然法律思维的产生，是基于自身的需要，并结合社会环境的条件而形成的关于未来的前瞻性或超前性认识，它通常能为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰，能指明人们的奋斗目标、努力方向。同时，也是评价实然法律思维的标准之一。法律思维的实然，是指法律思维实际是什么和在社会中实际怎样。[42]法律思维的实然，包括法律思维的应然价值转化为客观现实的必要性和可能性，以及法律思维的应然价值已经转化为客观现实的客观性。[43]有学者依据亚里士多德把思维分为“沉思” （ contemplation）和“审慎” （ deliberation）两种不同形式，据此提出思维内部可以有思维方式与思维方法的分野，由此，法律思维研究存在法律思维方式与法律思维方法的二元进路。当法律思维作为思维方式，它的一端便联结着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求；当法律作为思维方法时，它的另一端便连结着法律的形而下层面，它在对解释、推理和论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。因此，法律思维系指生活在法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决具体问题的方法。[44]也有学者则简单地归纳认为，法律思维就是法律人的思维。有学者则从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律理论、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式”；“法律思维是因为与法律职业的密切关联而备受关注的，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外部区别于其他职业的最主要的标志。”[45]“法律思维是法律职业化的标识之一，它是法律人区别于常人的显著特征。正是由于法律人掌握与众不同的法律方法与技能才使得人们承认有法律职业的存在”，[46]等等。将法律思维的主体仅仅限定为法律职业者或法律人，是值得商榷的。

1.该定义排除了普通社会民众的法律思维。毫无疑问，普通的社会民众也有法律思维，正如前述，只不过存在法律思维能力的强弱而已。众所周知，对法律思维进行研究的主体，几乎都是来自法律职业共同体，由于研究者本身即是法律职业共同体之中的一员，从而导致的问题就是研究者们并没有能够意识到自身嵌置于一种特定的思维之中，进而使研究者们并没有能够采用一种超越的态度和研究精神来审视自身所进行的研究。具体到法律思维的研究之上，研究者们仅仅对法律思维是什么以及法律思维与法律职业的关系进行了判断和分析，并没有能够对自己为什么会得出这样的结论进行反思，亦即研究者由于没有发现自身所处的位置，从而导致了对自身的“前见”结构进行了有意或无意的遗忘。就法律思维与法律职业之间的关系而言，法律思维无疑是法律职业共同体保持同质性的条件之一，但法律职业共同体能够拥有法律思维并不就代表了法律职业之外的其他职业就不能或不会拥有法律的思维。其实，法律思维对于法律职业或法律共同体来说是一种思维的常态，而对于其他职业或共同体来说并不是其思维的一种常态，这就是它们的本质区别。因此，从这个角度上来说，与其说法律思维是法律职业或共同体区别于其他职业或共同体的本质性规定性，毋宁说是法律职业或共同体的法律思维的常态化与其他职业或共同体所进行的间断性法律思维之间的区别。实际上，对于一个未接受过系统法学教育的人而言，更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维（即有关“法律”的思维）（Thinking about the law），而很少会理解为特指法律人的思维（Thinking of the legal job person）。因此，法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。从法律思维运作和法治秩序构建的角度来说，法律思维的主体具有普遍性是十分的重要。因为只有这样，法治社会的建设才会有更大成功的可能性。[47](www.xing528.com)

2.该定义会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言，“法律思维”与“法律人思维”两个术语都简单明了，但使用这两个术语去指称同一思想内容（即法律职业者的思维），不仅名不副实，而且会造成极大的混淆。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的思维”用一个简便的术语进行表达时，我们又很难找到一个比“法律思维”更恰当、更直观的字眼。因此，用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维，而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”，这样比较准确、贴切。由此，法律思维应是一种运用法律的逻辑，按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动，它仅仅是指一种思考问题的思想活动过程（或方式），这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体（或称法律人）所独有，而是每一位普通民众都享有的一种分析、思考问题的思想活动过程。“法律思维成为中国政府官员和全社会成员的主导思维方式，对法治社会的实现具有的实质性意义，已成为不争的事实。”[48]例如，某人在与他人签订合同时，根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌，思考哪些条款符合法律规定，哪些条款不符合法律规定并可能导致法律上的无效，进而作出了修改，这里他就运用了法律思维，我们不能因其系非法律职业者而否认这一点。[49]

3.从方法论的角度来看，将法律思维的主体仅仅限定为法律职业者或法律人的观点是从一个静态性、封闭型的视角来对法律思维进行的研究。所谓静态性，表现为将法律思维限定于一种特定的状态，而没有发现法律思维实际是一个从事实到规范、再从规范到事实的来回穿梭过程，也没有发现法律思维实际是一个不断利用各种法律方法，为法律判断而进行的运作过程，更没有注意到法律思维实际是从法律事实到法律结果的思维过程。法律思维的封闭型体现在，一些学者在对法律思维进行研究时没有注意到，由于自身的思维构成或“前见”结构实际已经限制了自身思维的扩散，进而有可能导致思维的狭隘性，这点体现在对法律思维进行的就事论事式的认识论的研究上。另一方面则体现为，可操作法律思维的主体封闭化，即限定于法律职业或法律共同体之中，而没有发现操作法律思维的主体实际应该是普遍性的，进而在对法律思维进行研究的过程之中应该持有一种动态的、开放的思维观。[50]

关于法律思维有什么特征，亦是见仁见智。如李龙教授从法律认知活动的角度出发，认为法律思维范式具有三种特性：（1）独立性思维。它意味着法律思维活动应当服从宪法与法律，而相对独立于社会舆论、行政机关甚至立法机关与其他法律家个体， 自觉抵制其他个体或国家机关、社会团体的非法干预。 （2）保守型思维。它是相对于法律认识活动的时空指向而言的，是指法律思维活动应当尽可能地依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不能任意改变法律规则与法律原则。美国学者庞德把这种法律形式称之为“司法经验主义”。他认为，一个成熟的法律体系应有两个因素，即“传统或习惯因素”与“制定法律或强制性因素”。就整体而言，传统要素更为重要。首先，我们必须依赖于传统因素来解决所有新问题，因为立法者只能在这些新问题引起重视后才尽其职责。并且，立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到该问题的每个细节，或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以，即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。[51] （3）崇法型思维。它具体体现为法律思维过程中的惟法是从的“法律权威意识”，包括法律至上意识、法律至圣意识、法律至贵意识、法律至信意识。[52]郑成良教授在对法律思维方式与道德思维方式进行比较后提出了法律思维的六个基本特征：（1）以权利义务为线索； （2）普遍性优于特殊性；（3）合法性优于客观性；（4）程序问题优于实体问题；（5）理由优于结论；（6）形式合理性优于实质合理性。[53]季卫东教授将职业法律思维方式的特征概括为三个方面：（1）一切依法办事的卫道精神；（2）兼听则明的长处；（3）以三段论推论为基础的缜密的思维。[54]谢晖教授从法律职业者的立场出发，认为，法律思维是指法律职业者的思维方式，其特征包括“规范性”、“追求客观效果性”、“讲求逻辑性”、“经验分析性”、“客观分析性”等。[55]也有学者基于“思维”本身的规律和属性，着眼于法律思维与其他思维的本质区别，提出法律思维的特征有：以法律语言为思维语言；以崇尚法律、恪守公正为思维定势和价值取向；以理性主义为引导的一种经验思维和群体性思维。[56]有学者认为，法律思维应该具备如下四个方面的基本特征：（1）法律思维的主体具有普遍性；（2）法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程。从法治社会构建的角度出发，必须强调法律具有确定性，法律思维就是在一个确定性的法律中，来回穿梭于规范与事实之间。这也是法律思维中一个十分重要的阶段和特征，一方面，法律规则的存在为法律思维提供了预测、指引和判断的作用；另一方面，案件事实的存在和对案件的解决使法律思维变得活跃起来，从而也只有在法律规则和案件事实之间来回穿梭，才会符合法律思维所应该具有的动态性和开放性本质要求；（3）法律思维是不断运用各种具体法律方法的思维过程。当法律思维来回往复穿梭于法律规则和案件事实之间时，同时也是诸多法律方法诸如法律解释、法律推理、法律论证等应用之时；（4）法律思维是法律结果指向性的思维过程。法律思维的法律结果指向性，应该是法律思维至关重要的又一特征。从目的和意义的角度来看，法律思维所具有结果指向性的面向，应该是法律思维的点睛之笔。无论是在法律规则与案件事实之间的来回穿梭，还是对各种法律方法的运用，其实都是在为法律结果的作出进行必要性的前提的准备。因此，在法律思维的过程中如果将法律思维所具有结果指向性的特征有意或无意的遗忘掉，那么这就像进行诸多的思考和行动之后而没有任何结果一样。无疑，一个正当的法律思维，总是指向其结果。[57]

关于什么是法官思维，有学者认为，法官思维作为现代法律科学中的一个概念，是以法官为主体，依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律理念及法律规则和审判经验来思考判断和解决法律纠纷的一种思考样式。法官思维总是和审判活动相联系，是法官在审判活动中运用法律知识、寻求法律真理、解决法律问题、达到法治目的的一项精神活动。[58]有学者指出，法官应该具有不同于其他法律职业的思维方式。法官独特的思维方式，是法官职业的技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。[59]法官思维是一种法律思维，与其他求真、求善、求美的思维方式不同。法官思维是法官根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方式。[60]法官思维是抽象的法律思维在司法实践中的具体应用，是以法官独特的视角，以公平正义的法律价值为取向，来观察、分析、解决司法实践中的问题。虽然法官思维与其他法律职业的个体思维有所区别，但在追求公平与正义的价值取向上却趋于一致，因为公平正义是所有法律职业者所追寻的终极价值目标。可见，法官思维的内涵容括了法的价值层面与方法层面，法官思维一方面连接着法律信仰和法的价值，另一方面也连接着说理方法和解决纠纷的法律技艺。[61]法官职业思维方式是指法官在行使司法权的过程中，为公正、公平地处理案件，按照法律逻辑观察、分析、解决问题的理性思维方式，它是法官藉以发挥出职业天性的手段。[62]还有学者认为，任何一种司法制度的具体设计都要受到一定的司法理念的支配；同样，法官思维的理性特征指的必须是法官在审判活动中处理案件时所体现出来的理念特征，这种特征所显示的是法官职业者的基本特质。所以，法官思维的第一特征是对司法垄断裁判权理念的依赖，第二特征是对程序公正司法理念的依赖，第三特征是对法律规则至上论理念的依赖。[63]

笔者认为，法官思维方式是指法官在其职业活动中所形成的独特的思维方式。法官的职业活动就是审判，是法官在多个利益对立的当事人和律师、证人等的积极参与下按照既定诉讼制度乃至司法制度的规定作出裁判的活动。由于一种实践领域的思维方式是由这一社会实践领域的实践活动决定的，因而审判活动的特殊性决定了法官思维方式不同于其他实践领域的思维方式。审判是解决纠纷的最权威手段，也是社会正义的最后一道防线。一般认为，现代社会中的审判是原告与被告在公开的法庭上各自提出自己的主张和证据进行争辩，法官站在第三者的位置上，基于国家权力对该争执作出裁判的一种程序。它包括以下几个要素：一是客观上存在着一个双方甚至多方当事人之间的冲突或纠纷；二是利益主张不同的冲突双方（或多方）把该争执交由一个与冲突各方无关的权威性的第三者处理；三是在这种双方抗辩、第三者居间的“三方组合”格局中，按一定程序解决该纠纷；四是权威性的第三者对案件的结果有最终的独自决定权。在现代西方各国，主要存在着两种不同的审判模式：对抗式审判和纠问式审判。前者为英美法系国家所采用，后者主要适用于大陆法系国家。[64]由于审判活动是在庄严的法庭并按照严肃的仪式、严格的程序进行的，因此，“在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而会对社会构成极大的危害。”[65]英国法官丹宁也精辟地指出：“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。为了维护法律和秩序，法官有权并且必须有权立即处置破坏司法正常的人。”[66]审判活动的特殊性主要体现在以下几个方面：（1）审判是对纠纷的第三人判定，这一特征使审判区别于政治活动和经济活动。审判的对象范围是法律上的争讼，而政治活动和经济活动过程中虽然可能会引起法律上的争讼问题，但其本身并不构成法律上的争讼问题。审判是在与纠纷没有利害关系的第三人参与下展开的活动，而政治活动和经济活动都是在各当事人之间展开的，往往没有第三人的参与。审判是由第三人作出判定，而政治活动和经济活动往往是各方当事人之间相互妥协、讨价还价的过程。 （2）审判具有法律权威，这一特征使它区别于调解。调解同样是在第三人参与下解决纠纷，但审判与调解仍然是不同的。就法院调解来说，法院调解是在第三人（法院）参与、主持下来解决纠纷，但最后的调解结果必须得到当事人的同意。审判是依据法律制度对纠纷作出的一种判定，并不需要当事人同意最后的判决。就民间调解来说，不仅最后的调解结果需要得到当事人的同意，而且这种调解结果也不具有法律上的效力，缺乏强制执行力，除非当事人向人民法院申请确认调解协议[67]；而审判显然具有法律上的效力，具有强制执行力，即使当事人不同意也应服从。审判与法院调解的区别体现了两种不同的正当化根据：调解的正当化依据是各方当事人对调解结果的同意，因而调解中不能有强制；判决本身是一种强制性决定，因而其正当性本身并不来自当事人的同意，而依赖于法律制度本身。 （3）审判的权威是一种制度上的预设，并非基于当事人的同意，这一特征使其区别于仲裁。对于仲裁来说，同样是第三人对法律上的争讼进行的判定，而且其判定的结果被承认具有法律上的效力，具有强制执行力。但相对于当事人来说，仲裁能够具有这样的法律权威，最终仍依赖于各方当事人对仲裁权威性的一致同意，即仲裁判定的拘束力的根据在于，只有各方当事人预先同意由某一仲裁机构解决他们之间发生的法律上的争讼而当事人服从其判定时，该仲裁机构所作出的判定才能对各方当事人具有拘束力。相反，审判只需有一方当事人提起诉讼，就可以对相关当事人作出具有法律效力的判定。因而，审判具有的这种解决纠纷的权威，并不来自于各方当事人的一致同意，而是由法律制度预先设定的。 （4）审判过程是一个运用各种正当理由进行论证说服的过程，这使得审判不同于单纯的暴力强制。以暴力强制来解决纠纷时，也不需要当事人同意暴力的权威性，而只需要有对暴力的恐惧即可。但审判不是这样的。对于法官来说，虽然审判的法律权威并不依赖于当事人的一致同意，但法官也并不是仅仅凭借暴力对争讼进行处理，相反，法律制度要求法官必须对审判结果提供判决理由，即能够得到法律支持的正式理由。对于当事人来说，各当事人也不能运用强力或其自身的优势地位来压服法官和对方当事人，而必须为其自己的主张提供正当理由，通过说服对方当事人和法官来实现自己的主张。因而，虽然审判最后表现为一种强制性决定，但形成判决的整个过程中都充满了各种理由论证以及各种理由的相互竞争，而最后的强制性决定只是其中居于优势地位的理由所支持的主张而已。