中国城市规划法律制度研究现状：空间宪政视角

1．2．2　中国城市规划法律制度研究现状

中国研究城市规划法律制度主要从两个进路进行。①从城市规划的角度，主要是强调已批城市规划法律地位。由于中国的城市规划常归类于工程技术，对城乡规划的研究也常常集中在物质型规划（Physical Planning），如功能、结构与形态等方面。对于法律制度的研究，介绍国外经验的较多，对中国城市规划则是重点讨论是建设的法还是综合的法。②从行政法的角度，主要将城市规划作为行政规划的一种，常常将行政规划作为一种政府行为。这种进路主要是从行政程序法的角度，对行政规划的法律性质、功能，行政规划的编制与变更的程序等方面进行研究。

从城市规划的角度来研究城市规划的法律制度，相关的论文比较多。但研究法律制度的专著较少，主要成果有耿毓修、黄均德2002年主编的《城市规划行政与法制》，周剑云、戚冬瑾2006年编著的《中国城市规划法规体系》，张萍2006年编的《城市规划法的价值取向》，郑文武2007年著的《当代城市规划法制建设研究》等。按照张萍（2002），从城市规划的进路主要有三种研究方法：①行政法学，从规划行政与规划法律规范入手；②分析法学，剖析现有法律体系与规范；③比较法学，对西方国家规划法律法规的分析与引鉴。

耿毓修、黄均德2002年主编的《城市规划行政与法制》一书从行政法的角度论述了城市规划编制和建设项目许可应遵循的程序和相关的法律法规，以及技术规范。“城市规划法就是平衡国家、地方、企业和居民这四者之间的利益，保证城市发展的活力，实现城市土地等空间资源最有效配置目标的一种行政法”（耿毓修等，2002）。该书的观点：所制定的城市规划为抽象的行政行为。城市规划的基本特征：公益性、综合性、政策性、科学性、地方性。城市规划的可诉性仅限于建设项目的许可方面，从另一个角度认为，城市总体规划和详细规划均不可诉。该书提出城市规划的强制性和城市规划的公众参与。

周剑云、戚冬瑾2006年编著的《中国城市规划法规体系》提出城市规划的目标为“合理配置城市空间资源”（周剑云等，2006）。该书提出一些值得思考的问题。控制性规划的全覆盖和控制性规划的法制化是值得反思的发展趋势，导致规划困境的原因之一为“契约”意识的缺失。从调节对象上为经济法范畴，从规划的实施上看为行政法的重要组成部分（周剑云等，2006）。从行政行为方面分析，城市规划是“抽象的行政行为”（周剑云等，2006）。对城市规划的可诉性方面，“司法审查的重点应放在程序的履行义务上”（周剑云等，2006），但对得出的结论没有做深入的分析。

张萍的《城市规划法的价值取向》一书研究的主题是城市规划法的价值取向和价值准则问题。理论上，公平和效率是规划法价值的基本内容。法的价值是评价和调整互相冲突的各种利益的基础。本书对规划法的价值研究不是囿于单纯的抽象思维和逻辑推理，而是力求从方法论上将价值分析和经验实证结合起来。即针对我国计划经济和市场经济的不同背景，在城市规划利益结构变化的法律调控中研究规划法价值的传统定位和当前的调适问题。本书的重点为城市规划法的价值取向，并不涉及城市规划的法律行为和法律控制。

郑文武的《当代城市规划法制建设研究》比较了国内外城市规划的理论与经验，探讨了城市空间效应、城市规划权力、城市规划诉讼的特征，并从实证的角度对城市规划的立法、刑事监督、公众参与进行了研究。本书提出了一些新的内容，如城市规划是一种社会过程，社会过程与空间形式的相互关系，城市规划权力的政治、阶级、公共利益和人民的特征等。本书还对法规协调、行政强制、规划督察、规划委员会等方面提出许多有益的意见。本书提出城市规划是一种抽象的行政行为，其制定是立法活动。因此，城市规划不具有可诉性。

从行政规划的角度来研究城市规划的法律制度的学者主要来自法律界。主要成果包括刘飞2007年主编的《城市规划行政法》，姜明安2006年著的《行政程序研究》、宋雅芳等2009年著的《行政规划的法治化——理念与制度》等。这些研究成果将城市规划归类于行政规划。这样的归类有利于对行政规划共性的法律现象进行总结。但是却忽视了城市规划的空间性所产生的实体价值。而且在程序方面，由于行政规划的多样性，对城市规划的空间干预的程序价值与实体价值之间关系研究不够深刻。

刘飞2007年主编的《城市规划行政法》认为：城市规划应属于抽象的行政行为，并依据制定主体的不同而取得不同的法律地位。国务院批准的106个城市总体规划具有规章的法律效力，不是司法的审查对象。而其他主体制定的城市总体规划和所有的详细规划是城市规划行政规定，应纳入行政诉讼的受案范围（刘飞，2007）。“将城市规划行政规定纳入行政诉讼范围，及早纠正违法行为是必要的”（刘飞，2007）。但刘飞提出了“城市规划的制定作为资源分配、利益分配的过程，应当人大来行使审批权”（刘飞，2007），倡导城市规划的制定就是“立法”。

姜明安2006年的《行政程序研究》从行政程序的角度对行政规划进行研究，提出“规划的目的是为了有计划、高效率地利用有限的社会资源来更好地向社会成员提供服务”（姜明安，2006）。行政规划表现多样性，但从行政行为的角度，行政规划分为作为具体行为的规划和作为法律性规范性文件的规划。对行政规划的控制采用的是程序控制。姜明安认为“经过规划程序确定的规划，是一种具体的行政行为，利害相关人可以提起行政诉讼”（姜明安，2006），但司法审查是有限度的。“法院对行政规划的监督应当侧重于法律方面，而技术方面的细节则应尊重行政机关的裁量权”（姜明安，2006）。

宋雅芳等2009年著的《行政规划的法治化——理念与制度》是一本关于行政规划的专著。著作分析了各种行政规划的定义和行政规划的功能，从国家任务的演变和资源配置的角度提出行政规划的理论基础和基本原则。该著作提出，“行政程序法是行政规划法治化的核心”（宋雅芳，2009）等观点。由于行政规划的表现形式不同，应针对不同的行政规划来确定可诉性，如“特定的土地利用、公共事业的设立或公共设施的设置等具体事件的规划”（宋雅芳，2009），具有可诉性。“如果为抽象的行政行为性质的规划，则可通过行政复议制度中的合理性审查予以救济”（宋雅芳，2009）。(www.xing528.com)

郭庆珠2009年著的《行政规划及其法律控制研究》也是一本关于行政规划的专著。著作从基本概念出发，分析了行政规划的法律性质、规划程序、规划裁量、法律救济等内容，但作者将城乡规划作为一章进行了专题研究。作者在解释《城乡规划法》时认为，城市总体规划在报批前由原“审查同意”改为“审议”是权力分工的要求，否则可能“形成立法权对行政权的侵犯”（郭庆珠，2009）。对于权利救济，作者认为“为了更好地保障利害相关人的权益，对于所有的具体强制性城乡规划都应该给予公民司法救济的机会”（郭庆珠，2009）。也就是说，作者认为城市规划是可诉的。

从以上简单分析可知，从城市规划的角度分析，其研究方式常常是强调城市规划所形成的空间结果的合理性，并通过程序将“技术文本”转化为“法律文本”，缺乏法理方面的分析。而法律界则将各类规划同归为行政规划，而不同行政规划具有不同的法律特征，因此，难以研究如何对行政规划进行法律的控制，仅是从行政程序法的角度进行研究。笔者建议应将城市规划与行政规划剥离开来，单独进行研究。由于城市规划是一种空间规划，其实体也会给市民和城市空间造成广泛的影响。因此，城市规划不仅要从程序的角度进行研究，其实体也应是法律关注的重点。

但总体而言，中国城市规划的法律制度研究比较薄弱或者是具有争议的问题，主要表现在如下几个方面：

（1）城市规划在法律中的实体意义，城市规划如何回应城市化？城市规划关注的对象是城市化中的城市。城市规划不仅表现在物质形态方面，而且改变了各个土地单元以及其上公民所形成的社会关系和空间关系。城市规划的公平、公正和正义，不能仅用城市布局来判断，而是要在社会发展的场景中来判断。因此，城市规划不仅具有程序的意义，同时具有实体的意义。而行政规划的研究进路往往忽视了城市规划的实体意义。城市化是人口和产业向城市集中的过程。在此过程中，空间的生产和配置涉及公民的基本权利。公民是否可以进入城市？在资源约束的条件下，城市规划如何回应城市化，并帮助公民在实现基本权利时，拥有更多的机会和条件。

（2）城市规划的宪法基础，城市规划干预私有产权的法律基础是什么？城市规划覆盖在城市上，对城市中的各个土地单元和公民产生了法律影响。城市中的土地就不可能自由使用，而必须依据城市规划。甚至相关主体可以依据城市规划对土地实施征收。为此，人们要问土地使用规划的制定过程是否符合正当程序原则，是否各个利益体都可以得到同等对待？这就涉及城市规划的法律基础是什么，正当程序、平等权利和征收均是宪法规范的重点。因此，城市不是技术文本转化为法律文本的过程，而是应从宪法的角度，审视城市规划的法律基础。

（3）城市规划的法律定位与功能，城市规划是法还是抽象行政行为？城市规划是干预土地使用的法律文本，但从法律的角度看，城市规划的定位、功能仍然没有深入研究。城市规划是具体的行政行为还是抽象的行政行为？显然，作为行政许可的建设项目审批是具体的行政行为，而作为其许可依据的城市规划是法还是抽象的行政行为尚不明朗。如果城市规划是法，那么除了具有立法权的“特大城市”外，中小城市均可以立法。如果城市规划仅是一般的抽象行政行为，那么城市规划是否可以干预私有产权。因此，城市规划的法律定位和功能仍是应该研究的重点。

（4）城市规划是价值中立的吗？城市规划中公共利益与公众参与的关系如何？城市规划作为政府干预城市规划的工具，其目的是实现公共利益。然而公共利益定义的模糊性，不仅是法学界争议的议题，也是城市规划中的难题。空间中的利益纷争也成了公共利益争议的焦点，引发了城市规划的价值问题。城市空间中利益的多元化和人数众多，使得城市中的公众的意见难以达成一致。城市规划既然是社会干预城市发展的行动，就应该承载公民的意愿。公共利益的找寻也必须建立在公众参与之上。城市规划是“立宪”的还是采用少数服从多数的方式来制定，也是值得进一步认真研究与分析的问题。

（5）城市规划的法治化，城市规划采用什么立法模式？长期以来城市规划一致以“技术”的模式出现在社会生活中。但是在2004年私有财产保护入宪以后。城市规划的“技术”身份则值得质疑了。作为干预私有财产的公权力的城市规划，不能以“技术”的身份出现。这就引起了社会对城市规划法制化的重视。2008年实施的《城乡规划法》也没有对城市规划法制化和“立法”模式进行明确的表述。由于对城市规划的法律定位和功能讨论不够深入，因而城市规划是一个什么样的法律行为仍在讨论之中，采用什么立法模式成为讨论的焦点。

（6）城市规划的权利救济，作为干预财产权的工具，城市规划是否可诉？城市规划的制定是法律授权的一项工作。然而法律的授权采用的是不确定性的法律概念，诸如合理布局、人居环境等。这使得城市规划的制定具有巨大的裁量权。然而城市规划依照目前的行政法理论是属于抽象的行政行为。按照现行的行政复议与行政诉讼制度，城市规划不属于受案范围。但作为干预私有产权的城市规划，从法理的角度是应该可以进行权利救济的。但由于对城市规划的法律性质认识不清，城市规划的可诉性一直是学界的讨论滞后于现实的问题。