行业协会法律合法性规制及所得成果

（一）组织生成方式

1.体制外生成

体制外生成，又称自下而上生成，是指为了满足市场主体的需要，由市场主体自发形成行业协会的一种方式，以期望通过协会的自律管理和自我服务，获得公平的市场竞争环境，促进市场主体和产业健康发展。典型的体制外协会有温州烟具协会、江苏省紫菜协会等。通常，在这种方式自上而下生成的行业协会具有充分的社会合法性，从一开始就得到了行业内企业的认可，是行业内企业基于共同利益需要而形成的具有自治性的民间行业协会，又称为民办行业协会。

2.体制内生成

体制内生成，又称自上而下生成，是为了满足政府机构改革的需求、由政府行业主管部门组建的方式。通常，这种生成方式的行业协会需要接受政府的授权和委托，并承担部分行业管理的职能。最典型的协会有轻工协会、纺织协会等。体制内生成使得行业协会先期具有较强的行政合法性和较充分的政府资源，但也容易导致组织行政化、官僚化倾向，并易于异化为“二政府”，也常称为官办行业协会。在20世纪，体制内生成是我国行业协会生成的主要方式，随着我国现代社会组织体制的建立，体制内生成的方式将越来越少，并随着政会关系的明晰和优化而逐渐实现“去行政化”，祛除政府的“胎记”。

3.体制内外结合生成

体制内外结合生成，是介于体制内和体制外生成方式之间而生成的行业协会，又称为生成的中间模式。通常，体制内外结合型的行业协会，既受到政府的直接倡导和大力培育，又需要市场各类相关经济主体的自愿加入。通过体制内外结合产生的行业协会往往也是最完美的合法性结构，行业协会几乎是同时取得行政的、社会的和法律的合法性。并且，这种行业协会由于能够有效获取体制内外的双重资源，具有较好的政会关系和会企关系。这类行业协会在建立市场公平竞争环境、促进产业发展和维护会员经济利益过程中，通常能够发挥较为积极的作用。

4.法律授权的生成

在我国经济转型期，行业协会除了体制内外的生成途径外，还有一种行业协会是通过法律授权而产生的，即通过立法途径产生或事后确认的行业自律组织。这种协会在我国较少，并不是严格意义上由单位会员组成的行业协会如经《注册会计师法》（1994年1月）授权生成的注册会计师协会，经《律师法》（1997年1月）授权生成的律师协会，经《体育法》（1995年8月）授权生成的各类体育运动协会。当然，由于这些协会组织在法律出台之前就已经存在，同体制内生成的协会组织一样，实际上是先取得行政合法性（政府主管部门同意），然后再通过立法和社团登记取得法律合法性。

（二）组织生成的合法性

1.社会合法性

所谓社会合法性，是指一种符合以相关利益个体间共同的利益或共识的规则为基础而组织生成的合法性。对于行业协会来说，社会合法性一方面强调行业协会生成后组织面向多数群体开展组织活动的能力，例如服务会员、促进行业发展、履行社会责任等；另一方面强调其组织生成的动力来源必须指向多数利益个体，能够反映其共同利益并获得认可。通常，从组织生成角度看，只要某个行业或职业的从业者在竞争中存在着共同的利益，对调整其自身行为的规则能够达成共识，并且相信合作行动能够带来自身的发展和经济效益，那么由他们自愿建立的协会组织，就具备了最基本的合法性。

在现实中，一些自上而下生成的行业协会缺乏明显的社会合法性。以传统覆盖面过窄的体制内生成行业协会为例，这些协会的会员单位大多局限在原部门系统内，会员企业又绝大多数是国有企业，从而协会所代表的利益或共识的会员仅占行业内成员的少数，或仅为国有企业的利益代表或共识；并且，由于覆盖面小，非主流会员企业缺乏动力，在国家财政补贴有限情况下，行业协会管理资源有限，难以开展组织活动如信息服务提供和行业规范与协调等。这也说明其由于缺乏社会合法性而导致组织能力不足。(www.xing528.com)

2.法律合法性

法律合法性，即国家通过法律形式对行业协会合法性进行规制的特性。通常，社会合法性仅仅为行业协会发挥其组织性网络的经济功能提供了一个合法化的基础，而法律合法性实际上是从法律层面上对行业协会社会合法性的追认和界定，包括行业协会的宗旨、功能、活动范围等。法国，是最早通过法律形式确认现代商会法律合法性的国家，它于1858年颁布了有关商会的法律，将商会置于政府的监督和保护之下，并规定了商会的职能。当代，有关规制社会经济团体的法律已经成为经济法体系的一个有机部分。除了制定专门的商会法律外，各国还在有关管理市场的法律，如《反垄断法》和《反不正当竞争法》中对行业协会的反竞争行为作了相应的规定。在行业协会的立法方面，我国明显滞后。1978年改革开放后我国行业协会快速发展时期的20年中几乎无法可依，直到1989年国务院才颁布《社会团体登记管理条例》。然而，目前我国仍无一部针对社会团体特别是针对行业协会的专门法律，这对行业协会的健康发展极为不利。

通常，世界各国对行业协会法律合法性的规制一般采用预防制和追惩制两种方式。预防制是一种事前规制，即要求行业协会在成立前必须先向政府有关部门申请，经获得批准后方能合法运作；追惩制则是一种事后规制，即行业协会成立前无须向政府有关部门申请即可自主成立，但在成立后政府可对其行为进行规制，如对违法行为实施处罚、禁止活动或解散。在我国，行业协会的成立采取的是预防制，行业协会成立必须向民政部门申请，得到批准后方可成立。当然，随着政府机构的改革和现代社会组织体制的建立，简化行业协会的法律合法性程度是我国未来的趋势。

3.行政合法性

行政合法性，是指行业协会的合法性是以某一级单位对其活动的同意和授权为基础的。这种同意和授权的单位包括行政单位、事业单位和其他政府或准政府权力机构，表现形式也多种多样，例如：有关单位的发文、领导的同意、机构的符号（名称、标志等）和仪式（授牌、授旗）等。值得一提的是，过去一些体制内行业协会的领导者如会长本身就是相当级别的行政领导，从而天然获得行政合法性。

行政合法性是对法律合法性的一种落实和补充。然而在我国社会转型期，一些缺乏法律合法性但却拥有行政合法性的行业协会能够有效依托单位同意和授权所获得的资源而很好地发挥作用。并且，在我国行业协会实施直接向民政部门登记注册前，根据1989年颁布的《社会团体登记管理条例》，社会团体必须经过其业务主管单位的审查同意才有资格获得登记管理部门的申请批准。因此，行政合法性往往是我国当时行业协会存在和发展的基本前提条件。

4.政治合法性

政治合法性，是指行业协会所订立的宗旨、章程等因得到相关单位党委系统的认可和接受而获得的一种实质的合法性。政治合法性的获得，往往意味着行业协会及其活动符合某种政治规范，即“政治上正确”。

相对于西方国家行业协会，政治合法性对我国行业协会的生存和发展至关重要。受传统社会组织管理体制约束，作为一类社会团体，行业协会往往被视为国家管理体制的延伸，并因此直接受到国家行政管理下政治秩序维护的影响。在我国，行业协会为实现注册，必须找到挂靠单位，而找到挂靠单位则必须接受和通过其政治规范的检验。根据1998年《社会团体登记管理条例》，社会团体（包括行业协会）必须找到挂靠单位，满足该单位党委系统对其政治规范的检验后，方可向民政部门登记注册。

除了行业协会的生成外，其成长与发展也会需要满足政治合法性。1996年颁布的《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》赋予业务主管单位负责“审查申请登记、思想政治工作、党的建设、财务活动、人事管理、对外交往和接受资助”的权力，这也进一步强调了业务主管单位有权对活动过程中的社会团体进行政治规范管理，从而使其获得运作层面的政治合法性。

在我国社会转型期，行业协会具有不同的生成方式，其在合法性上也表现不同。通常，体制内生成的行业协会的合法性建构模式是，通过政府相关权力的授予、转让而获得行政合法性在先，然后在运作过程中不断再提升和扩大其社会合法性。因此，这种类型行业协会具有较强的行政合法性与政治合法性，而社会合法性相对较弱。值得一提的是，由于缺乏较强的社会合法性，或者说，缺乏一定的民间基础或资源网络，当面临政府机构改革和政会关系再造下体制内资源断缺或政府“断奶”时，这些协会往往面临极大的生存与发展危机。体制外生成的行业协会的合法性建构模式是，先通过民间的有效运作获取广泛的社会合法性，然后再从政府相关部门取得行政合法性和法律合法性，例如，早期温州自发性的行业协会。事实上，体制内外结合生成的行业协会，能够较好地取得行政合法性、法律合法性和社会合法性。这一类行业协会能够同时获取体制内和体制外双重资源，实现“双重赋权”，不仅具有广泛的民间基础与资源网络，也具有良好的政会互动能力，从而这类组织往往被视为我国社会转型期最佳的行业协会生成方式。

总体上，目前我国行业协会在合法性上还存在着较大的问题。随着我国现代社会组织体制的建立和行业协会能力的进一步发展与成长，行业协会的社会合法性将会得到增强。然而，相比较行业协会快速的发展，我国有关行业协会的立法工作却相对滞后，这在一定程度上限制行业协会作用的发挥。因此，我们要尽快出台有关行业协会的专门立法，从而通过法律层面强化行业协会法律合法性，使行业协会能够成为依法自治的社会组织，在市场经济体制建立和完善过程中发挥应有的作用。