近年来，学生因学术水平未达评价标准而被高校退学或因违纪、违法行为被高校开除学籍的情况时有发生，而学生不服学校的处理决定，将高校告上法庭的案件也越来也多，各地法院对是否受理此类案件一直持不同态度，在相同事实下作出截然相反的判决的情况已经不是个别现象。其中比较有代表性的是2002年重庆邮电学院李某、张某案[12]和2005年牡丹江医学院王某案[13]。上述两个案件的事实基本一样，都是在校谈恋爱，然后怀孕，所不同的是王某还将孩子生下。校方的处理决定是李某被勒令退学，王某被开除学籍，两人在与校方多次交涉未果的情况下起诉至法院。在李某诉重庆邮电学校一案中，重庆南岸区人民法院审理后认为，原告李某、张某起诉要求撤销处分决定一案，不属于人民法院受理范围，驳回起诉。在王某诉牡丹江医学院一案中，王某的诉求得到了法院的支持，胜诉，法院判决撤销被告牡丹江医学院对王某开除学籍处分的决定。这一事实反映，高校校规中惩戒性条款，尤其是对学生予以退学处理或开除学籍的处分的规定，其本身的合法性往往受到质疑。因此，有必要对此类案件展开类型化研究，给出标准。
表6 身份性惩戒案案由及诉讼情况
①“按退学处理”与“勒令退学”是规定在原《普通高等学校学生管理规定》中的两种制度。其第30条规定：“在校学习期间擅自结婚而未办退学手续的学生，作退学处理。”第62规定：“对犯有错误的学生，学校可视情节轻重给予批评教育或处分。处分分为下列六种：警告；严重警告；记过；留校察看；勒令退学；开除学籍。”随着原《普通高等学校学生管理规定》的废止，这两种制度已经不再存在。本书把按退学处理看作与退学是一类，把勒令退学看作与开除学籍是一类。
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注：以上案例详情参见本章附录。
通过表6，我们可以看出身份性惩戒的主要事因大多集中在考试舞弊、学术不端、恋爱行为不当、打架行为等。归纳这些案例的类型，表现为学业型失范和失德型失范两类。
一、关于学业型失范类型的法律思考
学业型失范是指学生违反高校为其制定的学业型校规校纪，如旷课、考试作弊、剽窃或抄袭他人研究成果等。
表7为学业型失范判决书，原告诉称和法院判决理由。
表7 学业型失范诉讼中原告诉讼和法院判决理由
（续 表）
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（续 表）
表7中列举的8个案例，在原告的诉讼理由中均涉及程序问题，法院判决原告胜诉的理由，都是确认程序违法，在原告败诉的案例中，即便存在程序违法，法院也只认定为瑕疵，从而转向对于实体权利的审理。此类案件的事实一般还是比较好认定的，容易产生纠纷的关键是学校在给予学生惩戒时，能否充分注意到程序的公正，确保惩戒的合法性。在这点上，新《普通高等学校学生管理规定》（2005年版）已经做了修正，该法从55～66条[14]对高校对学生的惩戒应遵循的程序作了详细规定，以确保在实践中践行程序正当的原则。在传统的教育理念中，根据本书第二、三章提到的特别权力关系理论，行政管理主体对被管理者享有无限制的自由处分权，只要该处分权属于其内部事务范围。因此，高校对学生的惩戒行为，就是基于高校自主管理权而作出的。随着特别权力关系理论的衰落和司法对传统属于特别权力关系领域事项的有限介入，现在对于高校针对学生的管理尤其是惩戒行为应当遵守正当程序，已经成为共识。
正当程序原则是指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平。这一原则来源于美国第14修正案的正当程序条款，该条款规定各州不能在没有正当法律程序的情况下任意剥夺任何人的生命、自由和财产。从程序意义上讲，正当程序意味着被惩戒的学生能在审判过程中陈述自己的观点，维护自己的权利。它最低限度地要求学生在没有机会申辩之前，不得被惩戒或剥夺权利。此外，另一个把握点是惩戒力度越大，就越需要更严格的程序来避免不公正的处分。高校曾经拥有广泛的权力，而不受正当程序的束缚，现如今这种现状逐渐改变，关于程序的立法也越来越详细与完善。根据《普通高等学校学生管理规定》的相关规定，惩戒的程序应是调查、告知和听证、决定、送达和备案、申诉和执行。由此，学校在对学生作出惩戒之前，应书面通知被处罚的学生，并告知处罚的理由，出示相关学生行为失范的证据，并提供其听证和公开辩解的机会，以保证对相关人员的公平必要程序。
那么，现行的《普通高等学校学生管理规定》有关程序的规定是否需要完善呢？答案是肯定的。比如《普通高等学校学生管理规定》的第60条规定：“学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”这一规定看似会给当事人以更多的保障，但仔细研究就会发现，该条并没有明确规定在学生申诉处理委员会中学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表各有几人组成，如果参与人数的分配不合理的话，学生的权力仍然得不到保障。假定校方负责人和职能部门负责人超过半数的话，投票结果对于学生一定是不利的。因此，笔者建议借鉴美国的经验，增设主要以学生参与的专门处理学生处分的纪律委员会。[15]再如，目前我国的有关规定中没有规定在处分之前应当向学生发出通知。仅仅在《普通高等学校学生管理规定》第56条指出：学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。为了保障学生能够获得充分的时间准备辩护，收集证据等，学校应当事先通知学生拟进行处分的事实依据和法律依据，并给予学生合理的时限，准备答辩或者要求举行听证。通知应当是书面的，通知的内容不应该过于模糊，至少应当包括指控的事项和理由。笔者建议，这个通知阶段可以有点类似于司法程序中的庭前交换证据，让被惩戒的学生这一弱势一方也有充分的知情权。因此，将严密的程序引入教育行政领域，不但有利于保障学生的权利，从长远讲，也有利于学校管理目标的实现。
二、关于失德型失范的法律问题思考
失德型失范是指学生违反高校为其制定的道德型校规校纪，如打架、偷窃、恋爱行为不当等。
近年来，因为校规设定惩戒不当而引起高校与学生之间冲突的案例在实践中屡见不鲜，本书收集的以下3个案例就是典型（见表8）。
表8 失德型失范案例
（续 表）
以上3个案子最终法院都以不属于行政诉讼受案范围为由，驳回原告的起诉，引起社会的广泛的讨论。有学者认为对于学生私生活的道德评价和轻微的打人事件不应作为开除学生的依据，因为缺乏人性关爱的道德判断，不符合社会的道德发展趋势，有关道德失范行为不应影响其基本权利。从法学视角看，解决此类问题，必须讨论学生惩戒的设定权问题。何谓高校惩戒的设定权？主要是指高校惩戒权的设定主体及其权限、高校惩戒权的设定内容（包括实体和程序）及其形式，其实质是立法权问题。那么根据法律规定，我国高校是否享有身份性惩戒的处分设定权呢？依据《普通高等学校学生管理规定》第54条第6款：“违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的”；第7款：“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”，可以给予开除学籍的处分，因此，在被惩戒行为的设定上，学校可以享有一定程度的设定权。实际上高校可以根据此授权制定校规细则，也就意味着失德型失范行为也属于高校的设定范围。因此，我们才会看到上面3个案例中的校规内容明显失当，违背上位法的规定，侵犯宪法所保护的教育权。
以李某、张某诉重庆邮电学院案为例，《重庆邮电学院学生违纪处罚条例》第20条：“品行恶劣，道德败坏，情节轻微者给予严重警告或记过处分；情节严重和发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分。”而当时教委的《普通高等学校学生管理规定》（1990年版）第63条第4款规定：“品行极为恶劣，道德败坏者；学校可酌情给予勒令退学或者开除学籍处分。”也就是说，当时教委规章也并未指出发生不当性行为就属于“品行极为恶劣，道德败坏者”，可见这样的设定权是违法的。李某、张某案暴露出来的问题，恰恰说明了是在立法源头上的不规范。有鉴于此，应该探讨身份性惩戒权应该由谁来设定规范，即哪一级的机关有权对于身份性惩戒享有最初的规定权。笔者认为，对于退学和开除学籍身份性惩戒，因属重大立法事项，应严格限制其设定权，理想的模式应由最高权力机关以法律的形式来设定。但是考虑到目前我国现有高等教育立法现状，高等教育立法的配套与完善以及整个教育法制建设进程的推进等方面还有很多问题有待解决，建议通过最高权力机关授权由最高行政机关以行政法规的形式来设定。其具体规范的内容可以考虑通过制定统一的《学生条例》体现和规定，待条件成熟时再上升为《学生法》。[16]
从另一个层面看，即便是高校也可以根据法律、行政法规、地方性法规、规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的校规，以适应学校管理之需要。但对于因道德问题引起的行为失范，也应惩戒有度，应通过道德手段教育化解，而不能通过剥夺学生的在学身份去“彻底”解决。对于道德上存在失范行为的学生而对其采取身份性惩戒，是有违行政法不当连接禁止的原则的。何为不当连接禁止原则？具体指行政机关行使公权力，从事行政活动，不得将不具事理上关联的事项与欲采取的措施或决定相结合，尤其是行政机关对人民课以一定的义务或负担，或造成其他的利益受损时，其采取的手段与所欲追求的目的之间，必须存有合理的联系。[17]高校在设定身份性惩戒时，一定要遵循不当连接禁止原则，要把握住高校限制和约束学生行为与学校教育本质之间的关联，要研究哪些学生行为是学校基于教育本质应当限制和约束的，哪些行为是与学校教育职能无关的。如今在多元化的时代，我们无法界定出高等教育的本质，但我们都认可一个事实：高等教育的本质不是道德教化。既然高等教育的任务不是道德教育，那么以道德理由剥夺学生的受教育权，就犯了不当连接的错误。当然，要强调的是，这种道德范围仅仅局限于学生私生活领域里的权利处分，如在隐蔽范围内的拥抱、接吻及性关系，不应成为道德失范的事实。
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