身份性惩戒的法律依据：学生诉公立高校行政案例研究

学生取得高校的学籍后即成为该校学生，在学习的过程中有两类惩戒会对学生的受教育权产生重大影响，一类是因为学业成绩等问题而决定退学，另一类是学校的纪律处分，开除学籍。对于学生而言，无论是“退学”还是“开除学籍”，其学籍都会被取消，失去继续在学校学习的权利，从这一点来看，两者并无本质的不同。

一、惩戒与身份性惩戒

“惩戒”一词的概念被广泛使用，而为其下个普遍接受的定义却非易事。《现代汉语词典》将“惩戒”解释为“通过处罚来警戒”，^[1]意味着其非难性和惩罚性。“教育惩戒”是指在教育领域内实施的惩戒活动。

依据法律规定，高校学生的惩戒可以分为学术性惩戒和纪律性惩戒两种。学术性惩戒是高校为实现其学术上的目的而实施的惩戒，主要针对学生未达到学术评判要求，如考试不及格、未达到学分、论文未通过、存在学术不端行为等。而纪律性惩戒则是高校为维护其内部教学与生活秩序而实施的惩戒，主要针对学生损害他人正当权益或违反学校纪律、破坏校内外秩序，如旷课、考试作弊、偷窃等。

具体来说，学术性惩戒包括取消学籍、不予注册、取消考试成绩、留降级、休学与停学、退学、不授予毕业证书和学位证书。在以上几种形式中，留降级、取消考试成绩对学生的影响远不及退学、不授予毕业证书和学位证书严重，前者不影响学生的在学关系，是对学生学术水平的部分否定性评价，通过努力，学生可以弥补不足，而后者要么影响到学生的在学关系，要么是对学生学术水平整体上的否定性评价，对学生产生的影响是深远的。纪律性惩戒则是指警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍五种。一般来说，学校制定的学生违纪处理办法所涵盖的主要是指此种类型的惩戒。在学校管理中，各学校可以基于各种事由及行为的严重程度、性质差异设定不同的惩戒形式，这属于高校自治的范畴。

但要注意的是，学校在确定对于何种违纪行为给予何种惩戒时，需要在区分行为性质的前提下，慎重考虑，而不能影响基本人权。但是否“学校制定的学生违纪处理办法所涵盖的惩戒”就一定是纪律性惩戒？回答是否定的。笔者对上海不同层次的高校违纪处分办法进行研究，发现诸多学校的纪律处分办法中都含有学术性惩戒的标准，需要用学术眼光来判断，从而决定是否给予处分，如剽窃他人学术成果性质严重的。^[2]对于论文是否剽窃、数据是否造假就需要专业人员做判断，才能得出科学的、正确的结论。做这样的区分是非常有意义的：高校在实施这两类惩戒时，所遵循的法律规范以及司法审查的介入程度是不同的。对于学术性惩戒，高校在实施时所遵循的是学校制定的内部规章，应属大学自治范畴，高校有较大的自主管理权，司法审查的重点不是实体权利，而是学校的惩戒程序是否公正和正当，否则就干预了大学自治权。对于纪律性惩戒，高校在实施时既要遵循学校内部规章，也要受法律、法规以及行政规章的约束，甚至要遵循行政法治的基本原则。

可以看出，无论是纪律性惩戒还是学术性惩戒，都存在涉及学生身份改变的处分。何为身份性惩戒？即高校行使惩戒权将影响到在学学生的身份，改变原有的学生与学校之间的“在学法律关系”，剥夺学生的学生身份，学生的受教育权会随之丧失。根据教育部的规定，退学和开除学籍这两种惩戒将会改变学生与学校之间的在学关系。值得一提的是，并非所有学生身份发生变化的案例都属于惩戒性的，如：在退学案中也有因“患有不宜在校学习的疾病”或“本人要求退学”而退学的案例。但是，若是因身份发生变化而诉讼的教育行政案件，几乎全部可以用“惩戒性”来描述，故本章使用“身份性惩戒”一词来概括退学或开除学籍的案例。

二、身份性惩戒的法律性质(www.xing528.com)

依照特别权力关系理论，身份性惩戒是指公民基于一定的事由按照一定的程序取得某一公共组织的成员或者公营造物的利用者的特定身份后，因违反行政管理规则，而由该公共组织或者公营造物依法限制或者剥夺其特定身份的权力。^[3]在第三章中，笔者已经对特别权力关系理论做了阐述。在传统的该理论中，特别权利人拥有强大的自主权，无需法律授权就可以对其内部人员的身份进行惩戒且相对人的权利得不到相应的救济。显然，这是不符合潮流的，根据修正的权力关系理论，此类惩戒必须遵循法律保留原则，不得任意而为。

对于身份性惩戒的法律性质，学界有不同的观点。有观点认为，高校身份性惩戒行为不是行政权，因为不是行政主体运用行政权所作出的具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。^[4]笔者不赞同此观点。在本书第二、三章中已经肯定了公立高等学校目前实然是授权法人，应然是公务法人，无论是哪种性质，高校的管理行为都应属于公权力性质，这一点是毋庸置疑的。从表面上看，高校的惩戒权是学校依据法律法规或者校纪、校规对违纪学生实施的管理行为，但究其本质而言，高校的教育管理权来源于政府权力的下放，公立高校的设立就是政府创建的社会公共事业，是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的。依法独立、自治行使行政权，这也是行政法中合理性原则的体现。在承认高校惩戒权属于公权力^[5]的前提下，学者们对于公权力的行政法定性又存在不同观点：其一，身份性惩戒行为是行政处罚行为，^[6]“勒令退学、开除学籍”所涉及的已不仅仅是受教育者与学校的内部关系中形成的权利，而是已经涉及了剥夺公民的宪法赋予的基本权利——受教育权，已经超过了处分的性质所决定的应有限度，理应属于行政处罚。^[7]其二，身份性惩戒行为是行政处分行为。^[8]行政处罚和行政处分只有一字只差，但两者的含义是不同的。^[9]行政处分在性质上是一种内部管理措施，其种类范围限定在对违纪行为的内部否定之内，它以不剥夺被管理者的外部权利为限度；而行政处罚是一种国家行政管理行为，它可以通过剥夺违法者的外部权利以实现对违法者进行惩罚。若说惩戒行为属于行政处分，它显然不符合行政处分的一些特征。例如，行政处分的主体仅仅局限于国家行政机关，而公立高校无论是“公务法人说”还是“授权说”都不具备国家行政机关的身份，同理，高校学生也不是公务员，不能成为处分的对象。若说惩戒行为属于行政处罚，它显然也不符合行政处罚的一些规定。例如，我国行政处罚规定了6种处罚形式，但没有规定“退学”和“开除学籍”也是行政处罚的一种。此时，是否可以认定“退学”和“开除学籍”属于行政处罚的兜底条款“法律法规的其他规定”？《教育行政处罚暂行实施办法》第9条确定的处罚种类也没有把“退学”和“开除学籍”列入。所以，可以认为，在无法给予惩戒行为定性的时候，只要能确定惩戒行为是属于可诉的国家公权力即可。据此，身份性惩戒行为无论从属于行政处罚，还是从属于行政处分，都属于国家公权力范畴，是行政法调整的范围。

三、身份性惩戒的法律渊源

从历史沿革来看，1950年3月教育部《关于高等学校学生学籍问题的几点指示》应是最早的规章，它对高等学校的学籍管理作了初步规定。接着，1958年2月，教育部制定《关于处理高等学校学生转专业、转学、休学、复学、退学等问题的规定（草案）》，试行两年后，于1960年2月由教育部正式颁布。“文革”期间，高校的规章制度荡然无存，直至1978年全面恢复高考制度后，于同年12月颁布《高等学校学生学籍管理的暂行规定》，对学生从入学到退学作了详细规定，并在此基础上于1983年1月颁布《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》。为了适应改革开放的新形势，1990年1月国家教委颁布《普通高等学校学生管理规定》，而现行生效的是2005年教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》。

在我国，由于缺乏专门的教育惩戒的立法，有关高校学生惩戒权的规定，在现有的教育法律法规中是零散的、不系统的。直接或者间接涉及惩戒权的有：《教育法》第28条第4项规定，学校有权对学生进行学籍管理，实施奖励和处分；《高等教育法》第41条第4项规定，高等学校校长有权对学生进行学籍管理并实施奖励或处分。此外，《普通高等学校学生管理规定》诸多条款都涉及惩戒。^[10]

关于“退学”，《普通高等学校学生管理规定》第27条规定，“学生有下列情形之一，应予退学：（一）学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内（含休学）未完成学业的；（二）休学期满，在学校规定期限内未提出复学申请或者申请复学经复查不合格的；（三）经学校指定医院诊断，患有疾病或者意外伤残无法继续在校学习的；（四）未请假离校连续两周，未参加学校规定的教学活动的；（五）超过学校规定期限未注册而又无正当事由的；（六）本人申请退学的。”其中第（一）至（五）项属于非自愿退学，第（六）项属于自愿退学。同时该法第28条和第29条对退学做了程序性规定：“对学生的退学处理，由校长会议研究决定。对退学的学生，由学校出具退学决定书并送交本人，同时报学校所在地省级教育行政部门备案。”“退学的本专科学生，按学校规定期限办理退学手续离校，档案、户口退回其家庭户籍所在地。退学的研究生，按已有毕业学历和就业政策可以就业的，由学校报所在地省级毕业生就业部门办理相关手续；在学校规定期限内没有聘用单位的，档案、户口退回其家庭户籍所在地。”尽管《普通高等学校学生管理规定》列举了6种适用“退学处理”的法定情形，但在实际中，这一适用范围已被突破，如：在读期间出国陪读等凡是校方认为不适宜使用纪律处分的情形，都可按退学处理。^[11]关于“开除学籍”，《普通高等学校学生管理规定》第54条规定，“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（一）违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（六）违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”。

但总的来说，目前我国高校学生惩戒制度的立法仍过于粗疏、缺乏可操作性，学校校规的规定随意性很大，高校实施惩戒行为时侵犯学生权利的现象比较严重，教育惩戒的监督机制也不健全。由此，学生惩戒方面成为目前高校和学生纠纷频发的主要领域。