学生招生录取案例类型化研究成果

落实高校招生自主权将有助于高校的发展，也是教育改革的方向。在实践中，高校在招生的过程中也出现许多纠纷，引起社会的疑惑和不满，招生录取的问题主要是非法不予录取和录取后非法取消入学资格的问题。分析现有案例，找寻解决纠纷的对策，将会促进社会和谐。

笔者所收集的招生录取类纠纷类型如表1所示：

表1　招生录取类纠纷类型

从表1中不难看出，招生录取中产生纠纷的原因类型主要集中在伤残与疾病、道德品质、分数问题及其他。从最终的结果看，关于伤残与疾病这类，学生往往能够实现自身的诉求；而关于考分这一类型，学生往往不能够实现自身的诉求。笔者认为，出现这样的结果是因为高等学校若因分数问题没有录取考生，在纠纷处理中，法院会认为这一权利属于高校自治，不予过多干涉。高等学校若是因为伤残与疾病没有录取考生，法院会认为，这将会侵犯学生的基本人权及受教育权，从而会做出有利于学生的裁判。所以，此类案件往往不必经过裁判，高等学校就会作出退让，达成和解。下文笔者将会对以上纠纷类型的解决思路做出分析。

（续 表）

注：以上案例详情参见本章附录。

一、伤残与疾病类型的学生和高校之间的纠纷及其解决

（一）身体残疾学生与高校间的纠纷

随着1977年高考制度的恢复，高考体检也随之恢复，也就是说我国的高考报名及入学均要进行强制性体检，并且这种强制体检是具有实质意义的，并不是形式上的必备。例如，在1978级高考体检中就有一条标准“男生轻于100斤的不予录取”，^[9]这一标准不是针对特殊专业而是一种普适的条款，这种绝对违宪的体检标准的确在当时让一些人失去了受教育权。历史的发展是不可阻挡的，今天我们能够讨论身体有缺陷和残疾学生的录取权问题就是一种巨大的法治进步。

我国高招体检标准是怎样的呢？在《普通高等学校招生体检工作指导意见》取代《普通高等学校招生体检标准》之前存在这样的规定：男性考生身高低于160厘米的，女性考生身高低于155厘米的，不能录取到师范类各专业；行路步态跛行、^[10]面部有较大面积疤痕的考生，不能录取到教育学各专业和法学专业，如此等等。笔者认为类似的规定有失公平。对于身体有缺陷和残疾的考生来说，他们要投入更多的精力，加倍刻苦，才能取得和常人一样的考试成绩，甚至更好的成绩，我们有什么理由歧视他们、拒绝录取他们呢？以湖北朱慧锦案、四川徐红案、河南王伟案为例（见表2），他们有的因肢体残缺、有的因脸部的疤痕而被学校拒绝录取。

表2　朱慧锦案、徐红案、王伟案分析

（续 表）

关于高考体检的标准，目前的现状又是怎样？由教育部、卫生部、中国残疾人联合会共同制定的《普通高等学校招生体检工作指导意见》，进一步放宽对患疾病或生理缺陷者的录取要求，对原《普通高等学校招生体检标准》规定患有某种疾病或生理缺陷的考生不能录取的专业进行了调整；并规定，对肢体残疾但不影响所报专业的学习，且高考成绩达到录取要求的考生，高校不能因其残疾而不予录取。《指导意见》同时规定，患有传染性疾病、精神性疾病、血液病、心脏病、高血压、恶性肿瘤、哮喘、尿毒症等无法完成学业的疾病及学习不能自理的考生，高校可以不予录取；《普通高等学校招生体检工作指导意见》还明确了由于所患某种疾病或生理缺陷，不能按专业培养要求完成学业的考生，在录取时受到限制的专业；对患有不影响专业学习的某种疾病或生理缺陷，但今后在该专业领域就业可能有影响的，《普通高等学校招生体检工作指导意见》提出了不宜就读这些专业的指导性建议。

新《普通高等学校招生体检工作指导意见》和原《普通高等学校招生体检标准》相比有哪些显著性不同？首先，备受关注的、同时也是涉及违宪嫌疑的关于身高的规定取消了。^[11]其次，有些缺陷由原来的限制性规定转而变为弹性规定，由“不能录取”变为“不宜就读”。^[12]再次，残疾学生得到更多保护，《普通高等学校招生体检工作指导意见》中特别指出，高校不得拒绝录取确能进行所报专业学习的残疾考生。实际上，这种普检性的体检对于绝大多数考生来说完全是多余的，因为18岁左右的青年人身体不健康的只是极少数，这种全面体检只是劳民伤财。

笔者建议，对于报考普通专业的学生只需检查是否具有传染性疾病，所患疾病能否集体生活即可。其他诸如身高、体重、疤痕、近视、色盲、肢体的残缺等都不应成为录取的标准。另一方面，对于报考除特殊院校（如军事院校）和特殊专业（如化学专业）的考生，除检查是否身患特殊疾病（如甲类传染病）外，还应从专业特点出发，对考生某方面的身体素质进行要求。

公民的受教育权是我国宪法规定的每个公民的基本权利。残疾人作为社会成员中一个特殊的群体，由于其自身身体条件的限制，使其在社会行业的竞争中处于不利地位，本应受到全社会特别的关注和尊重。本着人道与体恤的精神，社会应为他们的生存创造各种有利的条件，至少应积极履行法律规定的对他们的各种保障。以上的三个案例，高等学校的消极行为已经侵犯了原告的合法权利，当然案件所做的最终判决结果是理想的。从法律依据而言，残疾人的受教育权也是得到保障的。《宪法》规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”《残疾人保障法》特别规定：“残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护”；“国家保障残疾人受教育的权利”；“普通高级中等学校、中等专业学校、技工学校和高等院校，必须招收符合国家规定的录取标准的残疾考生入学，不得因其残疾而拒绝招收。”

（二）携带乙肝病毒的学生和高校间的纠纷

乙肝病毒携带者究竟是否具有传染性？能否适合于集体生活？弄清楚这些问题，才能够判断高校的录取标准是否科学与合理。根据2006年9月21日，卫生部发布的《预防控制乙肝宣传教育知识要点》可以知道：首先，乙肝是可以预防的（乙肝可以通过接种乙肝疫苗和其他措施预防）；其次，乙肝的传播途径固定（通过血液、母婴和性接触三种途径传播），乙肝病毒携带者在工作和生活能力上同健康人没有区别（由于乙肝传播途径的特殊性，乙肝病毒携带者在生活、工作、学习和社会活动中不对周围人群和环境构成威胁，可以正常学习、就业和生活）；最后，乙肝病毒携带者一般为终身携带者，那么，乙肝病毒携带者是否是未经治愈的病人呢？根据1997年10月中华医学会肝病学分会发布的《乙肝表面抗原携带者管理指南》（草案），乙肝携带者与乙肝病人不同，他们不是病人，没有肝炎的临床症状和体征，各项肝功能化验正常。乙肝病毒主要是通过血液传播、母婴传播和性传播，不是通过正常消化道和呼吸道传播，携带者在日常工作、学习和社会活动中一般来讲不会对周围人群构成直接威胁。如同一办公室工作（包括共用计算机等办公用品）、握手、拥抱、同住一宿舍、同一餐厅用餐和共用厕所等无血液暴露的接触，一般不会传染乙肝。同时，经吸血昆虫（穴蚊、臭虫等）传播未被证实。通过以上医学原理的分析，我们可以得出以下结论：乙肝病毒携带者是适宜在校学习的；乙肝病毒携带者在目前是无法根治的；乙肝病毒携带者没有休学治疗的必要，只需加强随访即可；乙肝是可以通过打疫苗来进行防治的。

正是基于这样的医学原理，教育部2003年颁布的《高考体检标准》第1条规定：“患有下列疾病者，学校可以不予录取：……5．慢性肝炎病人并且肝功能不正常者（肝炎病原携带者但肝功能正常者除外）。”可见，仅仅乙肝病毒携带者而肝功能正常的学生，高等学校是没有理由拒绝他们入学的。对携带乙肝病毒的学生采取强制休学、退档等行为，无论是在医学上还是法律上都是缺乏站得住脚的依据的，有关部门在高等学校招生录取过程中应采取有效措施加以遏制。

既然乙肝病毒携带者不应被歧视，为何在实践中这类行为仍频频发生？主要是各高校执行教育部规章的结果。高校对乙肝病毒携带的学生要求强制休学的法律依据是来源于《普通高等学校学生管理规定》第9条：“对患有疾病的新生，经学校指定的二级甲等以上医院诊断不宜在校学习的，可以保留入学资格一年。保留入学资格者不具有学籍。在保留入学资格期内经治疗康复，可以向学校申请入学，由学校指定医院诊断，符合体检要求，经学校复查合格后，重新办理入学手续。复查不合格或者逾期不办理入学手续者，取消入学资格。”可以看出，该《管理规定》有关因病休学的条文过于简单笼统，根本没有指明“患有疾病”是指哪些疾病，这一粗糙的规定几乎赋予了高校不加限制的自由裁量权限，进而造成教育行政部门对于携带乙肝病毒学生被强制休学或退档之事无法对高校进行有效地干预。

我们不愿意看到的是，本章节的某些案例就是一些学校滥用不受制约的自主权的结果，实际上是变相颠覆了教育部的高考体检标准，使很多携带乙肝病毒的学生即便是在招办的监督之下拿到了录取通知书，最终因为高校内的入学体检不合格而丧失接受高等教育的机会。而且，校方作出的强制休学决定往往依据的是自行指定医院的诊断意见，缺乏中立性，作为相对人的乙肝病毒携带学生即便表示异议也无法要求听证、复议或申诉，显得非常被动和无助。以王某等集体诉河北经贸大学案为例，王某在入学体检被查出“大三阳”后，自己又在其他权威性医院做了复检，体检结果一份是中国人民解放军白求恩国际和平医院（当地一家三甲医院）肝病科检查后院方出具的《诊断证明书》：“（王华）为健康乙肝病毒携带者；可以参加正常的学习、生活和工作；目前不需要治疗。”另一份诊断证明则是国内传染病学界比较权威的北京地坛医院出具的：“（王华的）肝功能正常，是乙肝‘大三阳’病毒携带者；不影响正常上学和工作，可以集体生活。”王某为此和校方多次交涉，均无结果。

王某等为何要提起民事和行政诉讼？难道真的如校方所言，保留入学资格一年，待康复复检合格后再入学是一种恰当的选择方式？校方的处理意见看似无懈可击，仔细分析就知道这是一个不能实现的路径。因为从现代医学而言，目前乙肝病毒携带者尚无治愈的可能性，这种休学一年保留入学资格的管理手段，实质上就是剥夺了此类群体的受教育权，是一种不平等的歧视。当此类问题提起诉讼寻求司法救济时，也常常是渠道不畅、结果未定，很难在司法中寻求到公平与正义。以王某等集体诉河北经贸大学案为例，法院以“系学校内部管理行为”为由，民事诉讼、行政诉讼均被驳回。可见，弱势群体维护受教育权的努力是十分艰难的。对于招录乙肝病毒携带者这类案例，笔者的建议是：①严格依法开展招录工作。②因为从医学理论上已经确认乙肝病毒携带者不是病人，所以，无论是高考体检还是入学体检都应取消乙肝病毒表面抗原检查，保留转氨酶检测作为体检项目。如果受检者转氨酶正常，不得进行乙肝项目检测；如果转氨酶异常，可进一步检查明确诊断。③修改和完善因病休学的管理规定，使这一规定更科学更合理，具有可操作性。④切实解决听证、复议或申诉机制缺乏及诉讼无路的现状。

二、未通过政审的学生与高校之间纠纷及其解决

何谓政审？政审审什么？政审其实就是对考生的政治审查制度，从1950年普通高等学校招生开始，这一制度就已经设立。主要是对考生的家庭出身、直系亲属和主要社会关系的政治情况，考生本人的政治表现、思想品德情况进行考查。政审在不同的年代要求是不一样的。新中国成立初期，国家对高校设立的专业进行了密级划分：一类是绝密专业，一类是机密专业，一类是一般专业。如与国防军事有关的专业即为绝密专业，被这类专业录取的学生，其家庭出身必须是工人、贫下中农和革命干部，其直系亲属和主要社会关系必须不存在任何问题。当时的政审决定着考生能否被录取以及录取到哪所院校、哪一专业。“文革”期间，在左的思潮影响下，唯成分论是政审的唯一标准。恢复高考后，如何对考生进行政治审查也是当时必须明确的一项重大政策。这一政策在邓小平的亲自过问下定了基调：“政审，主要看本人的政治表现。”“招生主要抓两条：第一是本人表现好，第二是择优录取。”由此，1977年太原会议上政审规定的表述修正为：政治历史清楚，拥护中国共产党，热爱社会主义，热爱劳动，遵守革命纪律，决心为革命学习。^[13]

而现阶段，我们研究的各高校招生简章上对于思想品德均用“道德品质良好，遵纪守法”来表述。这种模糊的表述也为实践中的操作带来无限空间。政审到底应怎样进行，什么因素必须是政审一定要考虑的，什么不应该作为考虑因素，什么人的政审不能被通过，到底是犯了罪被判刑的，还是其他的一些原因，法律上应该有一个界定。据笔者的调研，目前各高校政审均无统一标准，但集中在以下几个方面：一是否受过刑事处罚、劳动教养、少年管教等。二是否有违法犯罪嫌疑，正在被司法机关侦查控制。三是否受过纪律处分。四是否参加过“法轮功”等邪教和其他非法组织，或者带有黑社会性质组织。五是其他不予录取的情形。结合现实，^[14]政审本身也应有一个合理性与合法性的问题，从平等的教育权出发。笔者认为教育行政主管部门设定政审的条件时应把普通院校与军事、公安类院校分开。普通高等学校可以放宽政审条件，只要学生没有涉嫌正在处理的治安和刑事案件都可以通过，本身处罚的基本原则就是惩罚和教育相结合。而军校或者是公安院校作为一种特殊的高等教育，政审的要求可以相对提高，但是政审的内容方式需要严格规范，不能随意扩大化。总之，无论是普通高等院校还是特殊类型的高校，政审条件都应该由法律或者是法规一级的规范才能设定的，而不应该是由部门或者有关高校自行设定的，也就是说，政审条件不能随便设定。

以杭燚诉南京理工大学取消研究生入学资格案和黄渊虎诉武汉大学案为例（见表3），虽然都是因为在政审中发现在本科阶段存在违纪受过处罚，因而未通过政审。可是法院在审理这类案件时却各行其道，没有统一的标准。

表3　法院对杭燚案、黄渊虎案裁判理由

（续 表）

南京理工大学的理由是：“在对2001届硕士研究生政审复查中，发现其隐瞒在本科阶段与曹某谈恋爱期间的违纪及越轨行为，不符合军工专业硕士研究生入学条件。根据《南京理工大学研究生学籍管理规定实施细则》的有关规定，经研究决定，取消杭燚的研究生入学资格。”杭燚是因为政审复查不合格而没有资格进一步深造。那么，因恋爱违纪会成为不通过政审的标准吗？虽然，这个案例原告胜诉，但仔细研究判决书会发现法院根本没有对实质问题（恋爱违纪是否构成政审不合格）进行审核，在整个判决中只是强调取消入学资格是可诉的，败诉是因为被告没有在法定期限内予以答辩递交证据。笔者认为，仅仅因为原告在读大学期间的恋爱违纪行为，就剥夺他的受教育权有些荒唐，从目前的高校学生管理规定来说，大学生在校期间是具备结婚的资格的，甚至生育都是允许的（要符合计划生育的规定），以这样的理由来处理此类问题显然是违背基本人权的。

武汉大学的理由是：武汉大学对原告进行政治审查，认为原告在1990年因违反国家教委颁布的《普通高等学校学生管理规定》受到勒令退学处分，政审未通过，未予录取。1995年8月期间，武汉大学有关领导告知了原告未被录取及其理由。原告不被录取为博士研究生是被告贯彻“择优录取”原则的必然结果，法院在判决理由里也认可了这一观点。笔者查阅了武汉大学的招生简章，其在研究生招生简章中要求的政治条件是“拥护中国共产党的领导，愿为社会主义现代化建设服务，品德良好，遵纪守法”。据法庭查证，武汉大学给黄渊虎颁发了准考证，允许其参加初试与复试，这就说明黄渊虎是符合研究生报名条件的，也就是说黄渊虎符合“品德良好、遵纪守法”这一要求。笔者还要强调的是黄渊虎的本科就读于武汉大学，勒令退学的处分也由武汉大学作出，因此，黄渊虎不存在隐瞒与欺诈。在其考试后以政审不合格为理由而招录比他成绩排序在后的学生，显然没有体现“择优录取”的原则。也许武汉大学理解的这个“优”不仅仅指学业水平的优，更指道德品质的“优”。笔者认为，抽象意义上的“优”是无法进行比较的，博士生是为将来培养科学人才的，仅仅因为本科所受的处分而剥夺他继续深造的机会显然是不公平的。

最后，再强调一下未成年人的法律保护问题。因为在本科生招生中，可能招生对象涉及未成年人。受到过刑事追诉的未成年人，其政审是否能通过？受教育权是否要予以深度保护？举例，2000年上海市有名被判缓刑的高中生参加高考，并且已经被大学录取，上海市教育考试院在审查高考学生录取资格的时候，发现该生正处于缓刑期间，于是依原国家教委的规定取消了他的入学资格，但此事遭到上海市人大常委会的干预，原因是违反法律的规定，后上海教育考试院恢复了该生的录取资格。^[15]梳理相关法律，我们得出结论，无论是受过刑事追诉的、工读学生、被劳动教养的、被判处非监禁刑罚、被假释的未成年人，其升学都不应受到歧视。《未成年人保护法》第57条第3款规定：解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。《预防未成年人犯罪法》第36条规定：工读学校毕业的未成年人在升学、就业等方面，同普通学校毕业的学生享有同等的权利，任何单位和个人不得歧视。第39条规定：解除收容教养、劳动教养的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。第48条规定：依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。第44条规定：对于被采取刑事强制措施的未成年学生，在人民法院的判决生效以前，不得取消其学籍。据此，有过“罪错”的未成年人，经过处理后只要回到社会上，尚未满18周岁其升学不因其有案件记录而另行对待。因而，他们的升学也不因存在政审不合格而不予通过。

三、因考分问题学生和学校纠纷及其解决

这一类型的纠纷表面上看矛盾的焦点在于分数的差别，实质上是高校对于学生学术要求的自主性的体现，这种矛盾在硕士与博士的招生中表现得尤为明显。就本科生招生而言，目前实行的是“学校负责，招办监督”的录取体制，虽然，高校在制定招生计划、决定是否录取考生等问题上有着一定的自主权，但由于要在招办的监督下操作，每个省份都有统一的标准，而不是由高校来制定的标准，所以，在实践中高校的自主权限是非常有限的（排除教育部授权允许部分自主招生的高校和文体专业），基本上就是唯分数论，这也是纠纷产生的本质原因。就研究生招生而言，高等学校有了对专业课考试自主命题和评分以及组织面试的权力，这样研究生招生则享有较大的自主权，更加体现高校自治。

表4　林群英案、闵笛案、陈海云案事实(www.xing528.com)

（续 表）

分析表4展现的事实，我们似乎可以看出这类纠纷的焦点都是对高校择优原则的理解不同。林群英案中，原告认为应在报考同一导师的考生中按照分数高低择优录取，而厦门大学则认为，择优录取的范围应当是报考同一专业的所有考生；闵笛案中，原告认为应根据招生简章以总分排序参考英语分数作为择优的原则，而苏州大学招生委员会的会议纪要却表明招生行为实际遵从优先录取专业成绩高的考生；陈海云案中，原告认为高考应以总分的高低排序进行择优录取，而外交学院认为在总分上线的情况下，也要考虑单项的优秀（如口试成绩）为择优原则。择优录取原则，首先是考试招生的基本精神，高中教育是竞争性教育，公民通过考试竞争获得受教育机会。同时择优录取原则也是相关法律规范的明确要求，教育部以及各高校都明确规定在招生录取中应当采取择优录取原则。所以说，择优录取是一个普遍性的原则，在法理和法律上都没有争议。然而，择优录取是一个不确定法律概念，需要在实践中进行确定性解释。首先要确定评价标准，“优”究竟是看单一的分数，还是看综合素质。若强调的是综合素质，如何衡量“德智体美劳”全面发展，在实践中录取工作中很难做到全面衡量，因为“德智体美劳”的标准弹性太大，很难做到量化的考核。因此，实践中各高等学校通常以考试分数作为主要的评价标准。对于这一点，笔者是持赞成态度的。在现今，高考被民众看成是教育的最后一块净土，假如这一制度也被综合素质考核所替代，将会使很多优秀的、出生寒门的学子处于一种竞争的劣势，没有教育的公平和公正。在实践中，高校招生领域中出现的权力异化、权力腐败问题，已经引起了社会对高校招生自主权的疑惑与不满。但是不是硕士和博士生的招生也必须是唯分数论呢？从培养目标来看，硕士和博士是属于高校培养的高层次人才，强调的是科研能力，笔试仅仅只能考察应试能力和知识掌握情况，不能全面反映一个人的科研能力和素质，此时就应从综合素质的角度来择优，但这里的综合素质不是指“德智体美劳”，而是指知识掌握和科研能力及创新思维的综合能力。

分析上述三个案例之所以产生纠纷，在于无论是招生简章还是招生细则，对于“择优录取”规定得都不明确。陈海云一案中，高等学校在正常成绩之外，再采取外语口试成绩作为择优的判断标准，是不违反上位法的，也是合理的（外交学院对口语有特殊的要求，符合大学办学理念，是自治权的体现）。但是如果外交学院在招考之前并没有公开这一择优标准，而是在各位考生考试成绩出来后才公布标准的话，显然有针对个别人的嫌疑，不符合程序正当的标准。在林群英案中，对于《厦门大学录取工作意见》中所提出的“原则上按总成绩高低顺序录取”原被告双方都是认可的，问题是出在这种择优是在什么范围内，以何种方式的择优录取？究竟是报考同一专业的考生，还是报考同一导师的考生？博士生的录取方式一般可以分为两种：按专业排名，按照报考同一专业的考生的成绩高低择优录取；按导师排名，按照报考同一导师的考生的成绩高低择优录取。这两种方式的采取，事实上属于招生自主权的范畴，所以教育部没有作出明确规定，而是由各个学校自主决定。实践中，不同学校、不同学院系所甚至不同专业在录取方式上并没有统一的标准。林群英案件的问题就出在这儿，对于原告来说，他认定的择优方式是按照同一导师名下的成绩高低来排序，依次录取，若该导师招不满时才允许调剂；而对于被告而言，厦门大学法学院认为是按同一专业的成绩高低排序来录取，允许上线学生自由调剂。在闵笛案中，原告认为在原先公布的招生简章中，已提出按总分从高到低的顺序并兼顾英语单科成绩择优录用，那么择优的标准就是看文化课和专业课的总分。而苏州大学在实际的操作中遵循的是专业课从高到低的顺序来择优录取的。笔者认为，对于艺术类的专业，学校可以根据专业需求确定择优原则，这是高校自治的体现，这种关联也应被认为是合理的。但问题是，苏州大学对于原先公布出去的招生简章应该遵守，否则，这一“择优录取”就是没有法律依据的，是违法的。^[16]所以，应对各高校的招生简章和具体招生细则进行审查，明确择优录取的办法，规范正当的招生程序。

四、招生录取权的可诉性分析

招生录取行为的性质是什么？是否具有可诉性？高校能否成为行政诉讼的被告？司法如何介入及审查的范围？这些问题都是我们要研究的。在理论上这些问题的争议一直未形成共识，与此同时，在实践中的做法也因地域而存在差异，而且在时间上也存在反复。下面以在我国影响较大的三起诉讼案例加以说明。

（一）招生录取是何种性质的行为

1．2002年杭燚诉南京理工大学案

一审法院认为：被告理工大学虽然不是法律意义上的行政机关，但它是根据《教育法》和《高等教育法》的规定由国家创办的高等学校，是国家设立的公共教育机构之一。被告理工大学享有对原告杭燚是否符合本校硕士研究生入学资格的审查权，以及对原告杭燚入学后是否符合招生规定的复查权，是根据《教育法》、《高等教育法》、原国家教育委员会《研究生学籍管理规定》和《普通高等学校招生暂行条例》授予取得，属于行使国家行政职权的范畴。被告南京理工大学作出的取消原告杭燚研究生入学资格决定的行为，属于根据国家法律、规章授权行使国家行政职权的行政行为。

一审宣判后，被告南京理工大学上诉的理由是：上诉人作出的“关于取消杭燚硕士研究生入学资格的决定”不是行使国家行政职权的行政行为。上诉人根据教育法的规定“对受教育者进行学籍管理并实施奖励和处分”，系上诉人的自主管理行为，该权利属于高等院校办学自主权的一部分，并非行使国家行政职权。

二审法院认为：根据《行政诉讼法》第25条第4款前段“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”，以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，除行政机关以外，被法律、法规、规章授予行政权的组织也可能成为行政诉讼的被告。尽管上诉人南京理工大学不属于国家编制系列的行政机关，但是《教育法》、《高等教育法》等相关法律赋予其一定的行政管理职权，其中包括招收学生、进行学籍管理等权力；且其作为研究生培养单位，根据原国家教育委员会《研究生学籍管理规定》第8条之规定，有权在法定条件下取消新生入学资格。上诉人南京理工大学依据《南京理工大学研究生学籍管理规定实施细则》作出的取消杭燚硕士研究生入学资格的决定，正是基于法律和规章的授权行使行政权的行为，是针对特定主体作出的影响其合法权益的具体行政行为。

2．2005年林群英诉厦门大学案

一审法院认为：被告厦门大学是根据《教育法》和《高等教育法》的规定由国家创办的高等院校，是国家设立的公共教育机构之一。根据《教育法》第15条第1款和第28条第（3）项规定及《高等教育法》第19条第2款规定，并参照原国家教育委员会［87］教学字015号《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定》和教育部教学［2005］6号《关于做好2005年全国研究生录取工作的通知》等规定，本院认为：博士生招生权，性质上属于教育行政职权，由国家教育行政部门、招生管理部门和招生单位按各自职责范围行使。在博士研究生招生实际操作中，国家教育行政部门对招生工作进行宏观管理，省级招生管理部门对招生单位的招生行为进行监督，招生单位则具有高度自主权。具体而言，国家教育行政部门编制招生计划、制定全国攻读博士学位研究生招生简章、对招生单位执行招生计划进行审核。而报名、资格审查、发放准考证、考试命题、组织考试（包括面试）、试卷评阅以及录取，都由各招生单位负责。各博士生招生单位的录取名单应经省级招生管理部门审核通过，由招生单位对外发出录取通知书后方可确定对某一考生予以录取的结果。因此，本案中，被告厦门大学作为公立高等学校，其所享有的博士生招生权属于法律授权的组织行使行政管理职权的一种行政权力。

二审法院认为，博士研究生的招生权属于教育行政管理职权，厦门大学作为公立高等学校，系法律授权的组织，有权行使法律规定的行政管理职权。

3．2003年闵笛诉苏州大学案

一审法院认为，依照《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。被告苏州大学系普通高等学校，其性质为事业法人。根据教育法的规定，学校招收录取考生的行为是自主管理的行为，不属于行政管理权的范畴。

一审后，闵笛的上诉理由：一是苏州大学虽然是事业法人单位，但其经《教育法》和《高等教育法》授权而享有招生权，其以自己名义作出的招生行为属于具体行政行为，因该具体行政行为发生的诉讼不是民事诉讼，应为行政诉讼；二是根据《教育法》第28条及《高等教育法》第32条规定，高等学校的招生工作属于教育行政管理工作中的一部分，高等学校应严格履行国家招生规定，不存在招收录取考生的行为是自主管理行为。苏州大学答辩理由：苏州大学系国家教育行政部门批准设立的高等学府，具有独立的法人资格，不属“具有国家行政职权”的机关和组织。其招收学生或其他受教育者是《教育法》赋予高等学校的民事权利，不是行政行为。

二审法院认为，根据《教育法》第28条的规定，学校有自主管理、组织实施教育教学活动、招收学生、颁发学业证书等权利。学校在实现这些权利时所实施的相应行为，虽然目前有的已被纳入行政诉讼的审查范围，但并不能以此认定该法条所涉行为均属于行政行为。根据《高等教育法》第32条规定，高等学校办学规模、招生人数、系科学生比例等是学校根据市场需求及学校的办学能力决定的。学校根据学生的报考志愿及考试成绩确定招收学生的分数控制线，根据招生简章及录取程序和规定决定是否录取某个学生，是法律赋予学校的自主权，不属于法律意义上的具体行政行为。

我们可以看出，招生录取行为究竟是何种性质，法院对此认识上存在反复。早在2002年杭燚案时，尽管被告认为自己的行为是内部管理行为非行使国家行政职权，但是法院无论是一审还是二审均认为南京理工大学取消杭燚的研究生入学资格系法律、法规授权的行政行为；到了2003年闵笛案时，被告认为自己的行为是教育法赋予高等学校的民事权利，不是行政权，被告的这一辩称得到了法院的认可，一审、二审都认为苏州大学的行为是自主管理行为，不属于行政管理范畴；可是到了2005年林群英案时法院明确肯定厦门大学享有的博士生招生权属于法律授权的组织行使行政管理职权的一种行政权力。

（二）招生录取行为是否是可诉的行政行为

1．杭燚诉南京理工大学案

法院认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，原告杭燚不服被告理工大学作出的“取消入学资格决定”提起行政诉讼，理工大学属于适格被告。同时，根据《教育法》第42条第（4）项对受教育者权利的规定，其中受教育者的权利包括“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。学生认为学校侵犯其受教育权而提起诉讼的，显然不是民事法律调整的范围。故原告杭燚不服被告理工大学取消其入学资格提起的诉讼，应当属于行政诉讼的受案范围。

被告（上诉人）则认为本案不属于行政诉讼的受案范围。上诉人所作出的“关于取消杭燚硕士研究生入学资格的决定”实质上是鉴于被上诉人确实存在严重违纪情况下对其作出的一种处分，根据《教育法》第42条第（4）项的规定，受教育者的权利包括“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”被上诉人不服上诉人对其违纪行为的处理决定，应当依法向有关部门提出申诉，而不应向人民法院提起行政诉讼。

二审法院认为，根据《行政诉讼法》第2条、《行政诉讼法司法解释》第1条、《教育法》第42条第（4）项之规定，被上诉人杭燚认为上诉人南京理工大学作出的取消其研究生入学资格决定侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼，人民法院应当进行合法性审查。上诉人南京理工大学所作的具体行政行为不符合行政诉讼法第12条规定的排除情形，应属于人民法院行政诉讼受案范围。上诉人南京理工大学关于其不是本案适格被告、被诉行为并非具体行政行为因而不属于行政诉讼受案范围的抗辩理由，因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

2．林群英诉厦门大学案

法院认为被告有权在考试阶段对不合格考生直接作出不予录取行为，有权在有关部门审核后录取考试合格的考生。被告的博士生招生行为，属于可诉的行政行为，人民法院应当进行合法性审查。本案争议的焦点主要是被告不予录取原告的行为是否合法的问题，故本案中，本院仅对被告的这一行为的合法性进行审查。

3．闵笛诉苏州大学案

一审法院认为原告闵迪报考苏州大学时，其进入该校受教育的权利尚未形成，最终能否入校接受教育，受苏州大学自主管理权调整，苏州大学是否录取闵迪属学校自律权的范畴。因此，被告依据招生章程确定是否录取原告的行为，不是行政行为，不具有行政法意义上的可诉性。双方由此而产生的争议不属于行政诉讼受案范围。原告的起诉不符合受理条件。

二审法院认为高校及其他教育机构享有按照章程自主管理、组织实施教育教学活动、招收学生或者其他受教育者、对受教育者颁发相应的学业证书等权利。学校在实现这些权利时所实施的相应行为，虽然目前有的已被纳入行政诉讼的审查范围，但并不能以此认定该法条所涉行为均属于行政行为。根据《高等教育法》第32条规定，高等学校办学规模、招生人数、学生比例等是学校根据市场需求及学校的办学能力决定的。学校根据学生的报考志愿及考试成绩确定招收学生的分数控制线，根据招生简章及录取程序和规定决定是否录取某个学生，是法律赋予学校的自主权，不属于法律意义上的具体行政行为，不具有行政诉讼的可诉性。

我们看到，以上三个案例均认为招生录取行为是可诉的，但在闵笛案中法院认为这一行为不属于行政诉讼的受案范围，是属于民事诉讼，可是在其他的两个案件中法院明确认定，招生录取行为是符合《行政诉讼法》的可诉行为，是行政案件的适格被告。

（三）公立高等学校招生录取行为性质的认定

在本书第二章中已经分析了高校兼具民事和刑事主体的双重法律地位，因此，在司法践中公与私也是交织的。对于招生录取行为来说，在我国具有浓厚的行政色彩：其一，在我国虽然修正的特别权力说未被相关法律所确定，但法律授权说理论一直被在适用。无论是特别权力说、公务法人说，还是法律授权说，都使得高校性质被定位于行政法领域。其二，公立高等学校的招生是由国家拨经费、定计划和指标的行为，应当严格遵从教育法和高等教育法的规定，受法律、法规和规章等规范性文件的约束。公立高等学校的招生行为的权力来源表明其具有明显的行政权力特征。

招生录取行为有着较强的公共行政色彩。^[17]我国的高等教育招生分为需要全国统考（本科和硕士研究生）和不需要全国统考（博士研究生）两种，对于需要统考的招生而言，高校只是在决定是否录取以及录取专业方面有一定的自主权，其余的事项均由教育行政部门决定，因此，公立高校的招生行为基本上以教育行政部门为主，高校处于依附地位。对于无需统考的博士生招录而言，博士生招生过程是教育部、省级招办和高等院校共同参与的。虽然在此过程中高校拥有更多的自主权，但招生行为仍依赖于教育行政部门。

高校与考生之间的地位是不平等的。^[18]随着高校自主招生权力的扩大，虽然，在某些方面考生拥有更多的选择权，但这并不能改变考生在整个招生录取过程中处于服从和被管理的地位。首先，招生权具有单方意志性，主要体现在高校对于学生有设定义务的权力，考生并无平等协商和选择的权利。其次，招生权具有显著的强制性。假如高校认为考生不符合该校的招生要求，高校是可以作出不予录取的强制性退档的决定，当然对取消入学资格也是同理。最后，招生录取行为的效力具有先定性。例如，对于考生成绩的确定考生不但不能否定其效力，甚至不能提出异议。^[19]

无论是招生录取还是录取后取消入学资格，都应是外部行政行为，因为此时学生和高校之间并没有形成从属的权利与义务关系，也就是说根本没有形成入学关系，没有入学关系的形成，在学关系也无从谈起。有些观点认为，取消入学资格是高校内部管理行为，是高校对于学生的一种处分。要强调的是新生入学是不能立即取得学籍的，一般要在3个月后取得学籍，没有取得学籍也就无法形成内部管理关系，所以，笔者认为，只有当在学关系形成后，才有内部管理与处分之说，既然是外部行为就存在行政的可诉性。

所以，高校的招生录取行为属于行政行为的一种，是外部行政行为且可以进行行政诉讼的。

综上，在招生录取中存在各种各样的审查，如政审、体检等，同时包含着很多标准，但这些标准并不明确，很容易成为权力滥用的依据。同时招生录取权因地域的差异，法官的认识不同，一直未被确认是毫无疑问的行政诉权，造成一些当事人的权利得不到有效保障。因此，国家应该承担起责任，把关注的重心更多地转到对每个公民基本权利的保障上。对高校招生录取制度应该完善它的细节，具有可操作性，使得具体的招生录取行为有法可依。具体来讲，第一，公民的受教育权要由国家立法来进行保护。凡是限制公民基本权利的规定都应该由法律来设定，不能让各部门各学校任意规定。即使不能通过法律，至少也要通过法规来对这些事情进行规定。第二，上位法的规定一定要比较具体，不能模糊，避免存在兜底性条款，否则会给地方和高校滥用权力提供自由裁量空间。第三，国家必须通过完善司法机制去制约地方和高校的行为，而且还应该保证从立案到审理形成全国统一的司法标准，这样才能形成法律的统一适用，进而为全国各地的考生提供一条统一的权利底线。