大陆法系国家公立高校性质及行政案例类型化研究

考察世界范围内的立法和法律实践，将高校作为行政主体是一种普遍的认识。从行政主体的理论看，不管是法国、德国还是日本，高校都作为行政主体的一个组成部分。大陆法系国家或地区通常将高校（特别是公立高校）定性为公营造物。

一、“公营造物”的由来及含义^[16]

“公营造物”或“营造物”，亦译为“公共设施”、“公共机构”等，为德国法系德国现代行政法学之父奥托·迈耶所创，经日本行政法学者翻译而成，再经台湾地区学者将此概念引入台湾地区并定着下来。在德国，公共营造物的古典定义是指掌握在行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性的对特定公共目的而服务。^[17]德国之所以使用公营造物的概念，无非是要将那些由政府机关设立的行使公共服务职能的组织与其相区别。德国的公营造物在法国法上对应的概念类似法国的公务法人，可作为行政主体或行政主体之一部分，享有相应的行政权能。“公营造物”这个词并不符合我国汉语的语言结构，不是一个固定的汉语词汇，从字面解读容易使人误解“为公共营利的建筑物”概念。为何会有这一词语的产生呢？究其原因，是因为“公营造物”一词直接从日语抄袭而来，再经台湾学者把此概念固定化，所以该词语在我国大陆备受学界非议。而翻译为“公共设施”也存在类似问题。“公营造物”这一概念构建的最大意义就在于可以借此说明营造物利用关系。故此，基于语词可能歧义的考虑，王名扬教授从其实质出发所译的“公务法人”这一术语更为贴切。^[18]公务法人的意旨解释为：“……某一种行政职能的执行，因为要求一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公法人。”由于公务法人也有种种不同的形态，需要进一步划分，公营造物这一概念所具有的内涵可能被继续借鉴、使用。

二、德国和法国对高等学校的法律定位

在德国，公立高等学校早期被认为是公营造物的主张，目前也流行公法团体的学说。公法团体是一个会员性的并拥有行政法律能力的行政承担者，它可依法成立，也可自愿成立。除自愿接受或法律规定的任务外，还接受国家指示或委托的任务。其职能与公营造物一样，服务于公共目标。德国高等学校框架法第58条第1款规定：“高等学校是公法团体和国家设施。”这种公法团体通过国家主权行为设立，具有权利能力，以社员形式组织起来的公法组织，在国家的监督下执行公共任务。^[19]

在法国，高等学校的性质是公务法人。公务法人和国家以及地方团体一样，是行政主体的一种形式。法国的公立高校属于“公立公益机构”，即在特定的范围内能提供一种或多种专门的公共服务，不属于国家行政机关系列，具有法人资格的公共行政机构，是属于科学文化与职业公务法人。由于它有助于将决定权与专业职能相结合，它也是一个权力分散机构，具有公共管理职能。^[20](www.xing528.com)

综上所述，德、法两国作为大陆法系的代表，虽然对公立高等学校法律地位的定位所使用的概念不同，一些具体的规定有异，但其共同点是明确的，即公立高等学校具有公务法人的地位。公务法人制度与大陆法系上“间接国家行政”的理念密不可分。间接国家行政正是指国家通过设立一些具有权利能力的、非政府机构的分支单位来执行特定行政任务，它与由国家行政机构承担的“直接国家行政”一同构成了“公共行政”这一范畴。换句话说，公营造物或公务法人属于公法人中的一种，行使着一定的行政职权，在行政法关系中当然具备行政主体资格。^[21]

三、台湾地区对高等学校的法律定位

我国台湾地区受大陆法系的影响，认为大学属于公营造物的一种。吴庚教授将公营造物定义为：“行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制定法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系。”^[22]李震山以为：“所谓公营造物系国家或地方自治团体为持续性履行特定之公共给付目的，结合人与物之组织体，而与公众或特定人间发生法律上之利用关系。与其他行政机关、社团及基金会相区别，其系由资金、物、人所组成，而掌握在公共行政主体，作为特定公共目的持续使用。”^[23]多将营造物归属国家下一种既非行政机关、亦非公营事业机构的组织体，并多将之委由行政机关监督。

无论是大陆法系将高校定性为公务法人，或是我国目前将高校定性为授权行政主体的做法，其宗旨都是一样的。公立高等学校行使着一定的行政职权，在行政法关系中当然具备行政主体资格。