我国公立高校性质的界定及类型化研究

为何要研究公立高校的性质？姜明安教授给出了答案：“现代行政法之所以将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政也纳入其调整范围，现代行政法学之所以将之纳入其研究范围，主要原因有三：其一，20世纪中期以后，世界各国，特别是发达国家，参与制民主越来越发展，在国家政治生活中占有越来越重要的地位，随着参与制民主的发展，各种非政府组织、非营利组织大量出现，国家公权力呈现向社会转移的趋势，作为社会公权力的公行政越来越多地影响着公民的权利和自由；其二，社会公权力组织的权力范围通常只及于相应组织成员，即内部相对人，但在很多情况下（如法律、法规授权，行政机关委托，某些社会公权力的性质决定等）也可能涉及外部相对人；其三，社会公权力组织对内部相对人实施的行为通常不涉及其基本权利，但在某些情况下，特别是在其滥用社会公权力的情况下，也会侵犯其人身权、财产权，甚至威胁其生存权。”^[1]

一、相关案例引起的法律思考

高等学校究竟是何种法律地位？学校的管理行为是否是行政行为？若是行政行为，那么这种行为是可诉的、还是不可诉的？诸如此类的问题在实践中一直定位不明确，也给现实造成了困扰，表现在同一类案件诉诸不同的法院，会作出不予受理或准予受理两种截然相反的裁定。

案例1^[2]

2006年6月，原告王某在网络上结识天津的李某，后两人逐渐发展为恋爱关系。在双方交往过程中，王某发现两人性格差异较大，且因恋爱导致学习精力不集中，成绩下降，王某遂向李某提出终止恋爱关系。但李某表示不同意，并先后两次来南京要求恢复恋爱关系，都被原告好言相劝返回天津。2007年5月12日，李某再次来南京要求恢复恋爱关系。李某对王某的相劝置之不理，趁王某不备，离开王某并爬上南京师范大学仙林校区S1楼坠楼自杀身亡。南京师范大学知道上述事故后，经研究给予王某开除学籍处分（于2007年5 月16日对原告作出了宁师学［2007］6号文关于给予学生王某开除学籍处分的通知）。

王某诉称，被告南京师范大学作出上述处分的具体行政行为，程序不当，证据不充分，定性不准，适用法律不正确。从程序上来看，依据《普通高等学校学生管理规定》第56条之规定：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”而在本案中，自2007年5月12日事故发生，到5月16日，短短4天时间，被告就作出了书面的处分决定，未给王某或其代理人任何陈述和申辩机会，严重违反相关法定程序。从实体上看，王某在主观上对李某的自杀身亡无任何过错。对李某的死亡，王某在主观上既不是因疏忽而未能预见，也不是虽然预见但因为过于自信而认为其不会发生，因此王某在主观上对李某的死亡无任何过错。王某在客观上无任何违反学校规定的行为。无论是王某与李某建立恋爱关系，或是事发当日，王某与李某死亡前正常的谈话行为，甚至是李某的自杀行为，都没有违反被告南京师范大学现有的任何一条校规。假设李某的自杀行为和结果违反了学校规定，但此并非王某的行为。王某并未严重影响学校教育教学秩序、生活秩序及公共场所管理秩序。事发当日是星期六，学校当时没有开课，并未影响教育教学秩序。事发之后，公安机关等有关部门就立即封锁了现场并清理了死者的尸体。在随后的周日到周二几天内，该事件也并未造成班级或学校停课、无法正常教学等情况，所有的学生都在正常地上课和生活。故王某诉至法院，请求：①判令撤销被告给予王某开除学籍处分的具体行政行为；②本案的诉讼费用由被告承担。

被告辩称，作出的开除学籍通知依据的事实是：①王某和李某之间实际上建立了恋爱关系；②王某知道李某对其产生了真实的感情；③李某系因情而死；④王某在没有处理好与李某关系的前提下，又开始追求其他女生，死者对此知情；⑤王某未给予李某分手的合理理由，且使用了刺激性语言；⑥李某来南京时已经购买了回程的车票；⑦王某心里清楚李某有因情自杀的倾向和可能；⑧王某没有采取积极的态度妥善处理好两人的关系，对事态的发展没有提供任何可以回旋的余地，仍然使用了不妥当的语言。以上事实说明，王某的行为不仅不符合《高等学校学生行为准则》中关于“自尊自爱、自省自律、男女文明交往”的要求，而且针对该事件，王某应当预见自己行为可能出现的后果，但对可能出现的后果发生未尽合理注意义务。因此，王某对李某的自杀身亡存在一定过错。被告作出的开除学籍通知的直接依据是《南京师范大学本科学生管理规定（试行）》中的第95条规定，该规定符合教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》第54条的规定。2007年5月12日李某自杀身亡后，从当晚18时38分到21时08分，王某被南京市公安局栖霞分局亚东派出所带去询问，后数科院教师将其带回，并明确告知王某，他必须对自己的行为承担责任和后果，学校正在研究对他的处理。5月13日，学校向王某及其父亲通报了事情的情况，并明确告知王某对李某的自杀身亡负有责任，学校正在研究处分意见。5月15日被告听取了王某对事件经过的陈述。5月16日，被告作出了开除学籍通知并送达给了王某，并在送达材料中告知王某申诉的权利。王某于2007年5月20日提出申诉，学校受理后依学生申诉处理程序作出了维持原处分决定的复查决定，同时告知王某在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向江苏省教育厅提出书面申诉的权利。故被告给予王某开除学籍处分事实清楚，适用法律正确，程序也合法，被告请求法院驳回王某的诉讼请求。

江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为：行政组织应当按正当程序原则作出行政行为，以维护相对人的合法权益。被告对王某作出给予开除学籍的处分，涉及被处分者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出此处分决定的被告应当在处分决定正式公布前给予被处分人提出申辩意见的权利，从而有利于保障相对人的合法权益及保证处分决定作出的正确性。被告并无符合法定要求的证据证明其给予了王某此项权利，亦无证据证明其他职能部门已确定王某在涉案事件中需承担的责任为被开除学籍，应属不当。江苏省南京市鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（2）项第3目的规定，作出如下判决：撤销被告南京师范大学于2007年5月16日对王某作出的宁师学［2007］6号文关于给予学生王某开除学籍处分的通知，被告于本判决生效之日起2个月内重新作出具体行政行为。

案例2^[3]

2002年10月重庆邮电学院大二女生李某由于与其男友张某在外出旅游途中同居，导致怀孕。开学后李某突感腹痛去校医院治疗，被校医怀疑为怀孕，她自费住进地方医院，经诊断是宫外孕并做了手术。事发后，学校以严肃校规校纪、正确引导学生为由，依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》等相关规定以及该校《学生违纪处罚条例》中关于“道德败坏，品行恶劣”，“发生不当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”的规定，给予两名学生勒令退学处分。两名学生则以“定性错误，于法无据”为由起诉，要求学校撤销这一行政处分。2003年1月，重庆市南岸区人民法院做出一审行政裁决，以此事不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的起诉。随后，女生怀孕被开除事件中的当事人双方分别接到了重庆市南岸区人民法院驳回起诉的行政裁定书。

思考：以上两个案例都涉及对学生的处分，而且这种处分是关系到学生身份改变的惩戒。自20世纪90年代中期以来，不少法学界及教育界人士从法学的角度来研究教育领域中的行政法问题，如学校的行政诉讼被告主体资格、司法审查强度和大学自治的关系等方面、学校对学生的惩戒等。高校究竟是否具有行政诉讼的主体资格？上面两个案例给出了不同的答案，南京师范大学因王某违反“自尊自爱、自省自律、男女文明交往”的要求而给予他退学的处分，王某不服起诉至法院，法院行政庭受理了该案并作出了判决。这就说明高等学校不仅具备行政主体资格而且高校对学生的惩戒行为（开除学籍）属于行政诉讼的受案范围。重庆某大学因李某与张某发生了性关系是属于“道德败坏，品行恶劣”的行为，从而给予两名学生勒令退学的处分，李某与张某不服，起诉至人民法院，法院行政庭以此事不属于法院受理范围为由，驳回起诉。法院驳回起诉的行政裁定，意味着高校对学生的惩戒行为（勒令退学）不属于行政诉讼的受案范围，也有可能意味着高校不符合行政诉讼的主体资格。高校能否成为行政诉讼的被告？高校对学生的管理与惩戒能否成为行政诉讼的受案范围，这一切都是我们要研究与讨论的。高校对学生进行管理，因为管理活动的复杂性，使其结果公正性有时难以进行明确地判断，我国《教育法》第28条和《高等教育法》第41条都授权学校有对学生的惩戒权。事实上，处分违纪学生历来是高校进行管理教育的不可或缺的手段。而在现实中，越来越多的“学生告母校”的诉讼案件凸显学校在处分学生的过程中存在法治方面的缺陷。在法治时代，必然要求学校的惩戒行为符合法治主义的精神。(www.xing528.com)

二、公立高等学校在我国法律定位

何谓公立高等学校？根据我国现行法律，主要是按办学主体和经费来源来区分公办与民办。从办学主体来看，各级政府代表国家举办的是公立高校；从经费来源来看，凡是使用国家财政经费举办的称为公立高校。公办高校是专门从事高等教育服务的公共机构，具有明显的公共性和专业性，其设立的目的是为了公共利益。

（一）关于我国公立高校法律地位的争论

对于我国公办高校的法律属性，学术界一直是存在不同的观点与看法的。几种代表性观点如下。申天恩等认为：“我国公立高校地位的确定必然要经历政府控权——赋予公立高校一定的自主权——对教育市场完全开放这三个阶段。我国公立高校最终法律身份定位于私法人。”^[4]马怀德认为：“大学不是普通民事主体，也不是国家行政机关，而是承担公共职能、追求公共事业的公务法人。”^[5]王利明认为：“在非企业法人中，高等学校既不同于政府机关，也不同于社会团体，应是事业单位法人。”^[6]从中可以看出，有人认为高校是公法人，有人认为高校是私法人。

依据我国《民法通则》相关理论，事业单位法人是指从事非营利性的各项社会公益事业拥有独立财产或经费的各类法人，包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻出版等公益事业的单位。国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》规定，“本条例所称事业单位是指：国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”^[7]基于以上规定，可以看出高等学校具有“事业单位法人”的性质。同时我国《高等教育法》第30条和和第24条分别规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”；“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的”。根据教育法律规定，在我国高等学校被明确定位在专门从事高等教育服务的公共机构的“单位法人”这一概念上。

但是，事实证明对于高校“事业单位”的这一法律定位会在理论和实践中产生很多问题。目前我们普遍的共识是高等学校属于“事业单位”，但仔细推敲其定位的来源又不禁感慨：看似公法定位的“事业单位”，其渊源却是《民法通则》，看似私法定位的“民事主体”，其渊源却是《高等教育法》。究其产生这种矛盾的原因，是我国以前在法律体系上没有区分公法与私法，但随着市场经济体制的完善，我们更加迫切地需要对我国现有的法律体系重新定位。若在理论上不能准确地定位，也必将会带来私法实践中的困惑。比如，在司法救济的问题上，当高校和学生之间发生纠纷后，由于“事业单位”这一尴尬的定位，法院无法将所有的案件定为平等主体间的关系而纳入民事诉讼，同样某些明显具有行政职权的案件又被排斥在行政诉讼之外，导致此类争议成为司法救济的真空地带。

（二）我国公立高校具备行政主体资格

那么高等学校是否具有行政职能，即是否有权利行使行政行为呢？目前，由于我国没有明确的公法人和私法人之区别，暂时把高等学校定位为授权组织，^[8]这也应是一种权宜之计。^[9]根据我国目前的行政法理论，行政主体包括国家行政机关和授权组织，高校显然不属于行政机关，那么是否符合授权组织呢？根据近年来学者的研究成果，如姜明安教授认为国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政。^[10]石佑启教授将国家行政机关承担的公共行政活动称为“国家行政”，而非政府组织行使公权力管理社会公共事务的活动则称为“社会公行政”。^[11]加之，根据一些教育法律和规章，其赋予了高等学校一些行政职权，据此，可以把高等学校理解为授权组织。

把高等学校理解为授权组织，虽然能解决一些现实中的问题，但这样的定位还是存在一些矛盾难以克服。如：高校在治校中需要体现“高校自治”和“学术自由”这些基本原则，这一特点决定了国家机关在介入高校相关行为时应有限度，尊重高校的独立性和自主性，运用授权组织理论就不能很好地区分这一点。因此，必须给我国高等学校寻找恰当的理论定位。我们认为，较佳的路径可参照法国关于高等学校的界定，把高等学校理解为“公务法人”。这种理解在目前我国也是可以找到相关法律依据的。第一，按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定，^[12]“事业单位”至少具有四个特点：①是为了社会公益目的而产生和存在的；②利用国有资产举办的；③从事教育、科技、文化、卫生等活动；④属于社会服务组织。据此可以看出高等学校具有公务性和公益性、有一定的职权色彩，一般由政府设立的独立法人。而公务法人的定义是指由中央或地方行政机关依职权或专门法律的规定，为实现一定的行政管理目的而依法设立的，脱离一般行政组织，具有独立管理机构和法律人格，能够享受权利和承担义务的法人组织，所以两者是相通的。^[13]第二，从理论上说国家设立公务法人的主要目的在于通过公务法人的行为实现国家某项或者某个方面的行政管理任务。根据《教育法》、《高等教育法》和其他法律、法规的规定，高等院校被赋予相应的行政管理权力，行使行政职能。例如，《教育法》第28条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：……招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书……《高等教育法》第32条规定：高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。《学位条例》第8条规定：学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。所以，大学不是普通的民事主体，而是承担公共职能、追求公共事业的公务法人。^[14]

把高等学校理解为“公务法人”。这是对我国公立高校在行政法上的定位，也是一种正确的定位。换言之，高校在行使这些行政职权时，处于行政主体的法律地位，此时所形成的权利义务关系属于行政法律关系性质。在司法实践中很多高校和学生之间的司法判例也越来越明确，支持这样一种定性。^[15]