隐私代为放弃问题：批评性报道研究成果

第二节　隐私不存在代为放弃问题

一、特定人隐私与被动公开

报纸杂志或广播电视并不一概禁绝涉及隐私的内容，近几年来，随着部分媒体走向市场的力度加大，无论名人还是普通人的隐私生活已成为媒体挖掘市场竞争潜力的手段。隐私主体同意公开其隐私是媒体免责的法定事由，隐私是特定人的隐私，隐私权的法律特征在于隐私主体出于真实意愿可以放弃。它包含两层意思：一是特定人可以有权放弃自己的隐私。 自行公开或同意他人披露其隐私；二是隐私权保护仅是针对特定人而言，某人因隐私被公开而遭受精神损害，损害的客体只能是这个特定的某人，其他任何人不可以替代这个“损害客体”而成为法律上的权利主张人，除非因某人隐私的公开导致了名誉权的侵害。

隐私权的特有属性强调“特定人”的主体性，即只有享有隐私的当事人才能决定隐私是否公开、公开的范围和程度，他人无权代为决定。这种“主动公开”强调的是在隐私主体自愿的、可以控制自己意志的前提下作出的。而在一些特殊情况下，出于非自愿但又不能控制时作出放弃隐私的决定，当事人如果反悔，可以要求收回意思表示。这是隐私权严格保护的一种体现。隐私主体的意愿得到充分尊重，凡意志难以控制或非真实意思放弃隐私的，媒体须谨慎对待。隐私主体的“特定人”身份还表明，每个公民只有权公开自己的隐私，而无权公开他人的隐私。这说明只要当事人出于某种个人需要考虑，不愿意将本来就是真实的情况向外披露，法律就应该尊重该意志，至于当事人“隐而不宣”的要求是否符合常情并不重要。如沙某诉民主与法制时报社侵害名誉权案，《疑云重重的“特大婚内盗窃案”》报道的是原告之妻杜某因怀疑原告在外有不正当的关系而窃其丈夫保险柜的刑事犯罪行为，文章使用了夫妻的真实姓名，并刊登了由杜某提供的原告沙某与第三者的照片。法院判决认为，被告的报道以真实姓名描述了原告与杜某的夫妻关系及原告与其他异性的关系，属于个人隐私，未经原告同意公开，侵害了原告的名誉权。出于当事人真实意思的同意公开才是披露隐私免责的完全理由，但符合苛刻条件的“同意”放弃隐私应当满足如下的条件：①媒体或作者对隐私内容的公开行为需获得当事人的明确认可，同意接受采访、明知记者身份或主动提供相关材料的行为并不能作为被告完全的抗辩事由。这里应该充分考虑到当事人在特定环境里的认知与心理状态，包括情绪因素、文化水平与判断能力、使用媒体的心态等；②放弃行为的作出应该是出于本人自愿，不是被威胁、欺诈或诱骗等违背自己真实意思的行为结果；③放弃隐私的行为决定是在被告介入或披露隐私行为之前作出的决定，而不是迫不得已的选择。

对隐私公开的合法性问题最具争议的情形之一就是带有援助性质的隐私被动披露，有的报道含有批评的因素，有的则属于非批评性质。在这些报道中，对当事人的隐私予以公开并不纯粹出于媒体自身因素考虑，它可能使当事人得益，或者当事人以放弃隐私作为受益的条件，媒体的公开行为是基于当事人受益的附带条件，当事人放弃隐私存在某种物质交易条件。该类型的情况主要见于媒体主动或配合医疗机构的救助性活动的报道。媒体公开当事人真实身份的隐私是出于报道的真实性要求，以此取得更好的社会救助或舆论关注的效果，虽然这方面的法律纠纷还不多，人们更多的是将其作为职业伦理问题来处理，但有一点是比较明确的，即道德关怀不能成为减让私权利的强制性力量，或者说，目的不能说明手段的正当性。

如华夏时报社被诉讼侵害名誉权一案，尽管被告将披露当事人隐私的行为解释为“从人道意义上的关爱是我们进行报道的选题判别依据和报道体现的根本价值观。我们相信，小莉的不幸遭遇经过披露，能够让所有善良的人们真正关注到这个遭遇苦难的孩子和整个孤儿群体，给他们切实的关心和爱护”，但法院认为，在目前的社会环境下，因对艾滋病患者的歧视尚未消除，被告披露的情况无疑不利于原告今后的生活，也违反了社会公德。被告未经原告同意，刊登了原告及其已故父亲的照片，并报道其家庭隐私情况，侵犯了原告的名誉权及隐私。2005年12月《华夏时报》刊登报道，反映艾滋病孤儿小莉在父母患艾滋病去世后，寄养在姨母家中遭受的不利于其健康成长的不公正待遇，引起人们对艾滋病孤儿生活环境的关注。在没有得到当事人小莉临时监护人同意和进行技术处理的情况下，被告刊登了当事人未经任何处理的脸部特写照片，同时还刊登了她和弟弟及父亲（因患艾滋病去世）的照片。在报道中，使用的是当事人的真名。报道中披露了该名艾滋病孤儿的个人隐私，如父母因艾滋病去世，“小莉被寄养到姨母家，姨母的34岁的儿子，相貌较差，好吃懒做，不务正业，找不到媳妇，竟然别有用心打起了小莉的主意”，“小莉到×家后改名为×××”，“小莉有严重的自闭症，情绪不稳定，成绩下滑得厉害，而且非常不自信，觉得自己没有用”等。文中的“小莉”为此承受了巨大的精神压力。而在记者进行有关采访时，临时监护人还反复叮嘱过记者不要公开当事人的照片，不能用真名，该记者答应说他是资深记者，常识他懂^[23]。这是一起典型的出于救助弱者初衷而引发的官司，它给出了一个明确的信号：在道德关怀与私权利不可避免地出现冲突的情况下，有法律依据的私权利毫无疑问地处在优先位置，媒体追求新闻效果与社会效果不能违反保护隐私权的法律规定，道义上的媒体救助不能成为隐私权损害的法定理由。《艾滋病防治条例》明文规定，“未经本人或者其监护人同意，任何单位或个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。”《关于审理名誉权案件若干问题的解释》也规定，医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。

隐瞒记者身份或公开记者身份但不道明真实采访意图的暗访行为，是使得当事人隐私被动披露的一种常见现象。从本研究所掌握的案例资料看，因为隐蔽拍摄而引起侵权纠纷的案件已经不少，但原告直接对暗访手段的合法性提出质疑的却仅有两起，一起是前节已述的程道平诉湖北竹山县电视台侵害名誉权案件，原告认为被告偷拍其不雅外观，凸显细节意在丑化原告形象，侵害了个人隐私。法院认定，在公开场合的拍摄行为虽未经原告同意，但为法律、法规所允许。第二起官司是窝夫小子蛋糕厂诉北京电视台侵害名誉权案，其诉讼理由之一是记者在制作节目《蛋糕里的石头》反映消费者周先生投诉生日蛋糕里吃出一块石子时，记者极具倾向性地站在消费者一边代言，记者不进行正面采访，冒充消费者妹妹的身份与蛋糕厂有关人员交涉，利用偷拍的方式获取音像资料，没有尊重被批评者正当的要求，以欺骗的方式损害了原告的利益。法院审理认为，被告播出的节目并不存在严重失实部分，也不存在侮辱性内容。关于被告记者采取隐性采访方法获取视听资料的行为，我国现行法律中并不存在相关的禁止性规定，故被告的隐蔽拍摄行为并未构成对原告名誉权的侵害。但对于涉及隐私事项的报道而言，隐蔽拍摄的正当性问题就需要谨慎对待，它作为获得比较真实素材的方法与策略，手段本身是否存在法律意义上的过错，既取决于新闻事件发生的场所是否属于法律明确规定的私人空间，也取决于事件本身的社会价值。

在强调媒体揭批功能的美国，有些情况下虽然当事人涉嫌从事非法行为，但媒体如果乔装身份参与执法人员行动进入私人住宅，暗中拍照，则有可能构成隐私权侵害。如在迪特曼诉时代公司侵权案中，《生活》杂志记者和摄影师扮成一位被指控无照行医的“治疗师”的朋友的朋友，进入这位医生的家中，在该医生为他们中的一人进行进行检查时，将拍摄的录像传给了等在外面的执法人员。地区检查官办公室与州卫生局参与策划了该次行动，这位以黏土、矿物、草药和其他小器械为人治病的治疗师随后以非法行医罪被逮捕起诉。《生活》杂志刊登了配有图片的“打击庸医”的报道。治疗师以记者的偷拍行为与报道侵犯其隐私权为由起诉杂志社。联邦地区法院与上诉法院均判决杂志社的行为构成非法监视与非法侵入。^[24]而一对好莱坞明星道格拉斯与琼斯夫妇控告《Hello》杂志偷拍其结婚场面侵害隐私权获得法院支持，更能说明个人意志对于隐私权的绝对支配地位。道格拉斯与琼斯这对“老少配”于2000年11月在纽约耗资两百万美元举行隆重的梦幻婚礼，他们准备以一百四十万美元价格将婚礼照片版权独家卖给英国《OK》杂志。为了防止狗仔队偷拍照片，道格拉斯动用了40多名保安人员戒守婚礼现场，但《Hello》杂志还是自行偷拍，并先于《OK》杂志刊登照片。伦敦高等法院认为《Hello》杂志私自拍摄并刊登未经同意的婚礼照片，破坏了该夫妇的照片保密权，给他们带来了麻烦。

隐私权有一个突出特点，即隐私是可以披露的，但是否披露的决定权在于个人。只要当事人同意，隐私内容当然可以被媒体报道。然而，暗访和偷拍是以忽视当事人的“决定权”为前提条件的。^[25]因此，暗访偷拍与隐私权之间存在一定的抵牾。判断隐蔽的采访与拍摄方式是否存在可能的侵权，以下几个因素就值得审视：

其一，在当事人事后看来，某些令人难堪的私人信息是否是在面对记者却又不知情的情况下才会道出，或者某些行为细节在毫不设防的情况下才被拍摄到，如果是记者的正面采访，则不可能获得这些材料。

其二，隐蔽的采访行为是否在典型意义上的私人空间进行的，该采访行为是否有权威的依据证明其合法性。如果在公开的场合，是否有必要或能否证明隐蔽状态下获得信息所产生的社会价值或新闻价值更为重要。

其三，对于涉嫌违法或犯罪的行为，媒介单独采取行动或配合执法机构进行隐蔽拍摄，是否有可能侵害到第三方的权利。(www.xing528.com)

其四，偷拍者与媒体公开报道的动机如何，是否出于不道德的意图或纯粹为了获得意外的传播效果。如2006年3月，香港一家娱乐杂志大幅刊登报道《高难度拍摄黎宅首度曝光闺房纵欲30日乐某吸干黎某》，通过黎宅没有拉上窗帘的窗户，记者先后三次远距离地偷拍到主人在其豪宅里与乐某“闺房纵欲”照片并刊登，图文并茂地细致记录了两人激情互吻、解衣袒胸的欢爱过程，如：3月2日，晚上11点，两人在客厅窗前先激吻，她边亲他的嘴，边解开胸罩扣环，穿着低胸的上衣的她顿时变成袒胸，整个人便滑坐在地上，头部在他的胯下游移，让原本在打电话的他如全身触电般，手机也掉到地上……对此偷拍并公开私人生活的行为，有律师认为并不存在隐私侵权问题，理由是拍摄者是从对面拍摄并且当事人没有拉窗帘，家虽是私人领域，但当事人也有义务保护好自己的隐私。如果主人拉上窗帘，记者主动把窗帘拉开拍照，则为侵权行为^[26]。如果这样理解受法律保护的隐私，未免过于苛刻和放纵媒体自由了。这里有两点值得商榷：一是在家里不拉窗帘行欢不能说明当事人放弃了隐私，寓所处在比较高的位置，且都是深夜时间，偷拍者不精心准备并借助一定的手段将其固定下来，该情景很难进入公众的视野，这足以说明当事人有避开他人目光的主观意愿；二是该隐私事项只是娱乐圈的一种对感情不太负责任的生活方式，没有危及社会公共道德，与公众利益基本没有关系；三是行为人持续的拍照行为说明侵权的主观故意非常明显，它不同于偶然性的现场记录行为。当然，偷拍与公开传播行为是否属于法律问题，取决于该行为是否有法的明文禁止或规范。行为违法并不一定承担法律责任，只有受害人主张权利，违法行为才被追究，而不被追究法律责任的行为并不意味着就是合法的。媒体从业者在认识方面可能存在这样的误区。

在激烈的媒体市场竞争中，以隐蔽拍摄手段侵入他人私生活领域的现象已经非常普遍，但因为偷拍行为而提出隐私权诉讼的还比较少见。张某诉湖南电视台侵害名誉权、隐私权案就涉及暗访与偷拍的法律正当性问题，涉诉节目《寻根的渡船》讲述了贵州女子冉某到浙江寻母的过程，冉某23岁时被养母告知自己的生母张某是上海的插队知青。冉的生父杨某出狱后找到冉某，告诉她一个与生母有关的感情故事：冉的生母原是上海人，1968年到贵州某地插队，为了急切想找到一个依靠，张某与当地已婚的农民杨某走到一起。张未婚先孕被发现，一场政治风波掀起，张无奈生下冉某三天就被带走，冉某也被迫立即送人。杨某被指控强奸罪判刑15年，最终忍受了7年牢狱生活。杨出狱后四处寻找张某和冉某。湖南电视台“真情”栏目接到冉某的求助后，通过查询户籍档案和走访当年与张一起下乡的知青，在上海市某地找到了张的哥哥、嫂子及母亲，并在浙江某市找到了已经拥有上千万资产、且在当地影响很大的张某。已再为人母的张某无论冉某怎样请求，始终不愿意和冉某见面。整个节目的录制除了当事人冉某清楚外，其他相关人员均不知道电视台在录制节目并播出。原告张某诉称，其在贵州插队期间被当地农民强奸并怀孕，罪犯被判刑，孩子未足月即被引产，不知死活。2004年5月，湖南电视台“真情”栏目记者找到她的家人、单位，偷拍录像录音，到处宣扬自己33年前生的女儿来认娘，使其当年在贵州有个私生女的消息传遍了居住和工作的地方，家人为此大为震惊。33年前被强奸、怀孕、引产、孩子生死不明，这些是个人隐私，其不愿意为他人知悉或受他人干涉。法院最终判决被告赔偿原告精神抚慰金及经济损失52万元。一审、二审法院均认为被告在未告知原告及相关人员实情的情况下进行电视节目录制，没有告知原告并征得同意，擅自将含有原告及相关人员隐私的节目两次播出，直接导致原告的正常社会评价降低^[27]。该案的两审法院的判决理由可以得到一个司法理念，即以暗访或偷拍方式报道个人隐私不被法律允许。为了追求收视率，被告对当事人隐私权忽视的过错是比较明显的。

二、共同的隐私不宜代为放弃

基于感情纠葛或其他原因，共同隐私主体中的一方对其他主体涉及共同隐私的内容有意或无意公开，造成不愿意公开者的隐私泄露，是媒体报道侵害他人隐私权最为常见的情形。所谓共同隐私，是指存在于两个主体及多个主体之间的私密性话题、信息或行为，比如家庭成员之间、夫妻之间、离婚的男女之间、过去恋人情人之间、同居者之间、同性恋者之间以及其他关系比较密切者之间。一般情况下，共同隐私是否可以公开取决于所有隐私主体的个人意愿。隐私从法理上说只能是“特定人的隐私”，他人不可以代为放弃隐私，也无权利为了维护自身利益的需要而擅自放弃另一方的属于共同隐私的事项。

关注情感与家庭纠纷话题是当下某些报刊特别是电视媒体追求“贴近生活”原则的一个共选切入点，这一选择的成功有赖于两个要素的支撑：一是受众普遍的心理需求存在，人们总是对他人的情感、家庭生活充满着了解的欲望，这样的市场不需要培育；二是现实生活中越来越多的婚姻受伤者或感情游戏参与者需要借助媒体倾诉和调适自己。很多报刊专门开辟婚姻情感故事专栏，不少电视台开辟“真情”栏目，以访问交谈或当事人自叙形式讲述一个个被抛弃、被玩弄的“受伤”故事，或难耐寂寞、感情出轨的游戏婚姻的闹剧。情感与家庭纠纷素材的报道是否涉及法律问题，主要看纠纷的共同当事人是否介意共同隐私被公开，或者说，对多主体的隐私事项披露必须经过隐私的所有主体同意。以电视节目为例，这一点往往被忽略了。节目易于出现的问题是，编导、主持人或记者以为家庭或情感纠纷中的任何一方都有权利谈论另一方的隐私问题，放弃了对另一方或多方是否也愿意公开的征询意见的注意义务，没有意识到只有本人才有权利决定是否公开属于自己的隐情。在众多情感、家庭纠纷类的谈话节目中，到场的当事人谈话内容涉及隐私事项往往发生在两个或三个当事人之间，媒体出于条件的限制或充分报道信息的需要，往往只和相关当事人中的一方沟通，谈话内容根本没有征求其他方的意见。即使双方或多方当事人都到场，在当事人情绪难以控制的情况下，相互之间争相抖落隐私，这都是典型的他人代为放弃隐私的表现，媒体有责任进行把控。

即便对当事人自己“同意”放弃的隐私，媒体机构还必须考虑人文关怀的因素，即这种“同意”是他们各自真实意思的表达。当事人面对镜头，表明他间接同意放弃自己的隐私，隐私放弃的可能后果之一是宁静生活被打破，或者周围人对他的评价改变，当事人的心理压力增大。而这些消极影响对于有些当事人（比如文化水平较低的个体、情绪或某种愿望处在异常强烈期的个体）来说是不能清楚地预料到的，节目录制之前必须先和当事人进行充分沟通，使得相关人对隐私事项如何报道、报道到什么程度有一个确切的了解，媒体在此基础上再把握当事人“同意”的真实意愿。

有些电视栏目制片也意识到披露共同隐私可能会存在法律纠纷，采取一种他们认为比较稳妥的方法，即和到现场的嘉宾签订一份书面协议，约定如果到场嘉宾因为吐露了不该公开的内容而导致第三方诉讼，法律责任由签订合同的嘉宾承担。实际上，通过合同方式约定权利与义务只适用于那些通过强制性手段可以落实的权利或义务，并不是所有的权利与义务都适合用合同约定方式。隐私权是人格权的一部分，而人格权的权利与义务是不能依靠强制性手段来施行的。从这个意义上说，媒体机构以合同约定方式免除自身责任的处理方式在法律上是无效的。如果由于一方当事人不恰当地披露了共同隐私主体中另一方的隐私，媒体照样要承担责任。

需要强调的一个问题是，共同隐私话题被其中的一方当事人谈论时是否构成对其他共同主体隐私权的侵害，关键不是简单地看一方当事人谈论共同隐私时有没有涉及其他主体，而是强调有没有涉及对方私人事项的细节内容或实质性内容。作为愿意放弃隐私的一方，他有权利放弃属于自己的那部分隐私，涉及对方的私人信息不可避免，但只要公开的内容是点到为止，没有过细的、让另一方难堪或尴尬的具体事实，就很难说伤害了对方的人格尊严。这是平衡双方或多方隐私权利益冲突的比较公平的法则。这一司法理念在英、美一些媒介法判例中就有明确的体现。如在英国，法律所关心的是保护秘密所有者中的任何一方的个人隐私，包括夫妻之间的交谈和具有此类亲密关系的一方披露其中的细节，与性有关的信息，为特定目的拍摄的照片。根据夫妻之间的交谈可以构成秘密信息原则，夫妻之间所共享的共同信任所涉及的信息是非常私密性的，对一方当事人私人生活、个人事务或者私人行为的秘密信息进行公开被禁止，一方对婚姻的披露被法律禁止。这种共同隐私关系还覆盖了除婚姻关系以外的其他亲密关系，一方将此种关系的细节披露给其他人的情况。在是否构成隐私侵权的认定方面，有关个人信息的细节披露是问题的关键所在。如1997年贝利姆诉每日新闻报案中，法官判决认为，通常的感觉告诉人们，当其拥有这种性质的个人关系的时候，此类关系是不能为了新闻出版的目的而被披露的。“当人们接吻，而后来其中一人披露此事的时候，披露者肯定破坏了这种秘密关系。然而，如果该人仅仅指出他们之间有这种关系而不谈论到具体细节，那么情况可能会有所不同。在这个案件中，相关文章详细地描述了这种关系，其言论已经超越了可能侵犯秘密的界限。”^[28]

有法学理论者提出，公开共同隐私是否应该承担侵权责任，应区别对待共同隐私主体中的普通人身份与公众人物身份：如果主张隐私公开者为非公众人物，不同意公开者为公众人物，如果被公开的隐私事项涉及人格尊严，或与公众理性健康的兴趣完全无关，或者内容有伤风化，则公众人物有权主张隐私的保护。而在可以公开的隐私材料中，不得涉及与该公众人物有关的其他非公众人物的隐私；如果主张公开隐私的为公众人物，不同意公开的为非公众人物，则构成侵权；如果主张公开的是公众人物，不主张公开的也是公众人物，只要被公开的材料不涉及人格尊严，与社会公众理性健康的兴趣有关，不涉及有伤风化的内容，则不构成侵权^[29]。类似的理论主张是否合理，还有待在司法实践的检验。

2009年9月，杨丽娟、陶菊英诉南方周末报社侵害名誉权案作出终审判决：驳回上诉人杨丽娟、陶菊英诉讼请求，维持一审判决。判决认为，上诉人杨丽娟追星事件被众多媒体争相报道，成为公众广泛关注的社会事件，杨丽娟及其父母多次主动联系并接受众多媒体采访，属“自愿型公众人物”，自然派生出公众知情权。被上诉人发表文章的目的是为了揭示追星事件的成因，引导公众对事件有真实的了解和客观的认识，自然涉及杨丽娟及其父母的社会背景、社会关系、成长经历，相关隐私是揭示事件悲剧性和反常态的关联要素，表面上看确实涉及了杨丽娟一家人的隐私，但这一隐私与社会公众关注的社会事件相联系时，自然成为公众利益的一部分。新闻媒体对这一社会关注的焦点进行调查，行使报道与舆论监督的权利并无违反法律规定。2008年7月一审法院判决表达了类似的意见：本案是因追星事件的报道引发的纠纷，原告及其父母因追星事件成为公众新闻人物。被告发表的文章旨在让读者了解何以发生“杨丽娟追星事件”，引导读者客观看待它。了解“追星事件”成因也在这一合理兴趣的知情范围内，披露与追星事件有关的原告生活经历，并不违反社会公共利益和社会公德，没有侵害原告的隐私。且涉案文章是根据采访包括原告母亲等知情人获得的新闻材料所撰写的，并非捏造和杜撰，文章中有关内容基本属实^[30]。本研究认为，杨丽娟因为超出常人经验地迷恋刘德华，而父亲为圆女儿追星梦在香港跳海自杀，该事件在媒体报道之后，其行为涉及公众的兴趣和娱乐生活。法院将杨丽娟界定为“自愿型公众人物”并无不妥。“自愿型公众人物”是指在主观上追求或放任自己成为公众人物并在客观上已经被公众所熟知，具有一定的知名度。但涉诉报道有关杨丽娟的母亲陶菊英不免有些畸形或不太寻常的个人婚姻生活状况内容虽然有明确的采访对象提供，且与分析杨丽娟的成长历程不无关系，但作为“共同隐私”，只要隐私主体之一的陶菊英不愿意公开这些隐私，其他任何人都没有权利放弃特定的隐私。此案判决值得慎重考虑之处就在于忽略了“隐私是特定人隐私”的基本法理，可能将公众人物的范围扩大，危害了普通公众的权益。

当然，如果共同隐私有证据证明其违法性或犯罪，比如当事人如果无所顾忌地虐待老人、打骂家庭成员，或有明目张胆的婚外性行为等，并造成一定的伤害后果，这些损害行为被单位同事或邻里街坊知晓，或者法院、派出所已有公开的处理记载，那么，只要能证明隐私一方当事人已使其个人行为不具有私密性，且该行为已超出了道德谴责范畴，共同隐私的披露就不存在侵权问题。