专业平衡统一的意见表达-批评性报道法律问题研究

第二节　专业权威性与平衡性统一的意见表达

一、注重专家意见与解读偏颇问题

现代社会分工的高度细化以及科学技术手段的快速更新与优化，使得生活中的“知识壁垒”问题日益明显，媒体对行业领域问题的大众化解读更加依赖专家或行家。不仅如此，专业知识之所以至关重要，还缘于不少纠葛的产生原因已不再是单一的、简单的日常经验可以分辨，而是有关联的、高深的专业知识作为背景，这些问题的解决需要专家运用专业知识、科学思维与技术手段。与此密切相关，公众的生活也越来越依赖于专家的指导与解释，媒体为了增加报道的分量，也会青睐专家的说法。

有些被批评事件是与非的判断仅仅靠多方采访当事人还不足以一目了然，表象事实不能形成某种鲜明的意见，需要借助专业知识或行业经验才能识别其中的奥妙。所以，对于那些有知识壁垒的领域中存在的是非问题，或者对专业性知识要求比较高的批评素材，媒体没有能力随意地对事实性质作出主观评断，应该谨慎发表主观意见，寻求专业的权威性支撑。这在涉及医疗过错、医药安全、产品质量与性能、新产品研发等事项的监督批评中尤其值得注意。如贵州某报一名记者采访了一起医疗纠纷案：患者投诉某家大医院将他的直肠炎诊断为直肠癌，当时断定“最多活几个月”，并叫患者家属“准备后事”。结果在后来的6年中，患者共花去医疗费6万多元，并因为“直肠癌”作了造瘘术，饱尝经济损失和肉体、精神上的重创。患者及其家属疑窦丛生，到贵州省人民医院检查，结论是“直肠炎”，而非“直肠癌”。医患双方为此多次交涉未果，遂向报社投诉。医院是否造成“医疗事故”是关键所在，但对医疗事故的认定有着严格的实体与程序规定。记者采访后，判定问题的症结在于医疗鉴定，因此采用了设问式的标题——《诊断缘何如此悬殊？》，文章自始至终没有使用“医疗事故”的结论。该报道刊发后，医院聘请律师准备状告记者。律师反复推敲全文，因为完全是“据实报道”，没有任何明显不当的评论和结论。经反复商量，医院只能作罢。

有些问题的存在直接涉及公众人身安全与财产利益，在相关监管、执法部门还难以及时有效制止、杜绝问题发生的情况下，“曝光”维权成为大多数人的首要选择，而知识阻隔所增加的当事人维权难度与风险就转移到了新闻媒体机构。虽然从理论上说，媒体与普通公民享有同等的批评损害消费者权益行为的权利，但根据《关于审理名誉权案件若干问题的解释》的规定，消费者和新闻单位在批评自由权上并不相同，法律对消费者评论行为的限制比较宽，而对新闻单位评论的要求比较严。对消费者来说，只要不是出于故意，不是借机诽谤、诋毁，即使情绪激动，言辞偏激，说了一些过头话，或者批评、评论依据的事实不够真实，也不应认定为侵害权。对新闻单位来说，除出于故意应承担侵权责任外，过失也要承担侵权责任。为什么《解释》对消费者评论的要求与新闻单位评论的要求作出不同的规定？“这是基于以下的考虑：首先，消费者一般不是专门从事舆论监督工作的，因而不能苛求他们全面了解情况，核对事实，不发生错误。新闻单位是从事舆论监督工作的，具有专业知识，在进行批评、评论时，应当审查核对事实。其次，消费者的批评、评论，一般是对个人所购买的特定商品质量或者服务质量进行的，是单个的、个别行为的，且口头形式居多，社会影响较小，即使发生差错，后果也较轻。新闻单位的批评、评论一般是针对社会上存在的某一或者某类产品质量或服务态度进行的，不是单个的、个别的行为，是代表一定社会力量的舆论，如发生错误，影响巨大。”^[12]这意味着在比如食品、饮品、滋补品、药品等的安全或功效问题上，或者某些添加成分是否对人体有害的问题上，只要这些产品是经合法程序生产的，媒体不能仅以消费者的现身说法为依据，不向法定的权威部门或专家求证，轻易地刊登对一方不利的批评意见，否则，媒体被视为存在过失。

目前，我国已经制定的与人们生产、生活安全密切相关的部门法和部门规章已达数百项，其中涉及复杂的专业技术及知识，如医药知识、环保知识、物理知识、生化知识、生命健康知识、技术标准、精密仪器等，而这些都是日常新闻舆论批评的重点领域。虽然司法不可能要求媒体对棘手的科学与技术问题作出是与非的了断，但如果媒体确实存在过错而导致他人名誉受损，就应该承担责任。如在孟某某诉中央电视台侵害晋州市海龙棉织厂名誉权案中，报道《都是染料惹的祸》将原告所产生的毛巾质量不合格定性为“劣质毛巾暗藏致癌物质”，而实际上当地质量监督检测部门并没有检出禁用染色品，毛巾不合格与使用禁止的染色料、毒毛巾是两种性质不同的问题^[13]。这种脱离权威认定意见就匆忙下结论的做法虽然没有承担侵权责任，但对媒体如此的“倾斜”保护却并不值得提倡。媒体没有能力裁断科技问题，并不表明媒体可以在不了解批评对象所具有的相关技术的情况下，就不计后果地发表否定意见，负责任的批评应该借助有发言权的专业权威性意见。

对于那些不涉及人身与财产利益的非批评性问题，媒体都倾向于寻求专家的解释，以增强可信性与准确性，明显涉及他人名誉与信誉的批评报道就更应该有这样的意识。但并不是所有的专家身份所发表的意见都可以作为媒体免责的事由，只有法定权威机构依据一定的法律程序出示的专家意见才可以使媒体获得豁免权。就绝对免责的法定要求而言，专家意见能否成为免责依据，需要考虑专家表达意见的行为是否具有法定身份的属性，虽然媒体依据某权威机构的专家意见发表评论，但如果该专家根据调查、检测所形成的意见只是其个人行为，不代表权威机构，则专家意见必须有事实支撑。反之，即便专家的说法不一定合理正确，但只要代表权威机构，媒体也可以免于承担责任。如吉林敖东药业有限公司诉北京青年报社侵害名誉权案中，如果报道仅仅单纯地依赖专家意见，没有权威机构国家药监局的公开意见支撑，媒体就可能难以免责。法院判决驳回原告的诉讼请求，主要是因为涉诉报道系根据国家药监局下发的《关于暂停使用亲水性聚丙烯酰氨凝胶的通知》、《关于亲水性聚丙烯酰氨凝胶的销售与使用进行清理整顿的通知》及国家相关政策规定和有关专家的意见撰写的。《隆胸材料哪种安全》在介绍了几种隆胸材料的优劣及两例因注射亲水性聚丙烯酰氨凝胶而导致双乳切除的病案后，引用专家的观点指出，不应该采用注射方式来填充需隆起的部分。稍后，《不开刀隆胸法可信吗？——昨美容专家封杀“英捷尔法勒”》介绍了此前北京近20位专家教授呼吁共同抵制英捷尔法勒注射法及因使用此法而致乳房切除的一例病案，指出“英捷尔法勒不能注入体内已经成为医界共识”。“接受美容的女性得到的不是美，而是无休止的痛苦”，并分析了“年初国家药监局已对英捷尔法勒的进口、销售及使用全面‘封杀’，但为什么会出现地下注射屡禁不止”的原因。此系列报道刊出的背景是：国家药品监督管理局在接到一些消费者投诉后，组织有关专家对隆胸填充材料的质量安全问题进行论证，并鉴于目前销售市场和临床使用存在的混乱状况，国家药品监督管理局下发通知，决定对该类产品暂停使用，对销售和使用进行整顿和规范^[14]。

就侵权法的基本精神看，批评报道需要注重专家意见也只是为了记者更准确地认识、把握与描述深奥难懂的专业问题，但单一的专家意见本身很难独立成为媒体的权威依据，因为科学问题的特征之一就在于认识的可误性与争议性，在某个较短的时间内，一些新发明、新材料、新配方、新仪器等，基于不同的实验条件与环境，或者基于不同的关注点，人们对其优劣属性的界定就会产生不尽相同甚至截然相反的结论。面对这样的问题时，褒贬与争辩仅以一方专家的说法作为依据，往往存在比较高的侵权风险。法院没有能力扮演真理捍卫者角色，法官裁断是非的唯一根据就是符合法律要求的证据，如果批评、驳斥他人的主张时不能就自己的意见提供权威认证机构出具的证明材料，很可能承担不利的后果。沈某某诉吴志成、健康报社侵害名誉权案中，针对蚂蚁产品的研制开发过热与鱼龙混珠的市场乱象，《健康报》发表了从事蚂蚁食用、药用价值研究的专家吴志成的文章《给“蚂蚁热”降降温》，文章指出：“随着蚂蚁疗法的不断发展，以谋利为目的的各种缺乏科学实验依据的蚂蚁制品相继问世，以致以假乱真、坑害消费者，也使许多农民上当受骗，甚至倾家荡产。浙江余姚农民沈某某既不懂医又不知药，竟然擅自生产蚂蚁粉，在说明书上说，能治疗乙肝、类风湿病。这不是误病害民吗？”原告辩称其获得卫生部同意试生产两年“蚂蚁酒”的批号，省卫生厅办公室据此批号，为原告代批了生产销售“蚂蚁粉”的许可证。但被告吴志成认为，蚂蚁粉是单方，而蚂蚁酒是复方成分，配方、生产工艺不同，功效亦不同，省卫生厅能用卫生部对蚂蚁酒的批号代替蚂蚁粉吗？原告在其蚂蚁粉的包装上公开声称蚂蚁粉是经“中华人民共和国卫生部批准，批准文号：卫新食试字[1993]53号浙卫防[1995]16号”。经向卫生部咨询，卫新食试字[1993]53号的产品为虫草阿胶营养液，系河南一家制药厂生产。尽管如此，一审、二审两被告均败诉，理由是被告文章所表达的观点缺乏依据。后经吴志成向包括全国人大、中央政法委、上级法院等有关部门多次申诉，才依据法定程序由终审法院将此案打回一审法院重新审理。法院重新作出判决，驳回原告的诉讼请求^[15]。

就科技问题引发的名誉权纠纷的处理情况来看，有些法院也采取了比较谨慎的态度，在没有权威定论的前提下，法官还是不过多介入科学之争，而是将双方争论的问题划归科学观点争论的范畴，不涉及名誉权侵害，不轻易作出谁是谁非的裁断。如北京百龙绿色科技企业公司诉韩成刚侵害名誉权案、沈某诉工人日报社侵害名誉权案、邱某某诉汪诚信等侵害名誉权案、北京德润生贸易公司诉方舟子侵害名誉权案等，被告均免于承担责任，主要理由就是争诉的问题没有超出观点争论的范围。

除知识“壁垒”特别突出的科技领域外，一些其他行业的专家意见同样存在认知事物本质的片面与对立的可能性。为避免一方认识所导致的不利后果，媒体应该采取一种平衡的处理手法，即对于那些真相不够清晰的争议，媒体只宜充当组织者角色，组织持不同看法的专家公开表达意见，不得对相左的或分散的意见任意取舍。特别在没有法定权威性的意见对问题性质定调的情况下，不同意见的平衡处理就显得尤为重要，在突出报道一种主要意见时，还要注意点出其他意见，特别是相反的意见。这是因为专家意见有时是不全面的，对某一个问题他可能只是从他所精通的专业角度切入进行孤立的研究思考，往往缺乏宏观把握，难免得出的意见出现偏差。另一方面，有些意见表达行为不排除专家以高深的专业知识为自身利益或为其所代言的利益考虑。(www.xing528.com)

2005年12月，《民营经济报》刊发了潮州广东华南票证印制厂与该厂原广州营业部主任陈某某之间的两个“华南印刷”维权之争的系列报道。报道中引用了2004年6月中国政法大学疑难案件研究中心受托就陈某某涉嫌犯罪组织国内知名法学专家进行论证，并出具《专家论证法律意见书》。2006年5月，陈某某以《民营经济报》系列报道以及专家《法律意见书》侵害了其名誉权为由，将民营经济报社、中国政法大学疑难案件研究中心等诉至法院。原告认为，中国政法大学疑难案件研究中心所掌握的资料是单方面的，除了潮州市公安局的信访答复和公安厅人民来访回复这两份证据以外，其他全部证据均由华南印制厂提供，未核实广东华南提供材料的真实性，却在法律意见书中认定原告涉嫌多种犯罪。并在接到原告警告性函件后，始终拒不采取措施，导致法律意见书核心内容被媒体公开刊登，对原告造成严重侵权。而被告方中国政法大学疑难案件研究中心则认为，“专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理（包括案件事实的认定和法律适用问题）提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。”^[16]首例报道援引“专家意见”而引发的名誉权纠纷目前虽尚未有判决结果，但也从一个侧面说明，在有些特殊问题的看法上，专家意见可能也是有分歧的，媒体在提供对一方当事人明显不利的专家意见的同时，还应该意识到与该专家意见相左观点的存在，特别注意到专业权威性与平衡性统一的意见表达，只有均衡多方面意见才能降低单一意见导致的不应有损害的可能性，对双方当事人才是相对公平的。在独立审判体制尚未完全形成、审判监督制约机制还未完全到位、律师的执业环境尚未得到实质性改善、法官与律师的合作关系尚未真正形成的背景下，专家意见的积极、消极作用都不宜忽略，专家论证会或专家意见书应由司法机关或第三方来组织，而不是任由双方当事人自行组织，这样更具有独立性，有助于实现公正。

二、公正评论作为抗辩事由的有限性

作为英、美法系普通法中诽谤诉讼的极为重要的抗辩理由，公正评论或称合理评论、诚实评论，是指公众（包括新闻记者）针对社会普遍关注的有关公共利益的问题，通过新闻传播媒介善意地发表有事实根据的意见，应当免除承担侵权责任。

英、美等国传播法学者对“公正评论”给出过诸多的解释，如美国传播法学者巴顿·卡特认为，公正评论涉及的是诚实表达传播者根据传播内容里正确陈述的事实对公共利益所持的意见。这样的表达须对其公开行为受到批评者的动机不带任何推测，除非此种评论得到所陈述事实的认可。公正评论辩护的独特之处主要包括：强调基于事实的意见而非对事实本身的报道这一特质；允许评论各种公共利益事宜而非仅仅限于带有公开性质的活动。对于带有夸张、不合逻辑、讽刺挖苦、嘲弄奚落甚至是错误百出的评论，如果基本事实可以证明他们的合理性，就一律受法律保护。恶意会使公正评论辩护无效，但不能仅仅从发布者或发言者选择的词语中推论出恶意。恶意只能从检查传播者在公布于众时的动机上认定。如果评论或意见建立在重大事实错误基础之上，或者意见的事实基础不是和意见一起披露或还未为受众所熟知，公正评论辩护会失去有效性^[17]。英国传播法学者萨利·斯皮尔伯利将公正评论解释为“在涉及公共利益的情况下，公民诚实地表达其真实观点的权利，而无论该观点是准确的，还是夸张的，或是存在偏见的”。公正评论辩护权必须基于三个条件：评论或观点是基于真实事实的，重要的是，他必须遵循其他正当辩护理由中事实要件所必须的标准；相关观点和评论是在诚实状态下做出的；它涉及公共利益事项^[18]。

我国司法工作者或理论学者对公正评论的理解基本沿袭了英、美的法理主张，如在2002年“郑经翰诉谢伟俊案”的判决中，香港高等法院法官李启新将公正评论的条件解释为：评论必须与公共利益有关；评论内容必须是评论，与事实相区别；评论必须基于一定的事实基础；发表评论时必须直接或间接地体现其所涉及的事实基础；评论必须能够为一个正直诚实的人士所持有，并真诚地相信该观点^[19]。内地理论学者关于公正评论的大量解释或界定都是从“公共利益”、“诚实”、“评论”这三个关键词入手，提出了符合公正评论权的基本构成条件：首先，评论的对象必须是与社会公共利益有关的问题。例如企业单位生产、销售的各种产品的质量、价格和经营方式，事业单位提供的各种服务，文艺工作者创作的各种作品，国家机关及其工作人员的职务活动等。其次，评论依据的事实必须是真实的、存在的。评论所依据的事实与评论所指向的事实是相符的。再次，评论必须是出于诚意、善意，没有恶意，必须能够为一个正直诚实的人士所持有，并真诚地相信该观点^[20]。

我国司法审理实践中虽然不乏体现公正评论精神的判决案例，如吴敢诉袁兰成侵害名誉权案、中国国际贸易中心诉吴祖光侵害名誉权案等，但成文法律并没有对此抗辩理由予以明确界定与确认，虽然有少数司法解释条款已部分地包含了公正评论的要件之一——依据可靠的事实发表意见，《关于审理名誉权案件若干问题的解答》就规定：“文章的基木内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”，“文章反映的问题基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”但它对于意见性内容的标准并没有作出具体规定，只在事实认定上予以强调，这使得各地法院在处理部分案件时即使有意援引暗含公正评论精神的司法原则，在标准把握上也会出现明显不一致。在两种权利的平衡中优先考虑意见表达权，其前提是评论意见必须满足公众利益需要与从善良意愿出发的评论动机，但并不意味着基本事实可以完全忽略，公正评论的免责辩护合理性是有限的。

首先，不免偏颇的主观意见是否出于“善良”意志，难以被证明。尤其对于包含着专业知识的事实把握出现偏差，主张免责者尤其需要证明非恶意的动机，因为它比一般的社会与生活事件更不易被揭示真相，任何倾向于一方事实主张的意见都应该有足够善意的理由作支撑。道德善的“动机论”代表人物康德认为，一个行为，只要是从善良意志出发的，不论其是否达到目的，也不论其是否产生效果，都不能使它的道德价值因之受到影响。当然，康德的“善良意志”包含了从善良意志出发，竭尽自己最大力量去实现这一意志的努力。善良意志的价值就在于它自身，不需要证明与检验^[21]。但问题的关键在于当动机与效果不能一致时，如何检验这个“善良意志”？新闻报道中不缺乏这样的现象，本来是从个人私利出发的，但却宣称是从“责任”考虑。这可能导致一种康德不愿意看到的结果，谁标榜自己的行为是出于“善良意志”，谁的行为就是道德善的。这个一直要争论下去的伦理命题同样可以揭示一个法律问题：对于试图借助“公正评论权”而原谅其过失的意见表达，如何证明评论者或媒体的意图确实是出于诚实之意与善良管理人的愿望？从理论上说，可以通过人民陪审员制度以及随机性的公众意见调查作一些弥补，但实际上，人民法院在审理新闻侵权案件方面很少引进人民陪审员制度。对于被告行为的动机判断，法院一般根据经验法则推定，极少采用开放式的公众态度调查。

其次，更为深层的原因在于我国政治文化、法律文化与道德文化迥异于英、美等国，人们对于法律的态度、信仰以及在此之上所形成的特有的政治文化生态，使得无论是社会还是被批评者对媒体公开批评，尤其是非鲜明的谴责，很难抱有一种宽大为怀与理性辩论的心态。就法律文化的差异而言，依据我国对于公民名誉权严格保护的现有法律规定，凡是事实失真与言辞侮辱对当事人造成不利社会影响的所有情形，皆在法律禁止之列，这是一个大的法律环境。但目前出现一种普遍倾向，即只要批评意见关涉公众利益，即使媒体或评论者存在措辞方面或事实差错方面的明显过错，也援引“公正评论权”抗辩事由而设法使被告免于承担过错责任。英、美诽谤诉讼中“公正评论”与“实际恶意”辩护事由之所以发挥重要作用，其前提是在如何确认侵权构成上没有明确的成文法条，需要通过“列举”的方式确立一些具体原则。我国的立法状况则正好相反，判定侵权的基本依据已经比较明确，只不过对于尺度把握还没有精细的规则。

再次，任何对当事人声誉产生明显不利影响的评论都应该是基于事实的，不可以凭借一个难以被证明的“公共利益”美名而不负责任地发表意见。不能查证某个已经公开传播的事实是一回事，而基于该不真实的事实发表了有损于他人名誉的意见是另一回事，否则，任何评论意见都有可能“捕风捉影”而不必担心承担责任。实际上，在英、美司法判例中，除了少数极具典型性的判决外，公正评论在媒体诽谤诉讼中所能发挥的辩护作用也是非常有限的，并非我们的有些学者所理解的那样“地位显著”。比如在英国的诽谤诉讼中，法院通过很多判例表明，公正评论作为抗辩权必须满足如下条件：该评论或观点是基于事实的，并且这些事实是真实的，并且相关观点与评论是在诚实状态下作出的，其涉及公共利益事项。如果相关评论所依据的事实并不存在，那么即使评论的制作者相信这些事实是真实的，且在诚实状态下持有此种观点，公正评论的辩护也会失败^[22]。如果在司法审判中过于扩大“公正评论”的适用范围，就有可能构成对已有侵权法律规定的明显抵触。如湖南省司法厅审计师事务所诉南方周末社侵害名誉权案件中，一伙江湖骗子空手套白狼，凭借伪造的法人营业执照、公章、批文等，兼并了长沙市民族乐器厂。最后东窗事发，有关部门解除兼并合同，进行资产清算。被告1997年10月17日刊发《骗子何以得手》对此案件进行详细报道，文章本来没有与本案原告直接相关的内容，但记者在报道的结尾画蛇添足地发了一通主观议论，认为原告曾经受法院委托所做的审计报告是伪证。法院审理认为，该意见缺少可靠的事实依据，判决原告承担侵权责任。如果过于强调该意见要素具有“公共利益属性”及“意见诚实性”而适用“公正评论”原则，那么借表达意见而故意或过失传播虚假事实的行为就难以被已有的法律调整。