失实侵权具体表现及法律研究

第二节　失实侵权的具体表现

一、影响评价的主要事实要素失实

在审理名誉权案件的两项司法解释中，就法律规定的字面表述看，主要事实要素失实并导致他人名誉评价受损的，必定构成侵权行为。法律条款对“失实”问题所使用的概念表述大同小异，主要有如下几个：不构成侵权的媒体报道状态有“内容基本属实”、“基本真实”、“报道客观准确”，而被认定为构成侵权的有“基本内容失实”、“报道失实”、“主要内容失实”、“严重失实”。从法律规则使用语言逻辑严密性的一般要求看，这些概念表述并无明显的问题，在定性描述的把握方面基本清晰。但是，法律纠纷中原告、被告往往站在各自的立场，对失实的事实元素是否属于“基本内容”、“主要内容”、“主要事实”、“基本事实”会提出不同甚至对立的看法，缺少一个“基本内容失实”认定的相对科学和客观的判断标准，处在一种比较随意的状态，不同的人对基本内容失实有不同的认识。这给媒体批评对于失实问题的正确把握带来一定的困惑。这一问题在理论界还很少被人们关注，在如何认定“基本内容”是否失实方面，无论在新闻报道实践还是司法审理实践中，都确实不易把握。

从语义解释角度，“基本内容”或“主要内容”就是指形成材料的基本事实、具体行为、特定语言等方面内容。是对材料内容起着主要的、根本性的、决定性作用的情节要素。如果文章“部分内容”失实，失实部分到底是基本内容还是一般内容，是次要内容还是主要内容，现行法律没有明确的标准。在审理这类案件时，法院内部、合议庭成员之间、审判委员会成员之间经常存在分歧，是各地各级法院普遍难以把握的问题。这也说明了为什么有为数不少的侵权纠纷一审所给出的意见有时同二审判决意见出入很大甚至相左。但就司法判决案例的总体倾向而言，审判人员首先不是过于看重或计较被指控侵权的那部分词句在整体报道中究竟是否为“主要内容”或“基本内容”，而是考虑被指控的内容是否在一般人看来直接影响到了被报道对象的社会评价，如果判断会产生消极影响或原告证明了不利影响的存在，判决文书即可根据法官的认知尺度作出特定的那部分内容或事实情节的“严重失实”、“主要内容失实”、“主干事实失实”或“核心事实失实”的措辞。简单地说，大量的媒体胜诉与败诉案例告诉我们，司法工作者对于“失实”程度的认定，主要不是事实要素失实“量”的多少，更看重的是“质”的属性。总结诸多侵权判决的文书，大致可以得出法官比较一致的认识，即“基本内容”不应理解为文章的主要内容，而应看它是否与相对人的名誉产生关联，凡是能对相对人的名誉发生质的影响的都是文章的基本内容。内容基本失实应指文章中足以影响到公众对相对人应有的社会评价，使对其社会评价根本性降低的内容与实际不符。

司法实践所给出的相对的判断标准应该说有一定的实践指导价值，发表批评报道的目的就是要达到一个目的，通过新闻舆论手段推动不合理、不应该的行为或现象得以消除，而通过新闻文本事实公众对当事人的评价肯定会有所降低，这是一个“得其应得”的公正结果。但媒体在实现这个“公正”目标的过程中必须充分把握好呈现事实的手段也应该公正，即对可能影响当事人声誉的那些主要事实要素务求与实际状况没有大的出入，比如报道所涉及的事实有四件，其中一件是关系公众如何评价当事人的主要事实，而其他三件是次要事实，无关评价问题，如果一件关键性的事实不够真实，就可以认定为基本内容失实。如新华社南宁分社记者曾刊发报道，反映在华南理工学院工作的李某某教授为了光宗耀祖，春节回乡探亲带头要求当地政府下令迁走准备修建在李家祖坟边的新学校，不顾子孙后代学习。国内多家报纸刊用，标题大同小异：“拆毁教室修祖坟带头人竟是教授”，“广西滕县发生怪事：身为教授只顾光宗耀祖，带头拆毁教室修建祖坟”，“广西滕县金鸡乡一幕闹剧毁教室修祖坟教授参与”，等等。报道系记者根据通讯员所提供的材料写成，记者未作任何核实。当事人李某某春节期间根本没有回乡探亲，不仅没有参与要求拆毁教室、修建祖坟，而且此前回乡探亲时还批评过李姓群众要求小学搬迁的做法。基于报道内容严重失实，新华社先后三次刊发更正声明，挽回当事人名誉。此案以庭外调解结案^[22]。

在批评报道内容严重失实方面，李某某诉21世纪经济报社侵害名誉权案是近年来有代表性的一例。2003年6月19日，《21世纪经济报》刊登《“北京首富”李某某涉案》一文，报道引起诉讼的主要内容涉及：在“富豪产品不合格”、“华达公司董事长之谜”、“伪造合同及签名问题”等小标题下的文中分别载有“广东省打击制售假冒伪劣商品违法行为办公室……三部门联合下发‘粤打假办（2003）12号文件’，使由知名人士李某某创办的北京脑康公司忽然变得引人关注……李某某因成为中国第一个世界名车法拉利的拥有者显赫一时，民间有‘北京首富’之称……2002年底，高明研究院以涉嫌‘合同欺诈罪’指控李某某以香港华达集团有限公司董事长的身份……并模仿该院院长李某某的签名，伪造《脑力智宝胶囊技术与所有权转让合同》，相继从该院及其下属公司提走货款共计人民币4277万元”；“……按照《合同书》，李某某应向该院交付6000万元购买脑力智宝产权……”；“北京脑康公司反诉广东高明脑病医疗医药研究院一案在北京市中级人民法院结束一审……此前积极撮合李某与李某某合作的高明市副市长魏肃迪2000年8月初因被举报有重大经济问题被佛山市纪委双规……交代了自己的经济犯罪问题”等文字。

经一审法院审理认为，文章涉及与“案件”有关内容的主体是北京脑康公司和高明研究院，都是法人，并无自然人。被告提交了大量证据用以证明文章内容真实、可靠，而被告忽略了一点就是文章中的涉案主体。该文章将尚在审理的无任何结论的北京脑康公司和高明研究院之间的纠纷，以高明研究院控告的表述方式，错误地认为高明研究院控告原告个人，并由此得出了原告“涉案”这一与法人间纠纷缺乏因果关系的结论，将法人代表的代表行为理解为个人行为，并在北京脑康公司现任法人代表已明确原告与公司已无任何关系的前提下，被告仍把北京脑康公司不合格的产品冠之于原告名下，且用“富豪产品不合格”为小标题。关于高明市副市长魏肃迪被举报有重大经济问题被双规，并交代了自己的经济犯罪问题的文字，与文章标题和内容结合，确实具有原告述称的引导读者对其形成不良判断的故意。尽管原告曾是北京脑康公司的股东亦曾出任北京脑康公司的法人代表，但股东并不必然直接参与公司经营，而参与公司经营的股东，在经营中的行为也是职务行为。法定代表人经营中所为则是行使公司的代表权。当时原告无论是职务行为还是行使公司代表权的行为，行为后果的承担者都是所对应的法人。法人与自然人是两类不同的民事主体。原告在行使公司代表权时，是否存在假冒身份、模仿签字、伪造合同的问题，是北京脑康公司与高明研究院间正在进行的诉讼中尚无结论的正处在争议状态的问题。被告文章内容严重失实，侵犯了原告的名誉权^[23]。二审法院的判决也认为：被告的报道从排版、标题到内容等多处严重失实，有恶意诽谤之嫌，误导公众，客观造成了李某某个人名誉及社会形象受到贬损，社会评价降低。

基本内容失实的另一种情形就是定性失实，对被批评人的行为性质定性出现质的错误。虽然报道对事件总体的叙述是与实际情况相符合的，但报道者所下的结论与事实的本质属性不符或相左，导致不了解真相的人对当事人产生误解。如《文汇报》1990年6月曾刊登《一场瓢泼大雨剖开市优秀工程“外衣”——上海实验幼儿园大楼渗水严重》，报道批评了荣获市优质工程荣誉的某建筑工程总公司下属的一支工程队粗制滥造，承建的幼儿园综合大楼在大雨中出现大量漏水情况。经查，出现严重漏水是屋顶天沟出水口被树枝落叶和其他垃圾堵塞后，雨水从天沟内侧漫溢并沿椽条从人字形屋面及山墙接缝处渗入屋内，并非施工不当产生的问题。在道理或问题没有弄清楚之前，如果报道轻易下否定性的结论，结果会导致整体内容失实，这一类型的案例并不少见。在成都恩威集团公司诉四川经济日报社名誉侵权案中，报道者在没有弄清楚被检测的样品按照卫生部的标准为什么达不到要求的真正原因之前，且在有关部门说明检验方法可能存在问题暂时不要报道的情况下，作者在涉诉作品《洁尔阴16个批号均不符合卫生部标准》中轻易作出产品不合格的定性结论。1995年8月经卫生部批准，成都恩威集团公司的恩威牌洁尔阴成为国家三类新药，执行的检查标准是四川省标准。1996年6月，省药检所按部颁标准检查了16个批号产品，有些含量不合格。省卫生厅收到报告后，初步发现标准本身存在重现性差等问题，初步认为很可能产品中有关成分符合标准，只是检测方法上的原因未能检出。1996年8月，《四川经济日报》收到匿名信称恩威公司的产品洁尔阴等16个批号不符合规定，并附有四川省药检所的此次检验报告书。该报立即派记者到省药检所、省卫生厅、恩威公司进行调查。药检所、卫生厅均认为由于此次检验所执行的标准是部颁标准，同省标准不一样，在检验方法的掌握上也不一样，可能有检验方法和技术上的原因，造成该结论的原因正在查找。药检所、卫生厅要求在最终结论作出前不要报道，以免造成不良影响。公司方面承认报告书是真实的，但药品并无质量问题，希望不要报道。该报9月8日刊发涉诉报道《洁尔阴16个批号均不符合卫生部标准》，9月21日又发表《充分发挥舆论监督作用》的评论员文章。文中多处使用“千方百计、借口应付”、“搪塞推诿”、“设法过关”、“老虎屁股摸不得”等指责性言辞。12月31日，卫生部发函卫生厅，同意洁尔阴按省标准执行，16个批号的洁尔阴重新检验，结果均符合标准^[24]。报道对产品不合格的结论性意见表达显然是不妥当的。

二、影响评价的细节事实要素失实

关于“细节”，《辞海》有如下解释：文学艺术作品中细腻地描绘人物性格、事物发展、社会环境和自然景物的最小的组成单位。细节描写可以有助于说明事件的性质和反映人物事件的特征，增强艺术表现力和感染力^[25]。依据这一解释，“细节”的含义可以引申为非主要事实，或不占据主导地位的事实。细节可以强化或凸显事实的表达效果，或者使得非主要的事实元素在整个事实的被评价中占有的分量加重，部分地改变人们对事实的看法或认知。细节描写就是把关系到人物形象、事件发展、社会环境和自然景物的“最小单位”描绘出来。细节描写不是凭空捏造和合理想象，而是在深入采访中获取的。细节虽“细”，作用颇“巨”，在批评报道中用好细节可能比报道者直接表达鲜明的倾向性更有说服力。正因为如此，新闻报道作品才注重运用细节手法如外貌细节、行动细节、心理细节、语言细节和环境细节等，增强表现力和感染力。

细节表达力不可忽视的功效也说明了细节对于表达某一个人或某件事的“威力”，恰到好处的细节有助于批评立场、倾向的充分表达，而捏造失实的细节则有可能增加诽谤的分量。细节也可能具有诽谤性的案例在国外也并不少见，如1984年联邦法院命令艾奥瓦州消防队雇佣更多的少数族裔职员，原告安东尼·S·琼斯因此受聘成为一名消防员。18个月后，他被解雇了。有关方面说，他未能通过紧急情况下医疗救护的书面测试，而通过这一测试是对每位消防员的基本要求。消防队主管阿姆斯特朗告诉电视台记者，琼斯有阅读障碍，纳税人花钱让他学习阅读，而测验表明，他的阅读水平还停留在小学三年级的层次。报道播出后，琼斯提起诉讼。州最高法院认为，报道中有两处错误，其一，琼斯个人也为受教育支付了很大一笔费用；其二，根据测试，琼斯的阅读水平相当于社区学院成绩排在后1/3的学生的水平，而不是小学三年级的水平。这些是细节，但它们是新闻报道事实的重要组成部分。法院认定报道构成诽谤^[26]。

对于一些企图以诉讼手段阻却新闻舆论监督的个人或单位面对基本事实正确的批评报道，倾向于抓住细节上的失误打官司的现象，新闻业界或理论界多持批评态度。依据我国现有的法律规定，报道内容的真实性程度是媒体是否免于承担法律责任的极其重要的衡量标准。而“真实性”这一抗辩事由的法律依据来自《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条的原则性规定：批评文章反映的问题基本属实，没有侮辱他人人格的内容，不应当认定为侵害名誉权；批评文章所反映的问题，主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。《解答》和《解释》对“真实性”的司法解读采用了两个概念，即“基本内容”和“主要内容”，而这样笼统的规定并不能清晰地推导出“细节”真实性的法律要求，因为在一篇作品中某个或某些特定“细节”既可以作为“基本内容”或“主要内容”有机构成部分而存在，也可以不作为“基本内容”或“主要内容”构成元素。这就说明，细节失实是否一定构成侵权还没有一个明确的说法。一方面，在司法审理实践中，法律规定的不明确性也给法官的裁量行为带来了过大的自由度，面对性质相似的细节不够真实的诉讼，不同法官可能会给出大相径庭的判决结果。另一方面，记者在实际的业务处理中也往往比较欠缺，不注重报道中的枝节问题、瑕疵问题。在报道的细节失实与名誉损害两者之间关系的认识上，本课题的一项调查表明：有46.4%的被访编辑记者主张“只要基本的事实符合，个别地方或细节同实际不符可以不必计较”，而赞同这个看法的法官仅为15.8%，有93.7%的法官认为“失实是否被允许，主要看失实的部分是否直接影响到当事人的社会评价”，但编辑记者只有35.5%支持。在“细节不真实，有时也会造成名誉损害”选择项上，法官的认同要比编辑记者高出61.6%，差距非常悬殊。法官认知尺度的测量结果表明“细节失实”可否构成侵权已经不是问题，虽然司法解释对“真实性”问题的解读还不能清晰地推导出“细节”真实性的法律要求。实际的情况是，在一篇作品中某个或某些特定“细节”既可以作为“基本内容”或“主要内容”的有机构成部分而存在，也可以不作为“基本内容”或“主要内容”的构成元素，但只要细节失实影响到受众对事件整体性质的判断，司法审判还是倾向于作出构成侵权的认定。

细节问题处理不当在新闻报道实践中主要体现在两个方面：一是报道中作为情节的构成要素——细节元素不真实或分寸不符；二是作为整体报道中的细节要素的谴责或斥责意见表达存在伤害问题。

（一）作为情节构成的细节存在失实

在媒体报道的诸多“失实”表现中，作为故事情节组成要素的细节元素失实问题比较突出。一则因为细节元素不真实能否构成侵权至少在现有法律中还没有明确而直接的规定，二则批评素材的信息收集难以达到全部细节的准确无误，细节必须真实的意识在有些批评性的报道作品中还很缺乏，或者说，还没有引起批评报道者的足够重视。

就具体的传播效果而言，新闻作品中的细节描写具有一些独特的功效：细节加强了新闻的写实性和叙事的客观性，增强了新闻信息的可信度和感染力；细节描写可以增强新闻作品的形象性，它放大了人的外貌、行动、心理、语言或环境的细微特征，带给人们一种“视觉化”的体验，能强化受众对新闻信息的注意、理解与记忆，叙事中的细节越是独特、生动、形象，其刺激力就越强；细节的描述还可以传递复合的信息，受众通过综合这些细节信息可以依据自己的体验“还原”出一幅意义更为丰富的画面，传递一些附加的信息，这种附加信息最主要的是表达者的情绪或情感倾向。

基于上述“细节”的种种显赫的功效，被批评者对作品的“细节”描述的心理感受才特别敏感，对细节问题的处理不当才予以格外的关注。实际上，有些细节所产生的负面评价影响力并不逊色于主要事实失真的结果。所以，判断某一细节描述是否妥当，是否存在法律问题，从法理上分析，关键在于作品中的该细节刻画与实际中情况的差异或不符是否足以导致一种确定的结果，即作品中反映的细节由于差错明显改变了社会一般人对当事人的社会评价，没有这种细节的差错，当事人的社会评价就不会明显降低。如某报曾以《县政府的车，暂扣！》为题，报道某省高级人民法院执行一起经济合同纠纷案。报道基本属实，案情纠纷也交代明白，但就是在文中有这样一句：该县委领导对法官“气势汹汹地说”。就“气势汹汹”一词，县领导认为他并没这样表现，说他“气势汹汹”就等于说他是法盲，对法官藐视，因而状告该报侵害其名誉权。随行报道的还有电视台，后来到电视台调出现场录像看，这位县领导的表情状况还是平和的，确实不能说是“气势汹汹”。写这篇报道的记者当时并未在现场，只是事后听别人转述而写，“气势汹汹”只是记者为了加强现场感自己加上去的。此名誉权纠纷在当地法院主持下调解，登出致歉更正才算完事。

细节要素失实在有些情况下与行为的定性产生关联，不正确的细节表述，可能影响到被批评者错误行为性质的评价。本来是违反党纪或道德的行为，被指责为违法行为；本来是一般的违法行为，报道表述为犯罪行为；本来是一种犯罪行为，报道中怒斥为多宗不法名目。这都会影响到被批评者应有的名誉权。如果细节表述只是一点点言词上的不慎，并不影响人们对基本事实的认识，则一般不构成侵权。合理限度内的言辞不准确、情节夸大是可以允许的，比如李某向报纸投诉，反映儿子、儿媳虐待自己。如果儿子、儿媳不尊重、不关心、不照顾老人的行为的确存在，而且也有邻居这样反映，那么报道中将媳妇对婆婆的推操表述成殴打老人，尽管有个别情节失实，不能认定为报道侵权。2005年4月19日，北京电视台“7日7”频道播出《蛋糕里的石头》，报道市民周某某买了一块蛋糕，吃蛋糕时老太太被蛋糕里的石头硌了一下牙，牙齿松动了。蛋糕厂家只同意赔偿周先生两块蛋糕，书面道歉的要求被厂家拒绝。电视台用暗访方式对这起纠纷的部分过程进行了拍摄和报道。关于“硌牙”这个细节，节目有一句画外音：“吃蛋糕吃掉了半颗牙，这可真是够背的。”原告就“硌了一下牙”而不是“吃掉半颗牙”的表述方式有意夸大事实，导致报道失实，提起名誉权诉讼。北京东城区人民法院审理认为，只要石头是从蛋糕里吃出来的基本事实没有偏颇，“吃掉半颗牙”的表述就不影响人们对蛋糕厂的评价。一审判决驳回原告的诉讼请求^[27]。

（二）作为细节要素的意见表达存在伤害

在尤为强调以呈现客观事实为特征的批评性报道中，报道者主观的意见表达是作为整体作品的细节部分存在的。报道者对那些具有道德“恶”的人、行为事件或现象的批评不可避免地带有谴责或指斥的倾向，媒体表达惩恶的立场应该鲜明，但表达谴责时不应该伤害被批评者作为人的尊严。所谓“人”的尊严，就是人之所以还被当作人而必须维护的一些根本性东西，这种东西脱离个体行为的社会评价而被绝对保护，人的尊严在任何情况下都不能被损害。就一般认识层面来看，媒体从业者对被批评者的人格尊严应该维护的意识并不缺乏，但一接触到具休报道素材时，因为强烈情绪的支配，这一细节性问题就容易被忽视。

在诸多被判构成侵权的批评报道引发的新闻官司中，媒体对整个事件的叙述没有问题，细节性的失误就在于报道者对应该批评的人或事表达鲜明的谴责意见时，因为少数的言辞过于凸显否定、厌恶、斥责等意图，结果构成言辞侮辱。我国法律虽然禁止以任何形式（当然包括批评性报道）对公民或法人的人格进行侮辱，但由于实体法和一些司法判例并没有对“侮辱”这个比较抽象的概念给予足够清晰和可以操作的权威解释，缺少一个相对统一和具体化的认定标准，不少批评性报道在情绪表达上可能落入了“侮辱”的法律误区。综合一些侵权案例，批评者因表达强烈的谴责意向而在客观上构成“侮辱”行为，主要体现为：

一是采取一种鄙视性或贬斥性的言辞，而这种言辞表达在报道者看来与被批评者的行为“恶劣性”是相称的，是“得其应得”。如2001年羊城晚报社被诉侵害名誉权案的败诉是为一例。报道《“新神医”广西出土》、《十年“神医”这样露馅》主要对“癌症克星”李某某的非法行医予以揭批，报道中直接引用了原告李海强（已退休的原《工人日报》广西记者站记者）写给广西自治区党委书记的信函“癌症克星李某某渴望党和政府的支持帮助”中有关举荐李某某高超医术、请求政府予以重视的言辞。报道评论认为，这些“神医”之所以能多年非法行医，骗取钱财，背后总有一大批像李海强一样的“吹鼓手”、“医托”、“笔杆子”。一审和终审均认为，报道的内容虽基本真实，但报道中所使用的3句言辞具有侮辱原告人格的性质，媒体应承担侵权责任^[28]；二是直接引用被批评者周围的人在日常工作或生活中对其评价的贬斥或指责的言辞；三是借题发挥，用三言两语对被批评者的生理缺陷或特有生理症貌、心理或精神状态进行奚落或嘲弄；四是直接或间接将被批评者比作或称作被大多数人唾弃或为一般人所厌恶的他类，如“恶棍”、“无耻之徒”、“无赖”、“贱货”、“人渣”、“泼妇”、“禽兽”等等。

单就公众对这些被批评的行为或现象的情绪和态度反映而言，也许每篇报道仅仅几句言辞的意见表达即使不妥也是应该原谅的，但从法律角度看，只要强烈的谴责涉及当事人的人格贬损，即使是一句话的意见表达都为法律所禁止。“不告不理”的民事诉讼制度可能会给人们对批评报道适当与否的认识造成一种错觉，即当事人或司法机关对上述媒体表达种种不当行为不予干涉时，媒体就以为这类表达是法律允许的。

三、意见要素影响事实属性的把握

意见表达的方式多种多样，从表达者对意见所持的鲜明性不同程度看，可选择“讨论”或“论辩”的隐蔽方式，也可以采取“暗示”的含蓄方式，还可以使用“判断”的直白形式；从意见所要表达的“应当如此”的价值依据看，可以是直接的法律规范所载明的，可以是行业或组织体的规范所公认的，还可以是社会的或家庭的道德所要求的；从是否暗含事实的角度，意见表达还可以分为纯粹的和非纯粹的，纯粹的意见言辞不包含未揭示的事实，非纯粹的则包含这种事实，或所涉及的事实真相还没有被揭示出来。一般而言，如果评论意见是纯粹的观点阐述，不涉及对事实的指控，而且不含有法律禁止的明显的侮辱，这样的意见应该是自由的。但表达一种批评否定性意见不是凭空的，是基于一定的事实主张，这就意味着有些情况下意见抒发和事实陈述是相辅相成的，或者说，明显不当的意见要素对事实要素的性质可能会产生影响。意见要素影响事实属性的把握，是指评论者基于所了解的事实信息而作出的极具倾向性评论意见直接影响到受众对人物或行为的性质难以产生客观、公正的认识，导致公众评价的不必要降低。

首先值得讨论的一种情况是，如果媒体所发表的意见是源于未被确证的事实，或该事实真假尚未分辨，媒体依据该事实所发表的评论意见导致对当事人的不利影响，媒体或作者应否承担责任？这一问题处理目前还缺乏明确的法律依据，各地法院对此处理也有所差异，但司法审理实践总体上倾向于区分两种不同情况：一是未被确证的事实已经由其他媒介公开传播，不是由发表意见者或刊登该评论意见的媒体提供，此种情况下，如果言论的主要内容是表达理性的价值观念而不是侧重对该事实的阐述或宣称，只要言论意见没有超出一般的人都可能产生的看法，且事实所涉及的话题是公共利益或公众利益，则媒体或评论者不承担侵权责任。媒体发表意见固然要求意见所依赖的事实必须是客观真实的，但因为对于评论者而言，如果在其发表意见之前必须弄清楚其他媒体已经发表的事实是否属实，然后再决定是否应该表达个人意见，这样的要求显然是不公平的。美国霍尔姆斯大法官曾言：“普通公民在公共事务中的利益所要求的是自由的讨论而非自由的陈述”，“讨论按其本意而言即是根据事实的评论；它是根据已确立的事实而表达的意见”。^[29]这和轻率地报道尚未证实的传闻是两种性质不同的情况，评论者不是事实的传播者，因为报道是直接判断、宣称一种事实，而言论意见只是表达一种价值观，切合公众利益的意志表达是言论自由宪法权利的最集中体现。如果评论者并不知道所依据的事实是虚假的，或者没有理由知道事实是不够客观的，即使事实真的是虚假的，也不应该负责。在吴某诉袁兰成侵害名誉权案、中国国际贸易中心诉吴祖光侵害名誉权案等案例中，被告撰写的态度坚定、赞否分明的意见由于措辞的激烈性、情绪性等因素，某种程度上预设了影响受众对事实性质把握的框架，但他们所依据的材料均为其他媒体已经报道在先，因此，两被告最终免于承担法律责任。

一般而言，评论者引用媒体上已经发表的报道，应当合理地认定这一报道是真实的，引用者不必要也不可能对这种报道的真实性进行调查，除非报道荒诞离奇，凭一个一般诚实信用之人的知识、经验和判断力可以较为明确地认识到这一报道是虚假的，否则不应认定引用和评论者有过错。与此密切相关的问题是，如果表达看法的文章对有争议的基本事实不交代，就对其中的一方予以指责，这样的意见要素对于不了解前因后果的受众而言，多少会影响到对事情本身的客观评价。

另一种情况则有所不同，评论所依据的未被确证的事实没有公开传播的来源渠道，评论者或媒体依据该事实所发表的评论意见导致对当事人的不利影响，媒体或作者就可能承担责任。此时，除了侮辱人格的言辞外，意见本身不是承担法律责任的依据，而是媒体或评论者因为传播了不真实的事实才承担责任。一种正常的意见尽管不公正、不正确，只要在法律所许可的范围内，它对当事人社会评价即使产生消极影响，也是允许的，否则，否定或批评意见都只能完全取消。意见是评论者个人的，它并没有强加给受众，受众对当事人的社会评价主要是基于他们所获得的有关当事人的行为事实，而不是某个人的意见。这是名誉的本质所决定的。此种情况下出现侵权诉讼比较突出的现象是在文艺类的评论意见表达时，媒体或评论者在依据某一行为事实的表象发表意见时，易于将个人意见的表达与阐述事实表象交织在一起，阐述基本事实时，将个人意见也夹带进去，让受众将意见误解为事实，导致客观上评论者以意见修改基本事实的后果。尤其是当意见以判断的形式出现时，评论者本来是在表达一种意见，结果却变成了陈述一种事实。如张某诉南京人民广播电台侵害名誉权案中，引起侵权纠纷的言论《赞美声中的反调》除对南京新街口广场的大型雕塑“金钥匙”的艺术性存在间题作出批评，还提到原告设计的雕塑“金钥匙”构思是“抄袭”复旦大学校园的艺术雕塑：“我还听人说，‘金钥匙’的雕塑构思是抄袭来的，复旦大学校园里早就有了，差别在于，那钥匙是水泥制的。如果是那样的话，我们南京人大概该脸红了吧。”^[30]该雕塑的设计者认为“抄袭”一说超出了正常的文艺评论范围，是在散布一种虚假的事实，构成对自己名誉权的侵害。如果把加入很多价值评判的东西当作事实呈现，确实容易使读者产生误判。纯粹的意见本身是不需要负担举证责任的，而意见或评价变成一种主观认定的事实时，就需要负举证责任。作者与媒体不能举证，应共同承担侵权责任。

对于此类问题，说一件作品从思想内容到人物特征、故事结构等同另一件作品之间存在相似或雷同之处，缺乏创意，都是意见之争的范畴，但如果将这种“疑似”以十分肯定的语气直接表述为“抄袭、剽窃”，就已经不是在表达个人意见，而是转变为宣称一种法律明文禁止的行为。在赵某某诉羊城晚报社等侵害名誉权案中，评论意见认为由原告赵某某创作的《水浒传》主题曲《好汉歌》的曲调同四十多年前广为流传的《王大娘补缸》曲调非常像，前者大量借用了后者的民间音乐元素，作者还以列举的方式证明有些节句的借用痕迹非常明显。法院判决认为，《水浒传》主题曲《好汉歌》的曲调与《王大娘补缸》相似的观点属于学术讨论的范畴，不是在陈述“照抄”的事实，不构成侵权。^[31]明确地指称两件作品之间存在抄袭、剽窃现象，是对创作行为作出的一种判断与认定，未经人民法院判决，公民个人或媒体不应公开传播结论性意见或足以误导公众认为已有结论的意见。2004年4月，原告张某某编剧的电视连续剧《末代皇帝》先后在多家地方电视台播出。王庆祥就历史题材改编中所存在的涉及民族利益、国家利益、历史人物名誉等“硬伤”问题向长春市政协和国家广电总局反映，引起有关媒体关注。王庆祥应被告东亚经贸新闻报社记者采访要求，提交书面文稿《评张某某的〈末代皇帝〉》。2004年5月11日，该报在“追踪王庆祥教授怒批《末代皇帝》”系列报道中，刊登《叹！史学家心血愤！名编剧剽窃》一文，文中有如下小标题：“创作灵感源于旧报纸？开玩笑！”“翻阅上千万字史料？说谎话！”“别人劳动成果据为己有？太荒唐！”“耗费多年查阅资料岂容侵权？”文章指张某某在《末代皇帝》编剧中存在抄袭、剽窃王庆祥的著述成果《淑妃文绣》。一审法院审理认为，《著作权法》所保护的作品并不是事件本身，而是作者对事件所采取的表达形式。淑妃文绣作为历史人物，其人生经历已是历史事件的一部分，王庆祥所写作品关于淑妃文绣的经历，属于历史研究的成果。他人以此为据独立进行文学创作并不侵犯王的著作权。判断两种不同形式的作品之间是否存在抄袭、剽窃现象，一般从两个方面判定：一是被使用的部分在原作品中是否构成原作品的主要内容或主要部分；二是被使用的部分在被控侵权作品中是否构成被控作品的主要内容或主要部分。通过对两部作品的对比分析，被使用的部分并不构成两作品的主要内容或主要部分，故《末代皇帝》不构成对《淑妃文绣》的抄袭行为。被告东亚经贸新闻报社在无事实根据的基础上公开发表评论指责原告抄袭，构成对原告名誉权的侵害^[32]。

韩少功诉张颐武、为您服务报社等侵害名誉权案也存在相同的情况，相关评论文章认为原告的词典体小说《马桥词典》是粗陋的模仿之作，无论内容和形式都完全照搬一位叫帕维奇的《哈扎尔辞典》。有的涉诉文章直接指“韩少功的词典全盘袭用了人家的手法和形式，甚至内容都照搬”。该案的终审判决认为，关于一部作品完全照搬另一部作品的判断，已不是评论意见，而是对作品有无独创性的判断^[33]。按照著作权法的规定，抄袭、剽窃行为应该受到道德和法律的否定评价，是对当事人的职业道德和人格价值的否定，必然导致社会公众的否定评价。

表达个人否定意见时，如果与对事件的叙述融为一体，一般情况下都容易让人们产生一种误解，即评论者的主观意见要素变成了被宣称的“事实”。公正的评论条件之一就是评论所依赖的事实与文章所呈现的事实是符合客观实际的，不偏离客观的状况。但有些报刊评说性文字倾向于将意见要素与实际事实陈述交织为一体，而且喜欢以十分肯定的判断形式来表达意见，结果使得不当的意见判断在受众看来等于一种误称的事实，即受众把写作者的意见理解成了事实。这就有可能影响被评论对象的社会评价。又如第五届上海国际电影节举办期间，《华商报》刊登一片评论文章：“一位在电影节出现的知情人士透露，最佳女演员已内定奚美娟，奚美娟是一位上海籍的演员，而在去年举行的电影节最佳女演员也是一位上海籍的，难道每一次在上海举办的电影节都要以一个最佳女演员作为交换？”法院审理认为，该届国际电影节的最佳女演员并非奚美娟，不存在所谓的“内定”、“交易”等黑箱操作，而且在迄今为止已举办的五届电影节上，上海籍演员未曾获得一项大奖。评论存在明显过错，构成对电影节举办方上海国际电影节办公室名誉权的侵害^[34]。没有把客观事实和论说者的个人意见完全区分开，是目前新闻传播过程中存在的较大问题。如何能够相对明晰地来区别不当的意见判断与误称一种事实之间的界限？“公正评论”原则中有一个“普通人标准”，即某种意见判断虽然同实际的情况有一定的差距，但只要这种意见是普通人都会有的认识，就应该视为法律上的正当行为。

【注释】

[1]黑龙江省高级人民法院民事判决书（2002）黑民终字第79号.

[2]中华新闻报，2001-6-21.(www.xing528.com)

[3]现代快报，2009-11-7.

[4]建国以来毛泽东文稿.第6册[M].北京：中央文献出版社，1992：343.

[5]江苏法制报，1999-8-26.

[6]云南省高级人民法院民事裁决书（2005）云高民一终字第88号.

[7]王利明.人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994：276.

[8]广州市天河区人民法院民事判决书（2004）天法民一初字第1832号.

[9]拉德布鲁赫.法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：2.

[10]戴维·沃克牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988：751.

[11]哈特.惩罚与责任[M].北京：华夏出版社，1989：141.

[12]法理学论文选萃[M].北京：中国法制出版社，2004：125.

[13]韦恩·奥弗贝克.媒介法原理[M].北京：北京大学出版社，2004：117.

[14]巴顿·卡特，等.大众传播法概要[M].北京：中国社会科学出版社，1997：32.

[15]人民法院报，2004-5-11.

[16]南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2005）鼓民三初字第366号.

[17]最高人民法院公报，2007（2）.

[18]徐佳士.新闻法律问题[M].台北：台北学生书局，1975：226.

[19]巴顿·卡特，等.大众传播法概要[M].中国社会科学出版社，1997：109.

[20]唐纳德·吉尔摩，等.美国大众传播法：判例评析（上册）[M].北京：清华大学出版社，2002：236.

[21]萨莉·斯皮尔伯利.媒体法[M].武汉：武汉大学出版社，2004：161.

[22]法制世界，1991（7）.

[23]北京市东城区人民法院民事判决书（2003）东民初字第03716号.

[24]四川省高级人民法院民事判决书（1999）川民终字第24号.

[25]辞海编辑委员会.辞海[M].上海：上海辞书出版社，1980：1160.

[26]唐·R·彭伯.大众传媒法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：136.

[27]东方卫视，2005-9-1.

[28]南宁市中级人民法院民事判决书（2002）南民再字第12号.

[29]邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005：41.

[30]新闻记者，1990（8）.

[31]北京市朝阳区人民法院民事判决书（2000）朝民初字第6217号.

[32]天津市高级人民法院民事判决书（2005）津高民三终字第2号.

[33]海口市中级人民法院民事判决书（1998）海中法民初字第67号.

[34]上海市高级人民法院民事裁定书（2002）沪高民三终字第110号.