经营与服务消费纠纷解析

第二节　经营与服务消费纠纷

一、消息来源渠道与可能侵权问题

近些年来，经营者与消费者之间的纠纷以及非法、违规生产、经营行为成为非常突出的社会问题。一方面，由于信息知情的严重不对称，违法违规的生产经营者、服务提供者坑害消费者的现象比较普遍，有些欺诈行为非常恶劣。为了维护消费者的合法权益，为了维系市场经济的基本秩序，遏制种种不法、违规行为，需要媒体进行有力度的批评监督；另一方面，生产经营者、服务提供者的企业名誉具有明显的财产属性，好的商誉是经营者立足市场的根本，是一种宝贵的无形资产。如果因为偏听一方或把握不准使得批评的基本事实出现差错，对生产经营者、服务提供者的企业造成不利影响，轻则生意受冲击，重则销售市场锐减，甚至很快歇业关闭。媒体为过失报道所承担的经济赔偿责任也比较沉重；再一方面，不少因产品、服务消费引起的纠纷投诉涉及专业的前沿技术问题，技术问题本身是否成熟也存在争议，是非就难有定论。因此，针对这类素材的新闻舆论监督更需谨慎对待，尤其应该避免媒体过于情绪化而落为被一方利用的舆论工具。

新闻媒体对生产经营者行为与产品、服务质量进行批评而引起侵权诉讼的增多，是在1992年社会主义市场经济体制正式逐步确立之后。市场竞争与选择取代计划配置与供给，商业形象与产品信誉成为立足市场的关键，企业法人或个体经营者维护自身名声的意识变得日益自觉与强烈，少数纠纷的维权意识甚至让人有些不可理喻。分析思考的角度不同，这类素材报道的侵权诉讼可以总结的认识也有不同的侧重点，其中不可忽视的一点就是不同消息来源渠道决定了媒体所应承担的注意义务与可能面对的侵权几率也不一样。

（一）行政职能与司法部门提供的材料

产品的生产、经营与服务直接关系到每个人的身体健康和生命安全，作为政府职能部门监督管理的一种有效补充手段，依法保障媒体的舆论监督权尤为重要。难计其数的媒体成功监督个例表明，很多生产、经营与服务领域中所存在的违法违规行为都是先由媒体曝光，监管部门的查处与治理在媒体舆论之后，及时的舆论监督显著降低了问题治理的社会成本。但是，就侵权风险而言，媒体实践所建立起的逻辑关系却和法律规范所设置的逻辑关系存在倒置现象，即政府职能部门行动在前而媒体监督在后才可以避免风险。

结合司法解释的规定以及法院审理媒体侵权纠纷所遵循的普遍理念，一般认为，媒体对于行政职能管理部门和司法部门公开的职权行为或依据职权行为所形成的公开材料作批评报道，一般不存在侵权问题，即使报道的事实与实际情况有出入，媒体不承担法律责任。就具体情况而言，媒体报道可以免于承担责任的消息来源渠道主要有如下几类：行政执法方面，依法行政的相关监管部门如工商、税务、质检、卫生、技术监督、海关、外汇、审计、商标等职能机构依法开展的检查活动及在其职权范围内所实施的行政处罚行为与上述行为所形成的材料；法律专门机构的执法与司法方面，公安、检察、司法机构依法打击与惩治各类经营犯罪以及判决裁定各类民事损害赔偿责任的公开执法与司法活动和由此形成的公开材料；权威鉴定方面，依法授权的鉴定组织或机构对有关事故责任、资质资格、质量认证等有关事项作权威认定及所形成的公开材料。如吉林敖东药业有限公司诉北京青年报社侵害名誉权案中，法院判决驳回原告的诉讼请求，是因为涉诉报道系根据国家药监局下发的《关于暂停使用亲水性聚丙烯酰胺凝胶的通知》、《关于亲水性聚丙烯酰胺凝胶的销售与使用进行清理整顿的通知》及国家相关政策规定和有关专家的意见撰写的，内容基本属实。《北京青年报》1999年3月28日刊登报道《隆胸材料哪种安全》，介绍了几种隆胸材料的优劣及两例因注射亲水性聚丙烯酰胺凝胶而导致双乳切除的病案。并引用专家的观点指出，不应该采用注射方式来填充需隆起的部分。4月12日又刊发《不开刀隆胸法可信吗？——昨美容专家封杀“英捷尔法勒”》，介绍了此前北京近20位专家教授呼吁共同抵制英捷尔法勒注射法及因使用此法而致乳房切除的一例病案，指出“英捷尔法勒不能注入体内已经成为医界共识”。“接受美容的女性得到的不是美，而是无休止的痛苦”，并分析了“年初国家药监局已对英捷尔法勒的进口、销售及使用全面‘封杀’，但为什么会出现地下注射屡禁不止”的原因。作为该进口隆胸材料总经销商的原告吉林敖东药业有限公司认为报道不符合事实，损害了公司名誉，造成严重经济损失^[15]。

媒体依据国家机关公开文书或职权行为报道要获得绝对豁免权，还必须强调如果国家机关的行为存在失误而已经采取了补救措施的，媒体如果对前一行为进行了报道，也有义务就后一纠正行为予以报道，以消除前一报道所产生的不利影响。从依据政府职能部门提供的材料进行批评报道媒体依然承担法律责任的案例来看，基本上属于媒体未能就上述部门所实施的不正确行为予以及时更正报道所致。刘某某诉四川质量报社侵害名誉权的涉诉报道《肖家河挖出涉假汽配》主要内容虽是依据工商行政部门执法检查活动形成的，但被告对执法行为未作后续报道的不作为行为则构成对原告名誉权侵害。2004年2月11日，成都市工商行政管理部门接到举报，称该市肖家河、红牌楼一带的汽配产品销售商家有假冒的“雷朋”隔热防爆膜销售。当日，工商部门对这一带进行综合检查，并查出部分商家涉嫌销售假冒产品，暂扣了6家经营户20件涉嫌假冒产品。四川质量报社据此进行报道，其中涉及原告所经营的商号的门牌标号与名称，并提到协助工商部门检查的陈某在协助执法过程中被原告商家的员工殴打的情节。4月12日，工商部门对查实销售假冒产品的商家进行了行政处罚，其中不包含原告经营的商号。原告于2004年4月15日向法院提出名誉侵权诉讼。法院审理认为，被告四川质量报社2004年2月13日的报道系对工商部门执法检查的职权行为的如实报道，不存在过错，原告关于报道侵犯其名誉权的主张不予支持。但被告对于工商部门4月12日的查处情况未作及时后续报道，是对法定义务的不作为，被告存在过错。被告的不作为行为对原告的损害实际从4月13日以后才出现^[16]。

值得注意的是，在对权威消息来源理解上，新闻从业者容易在一些方面产生误解。比如各种类型的公益或服务性质的社会团体与组织如各类“协会”、“联合会”就其行业自身活动所提供的情况通报，某些具有科研性质的但和政府职能机构关系比较密切的学术研究机构与团体接受委托所形成的调查报告与建议之类的行为，一些编辑记者缺乏对政府职能管理与社会公共管理方面的了解，通常以为来自该类性质的社会团体所提供的材料也具有权威性，尤其是加盖公章或特地提供情况说明的行为。就非批评性质的报道来说，凡社会团体与组织所提供的自身行业情况的材料应该具有“权威”性，有很强说服力和可信度，但受众对这种权威性的认同也仅限于一般或正面的情况通报。至于其自揭的行业中“家丑”，如果这些批评材料进入诉讼程序，因为没有任何法律依据，它并不具有权威性。比如消费者协会作为维护消费者权益的社会性团体，其主要职能就是受理消费者的投诉，帮助消费者或配合相关部门维权，但消费者协会提供的信息如果与实际情况确实不符，媒体依然要负审核过错的责任。再比如政府机关与法律机关依职权行使的公职行为，只有在行为公开或文书材料公开的情况下才可以成为免责的依据，而媒体根据机关内部所掌握的材料进行报道并不在免责之列，这一点也往往为新闻从业者所忽略。该研究进行的一项问卷调查结果在一定程度上也说明了这两点：在回答“您认为以下列举的哪些身份向媒体提供的材料值得信赖，不必考虑真实性和权威性，应理所当然地加以报道”时，12.9%的被访法官选择了“社会或公益服务团体的工作人员以单位或个人身份提供的材料”，而编辑记者赞同的高达48.2%；对“行政或权力部门将未经一定程序公开的材料提供给媒体机构”选择项，法官认可的只占2.7%，编辑记者则为31%，两者的分歧比较明显。另一种易被误解的情况是，媒体将不代表公职行为或公职身份的国家机关工作人员私下扩散有关信息的行为与代表公职行为的信息告知相混淆，对不代表公职的信息公开行为不作区别。依据法律规定与司法审理实践，媒体只有对以公职身份正式发布的信息加以报道才享有豁免权。

政府职能改革的不到位往往导致一种复杂的现象，从严格意义上说，某一社会中介性服务或科研咨询机构已经和政府部门脱钩，但在实际运行过程中，脱钩的机构又与原来的主管部门关系非常密切，其行为在市场属性之外又兼备政府部门的部分职能。此种情况下，不仅媒体从业者对其行为是否属于权威性的消息来源难以把握，即使法官群体内部在认识上也存在意见分歧。前述长江药业公司诉北京娱乐信报社侵害名誉权案的二审改判能从侧面说明这一点。2006年8月11日，北京娱乐信报刊发题为《浙江叫停“液体安全套”——夸口可杀艾滋病病毒 实际尚未经检测证明》的报道。丰台区人民法院审理认为，报社称消息来源为浙江省疾病控制中心的调查报告，但浙江省疾控中心并非一级国家行政职能机构，其只是受省卫生厅委托对记者反映情况进行调查并向卫生厅提出建议，而无权要求调查所涉及产品停止生产或停止销售。该份调查报告中亦称，“我中心为疾病控制业务机构，没有相关执法检查权限”，只是建议“有关行政执法部门对产品包装说明进行审查核实，是否与注册产品说明有不一致之处”。且自报社主张的浙江省疾控中心向省卫生厅提出建议的2006年7月31日起至今已有四个多月，浙江省卫生厅并未采纳其建议。而“康乐宝杀菌膏”业经中国疾病预防控制中心病毒病预防控制所、中国预防医学科学院病毒学研究所实验证明，对性病、艾滋病病毒具有杀灭功能。因此，报社仅依据浙江省疾控中心的调查和建议即认定“浙江叫停‘液体安全套”，、“夸口可杀艾滋病病毒实际尚未经检测证明”没有事实依据。法院一审认定报社构成名誉侵权。娱乐信报社向丰台区人民检察院提出申诉，检察院提请二分院审查此案。二分院审查后认为，原审法院判决缺乏事实和法律依据，向北京市第二中级人民法院提出抗诉。经指令再审，丰台区人民法院认为娱乐信报社刊载批评性文章，没有侮辱性言辞，不应当认定侵害名誉权，撤销原判决，驳回原告诉讼请求^[17]。

（二）消费者提供的材料

根据《消费者权益保护法》的规定，新闻媒体有权对损害消费者权益的行为开展舆论监督，对产品和服务进行评论。但考虑到舆论批评所产生的影响对于企业法人及个体经营者名声乃至生存状况的重要性，司法解释对新闻媒体批评与消费者批评在是否构成侵权问题上作了不同的规定：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权；新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。司法解释对消费者批评、评论的要求比较宽，对新闻单位批评、评论的要求比较严。对消费者来说，只要不是出于故意，不是借机诽谤、诋毁，即使情绪激动，言辞偏激，说了一些过头话，或者批评、评论依据的事实不够真实，也不应认定为侵害权。对新闻单位来说，除出于故意应承担侵权责任外，过失也要承担侵权责任。为什么《解释》对消费者评论的要求与新闻单位评论的要求作出不同的规定？“这是基于以下的考虑：首先，消费者一般不是专门从事舆论监督工作的，因而不能苛求他们全面了解情况，核对事实，不发生错误。新闻单位是从事舆论监督工作的，具有专业知识，在进行批评、评论时，应当审查核对事实。其次，消费者的批评、评论，一般是对个人所购买的特定商品质量或者服务质量进行的，是单个的、个别行为的，且口头形式居多，社会影响较小，即使发生差错，后果也较轻。新闻单位的批评、评论一般是针对社会上存在的某一或者某类产品质量或服务态度进行的，不是单个的、个别的行为，是代表一定社会力量的舆论，如发生错误，影响巨大。”^[18]但在新闻批评监督工作中，有些从业者并没有如此细致地把握与理解这一法律精神，以为新闻媒体的批评、评论既然代表或体现了消费者的利益，新闻媒体批评所取的态度、情绪和方式就可以与消费者的批评、评论一致。如果媒体仅仅依据消费者一方所提供的材料或批评态度进行报道，则有一定的风险。

媒体对于消费者投诉予以报道，判断可能引发侵权纠纷的风险高低可以有诸多直接或间接依据，如消费者是否能提供足够的证据证明产品或服务质量存在瑕疵问题、是否向工商管理部门或其他执法部门举报、是否主动寻求消费维权机构协调或投诉、是否准备或已经将纠纷的解决诉诸法律途径、是否有多起类似的消费投诉能够相互印证损害行为、涉及纠纷的相关产品或服务先前是否有过被查处的记录，等等。如果存在上述列举的情况，媒体对该纠纷的报道又实事求是，客观地交代事情发生的全部过程，并保持情绪上的冷静，不使用侮辱性的言辞，也不作极具倾向性的结论，报道基本上不会导致侵权的客观后果。

如刘某诉中国青年报社侵害名誉权案，报道的材料有多方面的依据支撑，包括有部分婴儿家长的举报材料证明原告收取服务费用但未提供服务或开具虚假收据，有数位家长向派出所举报原告以“早教”为名行欺骗行为，有相关材料证明原告身份宣传存在虚假性，有孩子家长证言原告曾借自己的孩子向不了解真相的家长做示范，等等。案由如下：2003年2月8日，《中国青年报》刊登被告报社记者通讯文章《揭开“中国第一月嫂”的面纱》，文章以叙述事件的形式阐述原告刘某从事婴儿早期教育过程中存在的问题：2003年1月22日下午，接受过刘某“早教”服务的五六位婴幼儿的家长联合到北京市展览路派出所举报刘某从业过程中的诈骗行为；婴儿家长谢某在接受刘某为其孙子提供“早教”服务的过程中，因收取服务费不开具正式发票、收据落款署他人名字、无故不提供服务等事由对刘某提供的服务非常不满；刘某赴温州举行讲座过程中，一位交纳了“早教”服务费的陈先生要求退钱，却遭到刘的拒绝，最终双方都被“请”到了派出所。在温州举行讲座期间，刘某收取了婴儿家长吴某的服务费，但没有开具专用发票，并且在吴某要求退还欠款时，刘某将吴某的收据底单撕毁，刘某的合作伙伴解红卫看到后替吴某证明此事；记者采访研究儿童健康方面的专家，专家表示，刘某的某些育儿理论并无科学依据；以宣传刘某育儿方式为内容的《赢在起点》一书称刘为北京“人在起点”国际儿童咨询中心董事长兼首席科学家，但据曾在刘身边工作过的一位工作人员介绍，中心实际就是刘某一个人，中心的其他人员经常变动，而“人在起点”健康婴儿资料，记录的不过是家长的地址和联系电话；刘某的“医生”头衔值得打问号，刘工作过的医院开具的证明显示刘的职称系护师，属干部身份。2003年2月10日，《中国青年报》刊登记者盛学友撰写的文章《稀里糊涂给刘某作了一次宣传》和记者郭盖（笔名）撰写的文章《“中国第一月嫂”是这样塑成的》。盛学友所写文章的主要内容为：“我”受朋友之托为刘某做宣传，在没有见过刘某本人的情况下，仅凭一些宣传材料，就在《华夏时报》上整理发表了《刘某：打造天才梦工场》一文。但文章发表后陆续有家长打电话向“我”反映刘某是个“骗子”、收取高额服务费却不提供服务，这时“我”感觉宣传材料有误，因此“我”向转发关于宣传刘某的报道的报刊及广大读者表示歉意。郭盖所写文章的主要内容为：“我”于去年10月下旬受一家杂志社的委托为刘某拍摄一组照片用于图片故事。在拍摄过程中“我”发现刘某的公司办公条件简陋，而刘某本人在对待婴儿时缺乏专业知识和专业素养，因此“我”对关于刘某的宣传报道产生了怀疑，特写文章加以披露。原告认为上述三篇文章中大量内容与事实不符，并带有侮辱性词语，严重侵害了原告的名誉。法院审理认为被告的报道证据充分，反映的问题基本真实，新闻来源真实、可信，且没有侮辱人格的内容，文章不构成对原告名誉权的侵害^[19]。

对消费者投诉报道存在法律风险的情况主要表现为：在媒体表达方式上，将纠纷中的过错明确归因于产品自身质量问题，缺失经营者的意见与态度表达；在素材采用上，纠纷投诉材料比较孤立，没有其他关联性证据材料，仅凭消费者本人就纠纷所提供的倾向性意见。缺少证据证明导致损害后果是产品本身质量欠缺还是消费者使用不当的因素。如北京恒升电子计算机集团诉微电脑世界周刊社、生活时报社等侵害名誉权案就是典型一例，涉诉作品《请看我买恒升上大当的经过》、《消费者网上诉纠纷商家E-mail律师函》、《谁之过？一段恒升笔记本的公案》的有关报道内容全部来源于作为本案被告之一的消费者王某，他在叙述自己与商家发生纠纷时突出强调了商家推脱责任、不积极解决问题的一面，而隐瞒了私自更换配置的事实。《微电脑世界周刊》、《生活时报》仅根据王某的个人网页文字形成报道，对产品售后服务过程与纠纷介绍并不完全客观，报道中还使用了侮辱性语言^[20]。又如北京无线电厂诉科技日报社侵害名誉权案，涉诉作品《永远不会OK的牡丹音响》叙述了消费者陈某对自己所购买的组合音响不能卡拉OK表示不满，“唱机发出的乐声相当的不柔和，与其说是欣赏音乐，不如说是听噪声。”文章结尾引用了修理部小姐的话：“说老实话，我们自已都不买我们的产品”，文章对陈某的感慨这样写道：“听了小姐的话，我自认倒霉，谁让我这么笨，听信别人的推荐。现在纯粹不能卡拉OK的音响就当录音机使用，我想以后买东西不能再上这种当了。”经法院审理认定，消费者所购买的M408型组合音响系该厂早期产品，本来不具备卡拉OK功能，产品说明书及宣传材料也未表明该产品具有卡拉OK功能。陈某由于自身的误解，在未了解产品功能的情况下对原告的产品予以批评，给原告的信誉带来了不良影响。被告科技日报社未进行认真审查核实，就对消费者陈某的意见予以发表，应承担共同侵权的责任^[21]。对类似的消费者纠纷采取一面之辞的处理方式而引起名誉权诉讼，媒体一般都被认定为存在过失。

（三）同一市场竞争对手提供的材料

为了维护市场的公平竞争，《反不正当竞争法》规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。但少数市场经营主体为了能够达到损害竞争对手利益的目的，往往选择媒体作为一种有效策略。媒体的不适当介入可能导致两种情况出现，一是媒体从业者出于故意而损害合法经营者的商业信誉与商品声誉，情节恶劣、后果严重，构成损害商品信誉罪的，直接的责任人要承担刑事责任。目前这类情形的案件已经发生过数十起，媒体从业者为了敲诈勒索企业厂家的钱财，以曝光作要挟，故意夸大产品与服务所存在的问题，甚至完全捏造事实；二是同一市场利益格局中的经营者处于打击竞争对手考虑，主动利用媒体揭对方的隐情内幕，媒体出于报道的轰动效应考虑，完全依赖一方的材料进行报道，往往导致极高的民事侵权风险。

分析若干这类判决个案有一个总体印象，媒体对同一市场竞争对手提供的材料进行报道而构成侵权行为的，媒体机构都单独或共同承担了比较重的责任。因为就一般人的判断能力看，媒体应该清醒地意识到竞争对手之间所存在的利害关系，对于利害关系方提供材料的真实性应该有一定的警觉意识，不应该轻率地发表单方面的事实主张，媒体应该负有调查核实的义务。从职业工作的严格要求出发，来自竞争对手的材料只宜作为报道的线索，由此需要记者重新深入调查了解，而非原原本本地将单方提供的材料处理成报道，这不属于法律意义上的客观报道。如果编辑记者没有条件调查到事实的真相，只能采取两种方法，一是弃而不登；二是了解并陈述利害关系另一方的意见态度。(www.xing528.com)

媒体对此如果不采取非常谨慎的态度，一旦被人利用，举证将非常被动。在北京嘉德国际拍卖公司诉财富时报社侵害名誉权案中就存在类似的尴尬，向媒体提供消息内幕的人在出现侵权纠纷时，否认自己接受过记者的采访，更没有陈述过报道所说的内容。2003年4月的《财富时报》刊登涉诉作品《拍卖“庄家”自曝黑幕》，有关内幕的情况系由北京华辰拍卖公司负责人戴某提供，戴某曾在原告北京嘉德国际拍卖公司工作过。文章主要讲述原告拍卖公司在2002年以2534万元人民币拍卖《写生珍禽图》成交，创下中国书画在全球拍卖市场上最高纪录的拍卖活动中，出现一系列违规操作，让深谙此中真味的业内拍卖“老手”都为之摇头。报道引用戴某的话：“目前拍卖存在着一系列的违规行为，是绝对不允许出现的，但这次拍卖却全出现了。”“按照拍卖法规定，拍卖公司不允许参加竞拍。实际上，这次宋徽宗的《写生珍禽图》正是嘉德从国外竞拍得到的。”“他认为，从《写生珍禽图》打算拍卖开始，嘉德便开始炒作自己，主要利用媒体的报道达到炒作的目的。同时嘉德在宣传自己的时候，断章取义地引用专家的话，而把原话中对此画的质疑成分排除在外。”“最大的问题还在于这幅2534万元天价作品的真伪还尚待确定。在业内，此画真假是存在着很大的争议的，但是，嘉德拍卖行却隐瞒了对此的争议。”^[22]就此批评报道而言，记者想弄清拍卖的作品是真是假几乎不可能，用证据固定拍卖行的违规行为也非常困难，而此时媒体应该做的就是对嘉德公司面对他人指控的反应如何给予表达的机会，而不是借助戴某的材料表达媒体否定的立场。

这方面最有示范价值的案例当属成都兴运实业有限公司诉黑龙江法制报社等侵犯名誉权案。《著名科学家周林再捍发明权——对多源频谱专利提出无效请求》一文依据周林公司所提供的材料撰写，主要讲述了如下内容：周林频谱总公司（被告之一）称，本公司法人代表周林已经就多源频谱治疗仪（系原告成都兴运实业有限公司生产的产品）所依据的专利向国家专利局提出无效请求，国家专利局已经正式受理周林的请求。周林认为，原告所生产的多源频谱治疗仪是被国家科委、国家医药管理局联合发文查处的WP宽频治疗仪的翻版，是由WP宽频治疗仪更名为多源频谱治疗仪的。WP宽频仪所依据的专利剽窃了周林的科研成果，因而对周林的发明专利构成了侵权。但法院审理查明的情况是：报道所指的多源频谱治疗仪是原告根据“发明专利ZL90109331.9”自己开发生产的一种新型治疗仪，在治疗原理上不同于被告所生产的产品。该产品经四川省医药管局主持，通过了医疗器械科技成果鉴定，获得了医疗器械生产许可证。周林公司所说的侵犯他们的专利权的专利编号为ZL92231851.4，两者没有关系。被告周林公司辩称：由于原告未在产品上载明专利申请号和证书号，本公司误认为原告产品侵犯了自己的专利权。被告两家报社辩称：报道系根据周林公司提供的信息所写，他们没有过错。案经一审判决两家报社各承担经济损失赔偿1万元，周林公司赔偿原告经济损失578万元。二审维持一审判决。最高人民法院提审此案件，改判两家报社各承担33万元，周林公司承担24万元^[23]。终审判决明显增加了媒体所应承担的法律责任，说明过错主要在媒体。

二、易于引发诉讼的批评内容与事项

（一）涉及科学、技术问题

媒体面对涉及科学知识、技术标准问题的产品进行批评或评论时，之所以易于出现新闻官司，较为突出的一个原因是报道者往往以外行的“鉴定专家”身份对产品使用纠纷问题轻易下结论，在不熟悉实证科学知识，不了解复杂、精细的行业技术标准与技术参数，缺乏权威部门意见认定情况下，仅靠日常的经验知识、个人理解判断就对专业性要求很高的是非责任问题作出判断。如驻马店制药厂诉辽沈晚报社等侵犯名誉权案，《夫妻轻生假药“救命”》依据一辖区派出所提供的材料，对沈阳一对夫妻因为赌博输掉6000元而自杀的事件进行报道：当晚两人服用了6瓶驻马店制药厂生产的“佳静安定片”，由于安眠药是掺有大量淀粉的假药，两人侥幸生还。《新民晚报》则刊文：“如果沈阳那对夫妇事后制面锦旗，送给制药厂以谢救命之恩，恐怕该厂悬于墙上补壁也当之无愧。”但该药品的检验报告却表明：该药符合卫生部药品标准，含量符合规定。它是一种高效低毒的安眠药，服用量小，安全范围大，成人半数致死量在56瓶以上^[24]。媒体在没有获得权威部门提供技术标准的情况下，就匆忙得出了“假药”的结论。

随着技术研发在企业生存中的地位不断提升，不少产品都标榜高科技的运用，产品的功效、性能、技术标准等都需要权威部门认定才能作出臧否判断。而有些技术本身或其所依据的科学知识尚处在不确定性的争论之中，或者检验产品的仪器设备或手段本身存在尚不明了的因素导致“质量问题”，产品优劣的判定更是莫衷一是。媒体面对这种没有能力对产品的“问题”进行解释的情况时，报道应该将着力点放在对可以观察到的事实与现象的陈列上，而不是急于表达媒体所认为的生产经营者、服务提供者有过错的批评谴责态度。即使许多消费纠纷中确实存在恶劣的欺诈、坑害消费者甚至严重犯罪行为，但这些都需要有被批评者不能抵赖的证据。对于涉及所谓科技前沿问题的纠纷，法律不会对有争议的科学与技术问题定是非，如果对产品的批评或评论站在对技术、科学知识有不同主张的角度进行，不是简单的对与错的谴责，一般情况下不会构成侵权。

2008年春节前后，一种名为“德润生”牌的抗氧化营养大米以“高价格”、“高科技”在上海、北京等城市吸引了众多人的眼球。这种天价营养大米有如下的宣传：“CEB营养大米，有提高人体应激能力、耐力和免疫力的功效。100克CEB营养大米含有3万活性单位的SOD，一次服用100克营养大米相当于服用4000粒维生素E丸。”方舟子撰文对“德润生”牌大米提出质疑，认为“营养米”所谓的“高科技”是假的，是骗人的产品。2008年5月，德润生公司将方舟子告上法庭。2008年12月，法院一审判决认为，文章言论有些虽有一定疏失，并且措辞激烈，但未超出科学观点争鸣的范围，尚不构成对原告名誉权的侵害。而被告对大米质疑的科学依据就在于：SOD是一种对生命活动很重要的酶，固然能消除生物体在新陈代谢过程中产生的有害物质，从而达到抗氧化，延缓衰老的作用。但是，SOD通常只在摄氏20到30度时起作用，一旦遇到高温，SOD的抗氧化作用将永久性消失。大米里即使含有SOD成分，经过摄氏100度高温煮沸时，蛋白质里的活性成分已经消失，就不可能再起抗氧化的作用。这是基于科学问题理解的差异所产生的批评意见，不是对事实的歪曲，不符合内容具有违法性的侵权构成要件^[25]。这一理念在英、美国等的诽谤指控中有同样的运用。如1999年哥伦比亚广播公司《60分钟》电视节目报道了华盛顿州的苹果不安全问题，因为这里的果农在苹果上施用一种化学物质杀虫剂。一些科学家认为，这种化学物质会致癌，尤其对儿童有害。该州果农以“贬抑产品”为由起诉哥伦比亚广播公司商业诽谤。法官认为，关于该杀虫剂中所包含的特定成分达米阿那是否是致癌物质，科学界内部也有很多争议。被告广播公司出示的证据是：环境保护署认为，达米阿那是最容易致癌的人造杀虫剂之一，人体在任何时候吸取致癌物质都可能导致其未来患上癌症。如果科学界都对这个问题意见不一，那么原告有如何能证明被告的这些陈述是错误的呢？法院因为原告无法证明被告陈述的虚假性而判决媒体不构成诽谤^[26]。

根据司法解释的规定，“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权行为”。如果一篇报道在批评某种产品或服务技术存在缺陷时，从专业性技术标准上判断被认为是误称了一种事实，则属于基本内容失实。根据《产品质量法》的规定，产品缺陷是指“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品不符合保障人体健康和人身财产安全必须具备的国家标准、行业标准”。不合理的危险是指产品或服务存在明显或潜在的，以及被社会普遍公认不应当具有的危险。比如毛巾染料含有国家明令禁止的致癌物质，对公众的人身安全造成一定的伤害，则是严重的质量缺陷。由于印染技术原因毛巾存在掉色，掉色毛巾虽属不合格产品，但将这种不合格产品等同于严重缺陷产品，则为技术标准把握上的错误。央视《每周质量报告》播出的《都是染料惹的祸》将“质量不合格毛巾”解读成“毒毛巾”，法院虽未判央视承担法律责任，但报道所存在的一定程度过失还是应该引以为戒的。

2007年3月24日，央视新闻频道《每周质量报告——都是染料惹的祸》以暗访手段指名批评河北晋州市海龙棉织厂生产“劣质毛巾暗藏强致癌物”。第二天，晋州市质监局封存海龙棉织厂生产的毛巾。4月5日，河北省纺织产品质量监督检验站出具检验报告，检品没有检出禁用染色品，但认定毛巾质量不合格，予以行政处罚。海龙厂在此过程中倒闭。晋州市海龙棉织厂业主孟某起诉央视侵害企业名誉权。北京一中院终审判决认为，虽然海龙棉织厂毛巾不合格的原因与禁用染色品无关，但质量仍有问题，因为毛巾的安全问题涉及公众利益，媒体对其质量问题的苛责，生产企业应该有必要的容忍。从严格责任要求出发，央视记者采制“毒毛巾”节目过程所存在的疏忽还是比较明显的。据报道，庭审中播放的录像显示：暗访记者询问被认为用致癌染料加工毛巾的某厂技术人员崔女士时，问的是“有没有给海龙染过？”崔没有说明是给海龙棉织厂还是名字叫海龙的客户染的。崔拿出一个贴着毛巾样品的本子，指了几个样品说是为海龙染的色，也没有说明是海龙棉织厂还是名字叫海龙的客户。而这位崔女士出庭作证，明确说她并不知道当地有海龙棉织厂，当时央视记者问她有没有给“海龙”染过时，她所指的“海龙”是曾经在保定高阳一个染厂名字叫“海龙”的一位客户，而不是海龙棉织厂^[27]。记者在没有搞清楚采访对象所说的客户是谁的情况下，把采访对象所说的一个名叫“海龙”的客户误为海龙棉织厂，至少未能尽到客观报道应尽的注意义务。

“毒毛巾”案中媒体免责的重要抗辩事由是，有关职能监管部门在报道之后即认定产品不合格。假如没有这份权威性的鉴定材料，无论舆论监督属性如何彰显，媒体担责也在所难免。这也说明一个比较普遍的司法理念，即权威部门的认定材料对于是非的裁断至关重要。长沙市环达科技有限公司诉电子报社侵害名誉权案、北京百龙绿色科技企业总公司诉韩成刚侵害名誉权案等，法院判决消费者或媒体对“保险王”电子产品、人工矿泉水器具矿泉壶的批评失去正当性，主要在于原告能够出示相应权威鉴定机构为产品质量所作的认证。但如果批评文章有足够的科学知识作支撑，从科学、技术的角度剖析产品缺陷，则被告可以获得免则的抗辩事由，如北京百龙绿色科技企业总公司诉韩成刚侵害名誉权案，二审判决驳回了一审原告的诉讼请求。因此，批评产品的文章是否采取“科学视角”，是影响被告应否承担过错责任的重要理由。又如邱某某诉汪诚信、赵桂芝等侵害名誉权案，针对新闻媒介广泛宣传的“灭鼠大王”邱某某“神奇邱氏诱鼠剂”，汪诚信、赵桂芝等五位科学工作者联名撰写批评文章《呼吁新闻媒介要科学宣传灭鼠》，在《健康报》等发表。他们根据有关部门的定性分析报告和一般的科学原理，认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，要求新闻界应严肃认真对待各种涉及科学的问题，防止伪科学泛滥。此案一审诉争焦点是邱氏鼠药中究竟有没有禁止使用的有毒物质。经6次实验检验，结论是一半对一半；在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决原告胜诉。被告对判决不服，提起上诉。二审法院审理认为，汪等5位专家撰文呼吁科学宣传灭鼠，谴责鼠药生产、销假中的违法行为，应予支持和肯定。文中关于邱氏鼠药含有剧毒药的内容，是依据有关部门的定性分析报告，而非无据分析。至于邱氏鼠药是否含有剧毒药，应由主管部门调查、确认和处理，本案不予认定和处理。邱氏对提取药样和送检方式存有异议，允许通过正常途径提出，但以此认为汪等侵害名誉权，没有根据。文章虽有以偏概全之嫌，但仍属学术争鸣范畴，不存在侵权问题^[28]。1995年4月，经化工部等5部门查明，邱氏鼠药确实含有国家明令禁止使用的剧毒物质，予以查禁销毁。此案的终审判决是在1995年2月份，对邱氏鼠药中究竟是否含有违禁物质的棘手问题，法院未作认定。

（二）涉及经营行为的违法违规

对企业或个体经营者的非法或违规经营行为进行监督批评是新闻舆论监督的重要构成部分，深得民心，得到社会广泛的舆论支持。但是来自社会支持的这种道德权利是否可以变成法律权利，得到法律的保护，关键还是取决于媒体谨慎状态与对事实材料把握的扎实程度。如前已述，从消息来源方面考虑，如果违法违规经营行为的事实材料来自法定的权威组织机构，媒体报道应该没有什么问题。但很多报道不是在有关部门查处后的公告行为，而是记者依据多种渠道来源的初步线索主动出击，将不为人知的内情向社会呈现，这就要求媒体在书写良知、正义同时，也必须担当不损害他人合法利益的责任与义务。

批评涉嫌违法违规的经营行为可能面临新闻相对人的诉争，从既有的司法环境所给予媒体的相对苛刻要求分析，媒体在客观报道上的欠缺主要体现在两个方面：一是经营行为中的部分或者比较轻微的违法违规现象确实存在，但为了达到批评干预的效果，媒体报道比较草率、片面地截取事实，对作为整体经营过程中的中规中矩的事实有意忽略，而对应该批评的部分行为事实却予以突出强调或放大，结果可能造成一种错觉，该经营行为总体上是应该被否定的。这是典型的以偏概全、以部分替代整体，追求局部真实的做法。在非批评性的报道中，为了突出局部，这种处理方式并无不妥，它一般不涉及社会评价降低与利益损害问题。但批评报道采取定格部分事实，仅仅抓住违法违规“把柄”的做法，有可能导致报道部分失实的印象。如房某某诉中国质量报社侵害名誉权案，涉诉报道《一份假临床报告的出笼前后》主要披露了原告利用假临床报告使得保健品投放市场的部分事实，即原告在没有进行临床观察的情况下，通过内蒙古某家医院取得该院加盖公章的《永兴牌多功能血压安表的临床观察报告》，而该报告的主要内容及技术数据与原告先前同其他企业法入合作研发的产品“金同牌血压安表”临床观察报告基本相同。但报道未对此后原告通过正规申报手续并在该医院重新做了临床观察、取得有效的报告提交有关部门，合法获得产品批准号进行销售等行为进行全面报道^[29]。报道没有反映事实的全过程，仅对违法违规行为予以关注，这对原告后来纠正的行为来说某种意义上是不公平的。

二是媒体对某些经营行为的否定与批评虽然非常“合情、合理”，但缺乏明确的法律法规作为定性的依据。市场经济中，“效益”与“公平”不能统一协调的现象大量存在，许多经营行为因为追求经济效益而忽视了公平即合情、合理的社会效果，引起社会舆论的不满。执法部门对欠公平的经济行为却无能为力，在法律与法规约束之外的市场行为虽不提倡但也不能贬抑，政府职能监管部门只可以解决市场经营中的“公正”即合法性问题。媒体经常在政府部门“法无授权则不为”的监管缺位区域发挥软监督的作用，但有些经营行为因为缺少刚性的禁止性规定，媒体难以寻求法律条文的支持，被批评者拒绝接受监督。在法律语境中，法的准则是唯一的依据，只有对“公平”的诉求而没有法的依据，这样的批评稍有不慎就会吃官司。

作为一种民事活动，市场经营行为虽然应该遵循诚实守信、公平自愿、等价有偿等基本的法律原则，但如果经营者不遵守这些原则，亦未采取欺诈等明显不合法的手段，即使从理性的角度判断他人利益确实受损，媒体的批评也只能是与人为善式的提出建议，不宜居高临下地指责与训诫，在政府监管部门都缺少约束依据的前提下，媒体的批评角色更应该找准位置。黄山京黟旅游公司诉南方周末报社侵害名誉权案中，被告2002年3月21日刊发的《宏村之痛》主要反映了宏村在2000年10月被联合国教科文组织列为“世界文化遗产”后，当地县政府引进外来资金开发宏村旅游资源时与村民产生矛盾，其中涉及京黟公司与地方政府串通无偿拿下世界文化遗产宏村的三十年承包权，将门票收入98%占为己有，仅将1%交给农民，造成当地农民的利益受损。这个公司违反国家规定，不愿修缮古民居，造成世界文化遗产古民居倒塌。二审法院审理认为，《宏》文是在反映黟县人民政府混淆政府行政管理权与旅游资源所有权、出让宏村旅游资源经营权给宏村古民居保护带来的负面影响。但目前我国法律及行政法规对类似宏村古民居旅游资源的所有权归属尚无明确规定，因此，对《宏》文有关此方面的观点正确与否，法院不作出认定。京黟公司系合法成立，目前正在进行宏村旅游资源的开发经营，其合法权益受到法律保护。《宏》文在“游客花30元门票只能参观两个民居”、“合作内幕”京黟公司投资额问题、宏村村民旅游收益及导游被解雇问题、古民居20%维修费使用问题等4个方面报道失实、评论有失公正并且使用了“掠夺者”等不恰当的词语，侵犯了京黟公司的名誉权^[30]。

总之，基于市场环境对商业声誉、商品信誉的高度敏感性，要避免对企业与个体经营者的批评出现纠纷，媒体报道首先应该有正确的、善意的出发点，企业的生存不容易，不能将指出缺点、发现问题、披露违法犯罪行为当作置对方于死地的手段。批评既是为了维护公众的利益，也是为了帮助企业，与人为善。友善的态度在语言表述方面应该采取平实的语言风格，禁止使用极度情绪化的词汇，如嘲弄、挖苦、轻蔑、仇视、讥讽、辱骂性语言。友善的态度在事实采录方面应该听取不同方面的事实与意见，禁止事实分寸的夸大。批评工作的重点是陈列事实与现象，不是评断或批判，更不应该在不了解清楚产品和服务的技术标准和行业标准的情况下就急于充当外行的“鉴定专家”，或是仅仅根据一般的生活知识或经验就作出推测，或将记者自己依据一定的材料推导出来的主观判断的情况当作既成的事实来对待，如将市场行为中普遍存在的某一类欺骗或坑害消费者的恶劣现象缺乏根据地加于被批评者，或者没有获得足够的材料依据就匆忙下定论。