一、市场高回报与侵权高风险
贴近生活、再贴近生活，越来越成为媒体普遍而自觉的追求。而媒体对“贴近生活”共同的解读方式就是聚焦纷繁复杂的家庭与情感生活世界，将个体的情感得失、七情六欲、生活琐屑原生态地记录下来，以此来表达媒体的“关怀”：或者是替纠葛中的弱势一方仗义执言、打抱不平，或者是为了把关注民生的文章做足，或者就是为了满足民众的消遣需要，等等。客观上说，媒体贴近生活的做法有“一箭双雕”效果，既有助于树立媒体良好的社会形象，又带来了明显的市场效益。这正是媒体对该类素材情有独钟的主要原因。近年来，不少都市类报刊设立了真情倾诉性的栏目，讲述者、当事人或真名或化名，把普通人的情感生活状态与心灵深处的私语在公众面前晾晒：亲情、友情、爱情与诚信、道义、责任之间的矛盾冲突，生活压力、心理危机、人格障碍对情感婚姻、家庭生活质量的影响，等等。这既帮助倾诉者释放了内心郁积的压力，也为受众体会他人的婚姻家庭与情感生活提供了重要的补偿机制。因为市场竞争的需要，电视媒体对私人情感与家庭生活素材也表现出同样的热情，以2008年国内讲述“私人情感”类的电视节目播出情况为例，情感谈话类节目2008年上半年播出量比2007年同期增加两成，最大播出量一个月达330小时；情感记录类节目2008年上半年播出量比2007年上半年增加12%，最大播出量一个月达313小时；情感活动类节目的播出总量，2008年也比2007年有较大幅度的提高[1]。2008年下半年以来，由于广电行政部门的监管与干预，有关婚外情素材的节目得到一定的控制。据不完全统计，省级电视台和省会城市电视台有近一半设置了情感记录类栏目，名称各异，如“生活广角”、“真情互动”、“人间”、“有请当事人”、“心灵花园”、“大话爱情”、“寻情记”、“真情”、“情感密码”、“真情旋律”、“今晚遇到谁”、“情感传奇”、“人生故事”、“真情告白”，等等，这些栏目都有着相当不错的收视率与市场效益。2007年，全国纪实性的情感节目的广告投放额约40亿元，2008年的广告接近45亿元，该类节目广告收入超过火爆的选秀节目每年30多亿元的收入，成为一些电视台名副其实的一张“王牌”[2]。当然，取之不竭的生活素材乃是媒体强化这一市场经营理念的前提，伴随物质生活水平的普遍提高，价值观念多元化并存以及生活压力的增加，人们对家庭生活及情感、婚姻质量的认识与态度有所改变，家庭解体、婚姻重组与男女情感纠葛现象显著增多，社会生活的矛盾与冲突日益突出，而纠葛中的个体需要向媒介倾诉或期求媒体帮助的欲望也越来越强烈。
然而，市场经济环境下的媒体生存同样面临“市场铁律”，即高回报必然伴随高风险，报道题材注重市场的高回报，也就潜伏着可能侵权的高风险。本研究所作的案例粗略统计显示，该类素材的处理不当构成名誉侵权或隐私侵权的占22.7%，而诉讼案件数与判决构成侵权案件数的比例为1∶0.77，这意味着媒体批评报道所面临的败诉概率高达77%，新闻作品相对人针对媒体的过错只要提起侵权诉讼，作者或媒体就难以摆脱败诉的结局。实际上，报刊、电视媒体偏好此类素材所凸显的法律问题，比经由统计新闻官司所反映出来的问题更加明显，为数不少的新闻或纪实性作品尽管明显存在这样或那样违背法律精神的问题，但相对人并未采取诉讼行为，这似乎容易造成一种错觉：“不告不理”可以说明那些没有引发诉讼的媒体报道方式与行为都是合法的。
具体而言，与市场高回报传播理念密切相关的侵权高风险可以从三个方面进行简单分析：
其一，这类素材的新闻报道或纪实作品都涉及道德是非问题，主要围绕纠葛中双方的品德、作风、责任等问题进行斥责、质疑或否定性评价，而这些要素恰恰构成自然人名誉评价的核心评价元素，是褒扬还是贬抑，其作为一种重要的参照系直接影响到社会对相对人的总体评价。道德败坏、缺乏责任感、丧失良心、没有亲情等总是该类批评报道所要强烈表达的谴责意图，也希望引起社会舆论的共同讨伐，以消除不道德的行为。作为名誉的主要内涵，道德败坏、缺乏责任感、丧失良心的指称稍有不当，即涉及名誉权问题。名誉权强调公民基于自己的素质、才能、品德或作风等方面的行为表现，所应获得的社会公正评价的民事权利。
如前面章节已述，尽管名誉评价根本上是由主体的行为本身性质决定的，客观的言行性质早已决定了主体应该获得的社会评价，但接受这一认识的前提是纠葛中谁是谁非的事实已经非常清楚，并为周围的人所知晓。而绝大多数情况下，家庭生活与婚姻情感纠纷都发生在狭小的人际关系之间，局外人往往对事件的过程一无所知。此时，媒体所转述的“文本事实”在很大程度上就左右着局中人如何被社会评价的命运，谁更有接近与使用媒体的策略，谁就可能在道德审判台上处在舆论有利的位置。而确有更大过错的一方即使应该接受社会指责，却也因为其承受的远远超过其应该承受的道德舆论谴责使得媒体的批评失去公平。如果显失公平超过了法律所能容忍的度，媒体的过错致使某一方的社会评价不应有地降低，侵权行为就会产生。如《现代家庭》杂志曾刊登文章《工程师为何绝望》，叙述上海某厂一陈姓工程师因不堪妻子的打骂苛待，用煤气自杀未遂，在中山医院抢救过程中趁护理人员不备跳楼身亡的悲剧。文章涉及：“他只有两件中山装、两条破裤子，常常没有一分零花钱。”“她稍不顺心就大打出手，拳打脚踢，甩耳光，掼东西。”丈夫绝望了，留下遗书：“我决定先走了，请你带好孩子，并找一个好丈夫。”“看到遗书的妻子冷冷地吐出了八个字：‘神经病，你去死好了！’然后扬长而去。”终致悲剧发生。该文由工程师陈某的妹夫所写，所述内容中陈某两次自杀与实际情况吻合，但陈某跳楼自杀的原因是“领导不同意调就近单位和受不了疾病的折磨”。据邻居反映，妻子李某教育子女脾气较急躁，但日常夫妻之间打骂苛待并未见到[3]。
又如余某某诉知音杂志社等侵害名誉权案，要弄清楚纠纷双方的哪一方更应该被指责，该如何表达事实、如何处理评论性文字，的确非常困难。探险勇士余纯顺自1988年7月1日开始孤身徒步全中国，先后徒步川藏、青藏、新藏、滇藏、中尼公路全程，1996年6月在即将完成徒步穿越罗布泊全境时遇难。探险经历的照片1万张、盖有1578枚邮戳的纪念本以及新闻媒体采访他的录像带8盘、磁带20盘及报道他壮举的报纸成为余纯顺留下的遗物。在遗物归属问题上，父亲、弟弟之间引发了一场家庭矛盾。1997年某报记者汪某反映探险勇士身后家庭纠纷的两篇文章《余纯顺死后也不“太平”》、《孤独英雄，在爱情的旷野上逆风而行》在两家报刊上刊登，写作材料来自纠纷双方中的一方，两篇文章旨在表明，勇士死后留下的是亲人变本加厉的敛财，是一种麻木，是贫困后的忘乎所以的贪图享受。而勇士最初之所以离家出走，除了失败的爱情，就是原告的胡作非为、暴虐和暴力行为所致。原告认为，前一篇文章以走访家庭冲突的一方名义，借他人之口捏造事实，将原告描绘成一个唯利是图、忘恩负义的父亲。后一篇文章恶意诋毁原告的人格，将原告写成恶贯满盈、阴险毒辣、惨无人道的父亲和丈夫。尽管原告的儿子、儿媳、女婿称，记者所写文章的原始材料都是他们提供的，完全是事实，他们愿意为此承担法律责任。但法院审理认为，被告汪某明知原告与儿子、儿媳、女婿之间有家庭矛盾，互有积怨，未经全面核实就写作发表旨在降低原告社会评价的文章，报刊社忽略了对文章事实的核查，均应承担相应的民事责任[4]。
其二，家庭、情感类纠纷多发生在利害冲突的双方之间，证明报道的事实符合实际的证据至关重要。如果素材来自一方的叙述，而另一方坚决否认，即便事实真的发生过，如果没有符合证据规则要求的物证、言证将其固定，一旦出现法律纠纷，媒体必须提供证据来证明文本内容的真实性。而道德争端的有些关键证据不要说媒体在事后不可能获得，即使司法、执法工作者也无能为力。更值得关注的问题是，这类纠纷很容易出现事实难以把握的情况。纠纷中的弱势一方向媒体倾诉时，出于一种本能的自我保护心理，不可能完全平静、客观地叙述纠纷的前后经过，对己有利者放大，对己不利者则过滤，构成最为典型的“剧场假相”。因为倾诉者要的就是舆论谴责一边倒的效果。而就报道者而言，面对弱者的哭诉与求助，“先入为主”心理往往起支配作用，报道者容易以同情代替冷静，言辞表达与事实选择均有可能情绪化。这些客观的或人为的因素共同作用，使得追求时效而无暇检视它的真实性程度的报道很可能被侵权的风险套住。在不少已引发或未引发侵权纠纷的报道个案中，被媒体所批评谴责的一方总是无情无义、背信弃义、卑鄙自私，是道德败坏的极致形象。他们被描述为家庭不幸或感情生活悲剧的一手策划者、制造者，而另一方则是完全无辜的受害者，理应得到社会的同情与帮助。抑扬与褒贬，泾渭分明。法律并非全然拒绝此类风格的作品，而是要求作品对事实的某种主张必须有真凭实据，对评论性文字的处理不得贬损人格。2001年12月南京某报刊登“援助弱女子寻找失踪丈夫”的相关报道及纪实性作品，虽未引起有关当事人的诉讼，但此举所存在的法律风险是显而易见的。《我嫁给了抛妻别子的男人》以第一人称口吻讲述了弱女子李某和8岁女儿被丈夫曹某抛弃的悲惨遭遇：曹某骗取过包括李某在内的多位年轻女子的感情，没有责任心和家庭责任感，与李某一起生活期间与其他异性保持不正当的关系，并在北京、深圳生有两个私生子。文中的李某是化名，曹某使用的是真实姓名，而在“援助弱女子寻找失踪丈夫”的启事中还刊登了两幅曹某清晰的正面照片，其中一幅是曹某和他的一个私生子的合影（孩子的面部进行了技术处理）。李某的不幸婚姻确实令人同情，曹某欺骗感情的行为应该遭到社会舆论的谴责，但前提应该是李某的“倾诉”是完全基于客观事实。就此个案的法律问题来说，曹某的婚外情、私生子等个人隐私事项在媒体上公布显然是不符合法律规定的，尽管这些行为确实给李某的精神与物质利益带来直接的损害，李某应该寻求司法途径保护自己的合法权益。即使曹某的重婚、遗弃行为涉嫌违法，没有法律机关的正式认定，媒体不能越俎代庖。如果骗取多名异性感情的行为属实，也只是个人道德问题，他所损害的仅是特定少数人的利益，是否允许被公开，曹某有决定权。
又如湖南经济电视台情感类真人秀节目2007年6月20日播出《寻情记：白领婚姻的白领式困惑》，仅根据一方当事人刘某的报料，在没有征得另一方当事人张某同意的情况下，采取暗中拍摄再经过对话录音的移花接木的剪辑，就构成了如下内容的报道：长沙市雨花区税务局女干部张某和报料人刘某的丈夫董某有不正当的男女关系，一个事业如日中天的女干部沦为他人的情妇。整个节目既没有采访到董某本人，也没有正面采访张某，只有偷拍的形象和剪辑拼接过的电话录音。节目播出3次，对当事人面部也未作技术处理。2007年10月，事件当事人张某起诉电视台侵害名誉权。2008年2月，在法院主持下，节目主持人在该节目中公开向原告道歉，表示报道与事实不符，节目把关不严，给原告造成伤害。电视台予以适当的经济赔偿后，原告撤诉[5]。
家庭、情感纠纷是常有的事，媒体不是不可以报道，主要看纠纷的双方或一方是否有明显的回避众人、掩藏纠纷的动机与行为。如果当事人无所顾忌地虐待老人、打骂家庭成员，或有明目张胆的婚外性行为等，而且被单位同事或邻里街坊知晓，就证明当事人没有隐藏的主观动机，媒体当然可以就事论事地予以报道，因为这时有了中立的第三方作证的法律依据，对媒体有利。如果纠纷总是在家庭成员之间悄悄地进行，媒体介入时就必须非常谨慎，作者不要轻信一方当事人的“口供”。在为数不少的侵权案例中，报道者不是没有防范侵权的意识，但面对投诉的一方极力承诺对谈话内容的真实性负责、愿意作证时，报道者就以为自己有了抗辩的依据，可以对“口供”进行报道了。其实，这是一种误解。如果报道引起纠纷，即便“口供”方愿意向法庭作证报道内容是白己说的，但如果口供方拿不出符合证据规则的证据，而当事的另一方对陈述的内容矢口否认，媒体就面临举证的责任。也就是说，媒体能提供消息来源不能自动证明报道内容的真实性。“谁”说的是一回事，所说内容是否真实发生过是另一回事，法庭更注重后者。这就是司法所强调的“真实”。言证只有在中立的第三方出现时才有足够的证明力。媒体或作者缘于道义感的关怀弱者行为在很多情况下只能赢得舆论与受众市场，但不能得到法律的支持。
其三，为了追求趣味性与故事性的娱乐消遣效果，这类题材的纪实性作品多借鉴文学创作的情节虚构或刻意渲染手法，叙述事实时过于强调细腻的情节描述，有可能增加了对被批评的一方“负面”评价的分量。一种积极或消极的社会评价，内容从空洞抽象到具体丰富，总是基于文本事实所包含的信息量，越是简单的事实描述，社会评价所能表达的情绪越微弱，而细节性的事实元素呈现越丰富，作品中主体的形象或行为刻画越细致，是与非的主观情绪表达越有张力。而有些直接牵涉到当事人名誉评价的情节太过丰富，对细微情节的“捕捉”犹如写作者就是现场的目击者，足以体现出作者“合理想象与补充”的明显创作痕迹，但作者或媒体一般都无法自证这部分内容的真实性，侵权概率自然就比较高，尤其涉及两性关系或感情纠葛的素材更是如此。
“当‘珍女’熟睡时，老大竟也有房门钥匙，半夜闯了进去，被老大野兽般地牢牢抓在手里。”“老三还在床上，老二就堂而皇之地上了床。”“一天深夜，她在睡梦中突然惊醒，发现老二睡在她的床上……她挣扎着呼喊丈夫，老三却已不知去向。”“她回到家里，避开老二，把老大欺侮她的丑事告诉丈夫老三，丈夫却要她想开点，婆婆则威逼她要为三个兄弟生三个儿子，传宗接代。”这是涉诉报道《为了一个多难的女子》中记者根据纠纷中的一方当事人的口述材料指责三兄弟共妻的细节描述，原告与被告在诉状中各执一词，无可查证[6]。另有一则引起侵权诉讼的报道《石榴裙下的自悔》依据刑事被告人的供词对原告人胡某的“风流成性”做如下的细致描绘：“还是她大方，一屁股坐在沙发上，招呼他过来喝上两杯，”“她说着，一只手顺着他的腿往上抚摸……”“她又到他那里过夜，第二天一早，她将他放在写字台上的衣服口袋翻了个底朝天，她自己动手搜出一叠纸币，说这些算是给老娘我买月经带和卫生纸的小钱。”“她一反刚才凶神恶煞的态度，满脸堆起了迷人的笑容，美丽的双眼放射出欲火的光焰，她开始向他挑逗，他突然一阵紧张，因为他发现她没有穿短裤……”法院审理认为，这些凭空想象的、随意虚构的细腻情节描述客观上加重了损害结果的发生[7]。
在不少涉嫌刑事犯罪素材的报道中，有些作品为了拉长篇幅，或为了使得故事叙述的完整性与引人入胜，对于那些关键而又缺乏证据能够证明其发生或存在的事实环节，报道者有时采取了想当然的补充细节或事件环节的做法，对“口供”材料充分发挥想象。而强调由证据支撑的“客观报道”的法官对这种做法并不太认同，如编辑记者与法官对“如果缺少他人直接证明某个事实环节是否真的发生，但这个环节对报道的完整性非常重要。对于记者以下的处理方式，您倾向于（选择一项）”的回答，只有5%的法官认可“借助日常存在的普遍情况或认知经验来补充缺失的环节”，21.7%的法官主张“用一方当事人的说辞来补充缺失环节”，而73.3%的则选择“放弃这个环节”。与上述各被测项相对应的编辑记者测量结果分别为21%、48%、31%，从业者与法官对情节、细节的处理与名誉侵权的关系把握存在一定的认识分歧，编辑记者认知离散水平明显高于法官群体的认知离散水平，这就意味着如果在细节与情节描述方面存在“合理想象与补充”的情况而导致侵权纠纷，被告败诉概率接近45%，已经是一个较高的风险系数。
二、纪实性作品的特定指向
实际上，媒体或作者对这类素材的关注并非法律意识缺乏，只是对法律精神的把握更多地停留在比较抽象的“原则性”理解层面，从侵权防范意识的更细致落实途径来看，还难以适应法官所要求的尺度水准。这方面具体表现就是报道者能部分地意识到此类话题容易引发侵权纠纷，在报道文体的使用上一般不直接采用典型的新闻报道体裁，而是选择有一定文学性质的纪实性作品形式，且对作品中的全部或部分人物隐去真实姓名，用化名手段降低被诉风险。而这种做法对于避免纠纷并无多大益处，问题的关键在于作品在整体叙事上能否产生一种客观的结果，即文本所表达事实是否指向现实生活中具体的人，并对其产生不利的社会评价。(www.xing528.com)
《关于审理名誉权案件若干问题的解答》对此有比较明确的规定：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。结合具体的业务操作，“特定指向”可以作如下理解：作品中的部分或全部人物及情节如果是创作者所了解的历史或现实生活环境中的人物或事件情节，而且这些生活内容具有明显的排他性成分，那么，无论是情节虚构还是姓名不真实，都构成特定指向。就具体的表现手段而言，主要通过叙述特定人在特定事件和特定环境中的特定身份，描述特定人的相貌、行为、语言的特征以及经历、嗜好、代表作等，或者采取各种其他性的标识足以将新闻的指向与其他人区别开来，作品就构成了指向特定的人。而这些内容一般都涉及消极的道德评价，叙事存在不少的虚构成分，一旦能对号入座，媒体或作者很可能败诉。
如果描述特定指向的言词是含糊的，应根据什么标准来确定指向特定人，有两种不同观点：一是主张根据社会一般人的观点，能够合理地认为被告的言词是指向原告的，应认为已指向特定的人。这一观点认为不应考虑被告的主观状态如何，即使被告无意指向原告，或因偶然的姓名巧合而使被告的言词指向原告，都不能成为合理的抗辩理由，法官只考虑被告言词是否在客观上已指向原告；二是主张应根据主观标准来确定是否指向特定人，被告只有出于故意指向特定人，才承担法律责任，如果因为过失如原、被告素不相识，仅是偶然的巧合，使言词内容指向某人，不应认定指向特定人。司法审理实践更多的是将两种观点结合起来考虑，运用主客观相结合的标准来判断行为人的言词是否指向特定人。如果被告的行为客观上指向原告时，被告主观上是善意的、无过错的，即两者素不相识，被告根本不能意识到原告的存在，则不应该认为构成特定指向。被告行为是否指向原告，一般应由原告举证，证明这种指向的确定性。
2001年9月《江海晚报》在“江海新闻社会”栏以连载方式发表纪实性文学作品《包“二奶”的悲剧》，以故事形式叙述了一个船务老板主人公“刘山”因包“二奶”而引发的种种悲欢离合、人间闹剧。文章结尾注明“本文人物均为化名”。该文第五部分“葬礼又生事，母亲咬人脸”描写了“刘山”自杀后葬礼上的场面：“出殡这一天，卢云（“刘山”妻子）请最要好的女友吴柳主持葬礼。刘母认定儿媳妇不露面是心中有鬼，竟蹿上去，在吴柳脸上咬了一口，吴漂亮的面孔顿时鲜血淋漓，现场乱成一片，葬礼不得不在吵闹和哭叫声中草草收场。”而现实生活中，保某某有一子刘某某，从事船务工作，因故服毒自杀。保某某之妹在刘某某的葬礼上咬坏了张某某的脸，双方在当地派出所调解下了结此事。《悲剧》一文发表后，原告保某某认为该文写的即是其子刘某某，“刘母”即是原告本人，文章捏造事实，将报社与作者诉至法院。
被告报社辩称，报上发表的《悲剧》一文体裁是社会故事，人物、情节系作者根据社会生活中积累的素材经过文学加工而形成，文中人物“刘山”与原告之子刘某某有相似之处，纯属巧合。文中“刘母咬人”系虚构的情节，与现实生活中的原告没有利害关系。《悲剧》一文中的“刘山”不是特指原告之子，原告称文中“刘母”即其本人也无从说起。作者之一被告何某某辩称，《悲剧》一文属于虚构的文学作品，文中的主要人物“刘山”是个虚构的人物，是众多社会原型的艺术化代表，“刘母”也是虚构人物，与原告不存在同一性，况且文中对“刘母咬人”一节的描写没有任何侮辱或诽谤的内容。作者之二的被告徐某某辩称，《悲剧》一文是三作者为弘扬正气、倡导高尚的道德风尚而撰写的故事，内容纯属虚构，没有侵犯特定人名誉的主观过错和行为，原告凭主观猜想和推测与文中“刘母”对号入座，没有事实基础和法律依据。
《悲剧》一文描写的内容与原告儿子刘某某家中发生的事是否具有同一性是该案的关键所在。在案件审理中，一种意见认为，涉诉作品是虚构的文学作品，原告以该文所描写的“刘山”、“刘母”的情节与生活中的原告之子刘某某及原告部分相似，即认为该文系描写原告儿子刘某某家中的事情，没有充分证据证实。类似“刘山”的船务老板在生活中不乏其人，原告以其子为船务老板，后意外身亡这一现象与《悲剧》一文中相似，即认定文中的“刘山”即意指其子刘某某，缺乏事实依据。而审理中主张构成“特定指向”的意见占多数：“江海新闻社会”栏是专门用以发表社会新闻的专栏，《悲剧》一文是以社会新闻的体裁发表的。读者在社会新闻栏读到此文后，主观上不可能认为这是一篇文学作品。该栏目也确实是晚报所设的报道消息或社会上最近发生的新事情的一个专门栏目，该栏目中也刊登了其他社会新闻稿件，故应当认定该文并非纯粹虚构的文学作品。文章本身也没有注明该文是虚构的。相反，作者还在文章末尾特别加注“本文人物均为化名”。这一加注只能起到一个暗示（或者提醒）读者本文描述的是真实事件的作用。刘某某服毒自杀后，当地群众人人皆知。有些认识原告的人在看到《悲剧》一文后告诉原告并询问事实真相的行为，即表明他人认为该文中的“刘山”即系原告之子刘某某，“刘母”即原告。“化名”是指为了使他人不知道真实姓名而用别的名字或用假名字。某一作品只有在描写真实事件并且需要隐去当事人的真实姓名时，才会在作品中特别加注“文中人物均系化名”这一类的注释。事实上，很多报刊的类似作品在描写某些涉及相关当事人，特别是未成年人的真实事件时，通常在作品中使用化名。该文如属虚构，则根本不需要再在文中注明“文中人物均为化名”。而且，两位作者对作品的素材来源即现实中的事件纠纷都有所了解，不属于纯粹的巧合[8]。
由于部分作者对法律意义上的“特定指向”没有准确把握，以为只要作品不出现真实姓名就可以不承担法律责任，在这种认识支配下，对作品的故事性追求超过了客观性，作品在某一事件原型的部分事实基础上，糅合其他相关事件的某些情节，构成一个情节曲折丰富的亦真亦假的“故事”。而通常就是这些不属于事件原型的被“拼合”的情节容易产生内容失实的诉讼。张某等诉《湖北日报》侵害名誉权案的涉诉作品《校园惊梦》相对于生活中的原型明显体现出作者“加工改造”的痕迹，但作品经由特定生活环境、人物交往过程等诸多环节的描写，仍然使得熟悉原告的读者可以将作品中的人物同现实生活中的人联系起来。
该纪实作品讲述了武汉某大学计算机系的女生唐琼因贪慕虚荣，与台湾来内地经商的曾先生谈恋爱，为了巩固与男友的关系，早日成为台胞夫人，唐琼不惜违反校纪，外出游山玩水，丢弃学业。而唐琼倾心付出的恋情也是一场骗局，曾先生只是想玩玩感情而已。唐琼自酿苦果，未能毕业带着悔恨到深圳打工去了。毕业于武汉大学计算机系的原告张某及其家人以文章捏造事实、损害名誉为由将报社及其作者告上法庭。法庭调查的实际情况是，作品中所叙述的唐琼与曾先生相识、交往、恋爱经过以及唐琼父母托人打听曾先生家庭状况等与原告的生活经历基本相同，但原告张某大学顺利毕业，拿到了毕业证书。毕业后去深圳工作，并和曾某某一直保持着恋人关系。
原告认为，文章以故事通讯的形式对原告张某和曾某某的关系进行污蔑诽谤，唐琼用的是谐音，曾某就是自己的男朋友。唐琼的基本情况与原告张某的基本情况完全相吻合，唐琼恋爱对象的个人情况与原告曾某某的情况吻合。而作品中主观想象虚构的情节与大量心理刻画丑化了原告的人格形象。被告则辩称，文章并非新闻，是纪实性文学作品，文章中的事情与原告生活中的情况有明显的区别，非真人真事，采取“杂取种种人，合成一个人”的手法。文章中的主人公在现实生活中普遍存在，文章所反映的问题是从现实生活中提炼出来的，并非指某个具体的人，被台胞以婚姻名义欺骗感情的内地女子大有人在，在宜城市台办工作的文章作者因为工作关系而接到的这类信件并不少。武汉某高校并不就是武汉大学，台胞曾姓的大有人在，原告否认的部分事实恰好也证明了文章所写的主人公并非原告。一审法院审理认为，文章未直接指向原告，也与原告方当事人的实际情况相差甚远，原告方诉称文章对其名誉权的侵犯证据不足。而二审法院推翻了一审判决，并就涉诉作品构成特定指向作出具体说明：文章虽未使用上诉人真实姓名及详细地址，但文中所叙述家住宜城市、在武汉某大学读书的主人公唐琼与家住台湾在武汉经商的曾先生的相识地点、往来过程、赠送钱物、托人打听、主人公籍贯等描述与上诉人张某、曾某某往来所经历的生活事实基本吻合，且能相互印证，其范围由大到小，由泛指到特指。作为撰稿人的被上诉人由于其特殊身份，知道上诉人张某、曾某某相识的全部经历，周围群众也都知道文章的主人公所指。文章将特定的对象曾某某、张某分别写成以钱物为手段的“感情骗子”和置学业于不顾、想成为台胞夫人、被骗后羞愧无颜的女性。作者不能证明这部分内容是真实的，具有明显的侮辱、诽谤性质[9]。
这些案例表明，文章是否被认定为指向某一个特定的人，要看文章是否将所描述的事件与人物“特定化”，且描绘特定的生活环境来衬托作品中的特定人物，客观上形成一种排他性。至于作者或媒体事先是否真的清楚地意识到作品的内容指向为谁，不影响对特定指向的认定。在家庭、生活类报纸、杂志中，此类性质的纪实性作品在被确认构成特定指向时，极易导致侵权行为。“非驴非马”的作品有点类似“新闻体小说”，它既不是严格意义上的新闻报道，又不是完全虚构的故事小说。一方面，这类纪实文章具有基本的新闻要素。它叙写的都是新近发生的新闻事实，时间、地点、人物、事件的起因与结果等新闻要素基本具备，能给读者以真实可信之感。另一方面，这类纪实文章采用文学技法创制，在写作中较多运用小说叙事技巧，讲求条理、层次，强调煽情、戏剧化情节、画面感，特别注意以细节来牵动人心，从而让读者产生心灵震撼，受到感染甚至产生共鸣。这类纪实文章披着真实可信的外衣，但故事内容中却充斥着许多合理想象乃至虚构的情节与细节。为了烘托主题，编采者不得不展开文学想象的翅膀，对客观事实进行大胆的删改增添；为了煽动读者情感，编采者容易把个人的喜怒好恶注入文中，无法客观叙述，进而导致所陈述事实与实际不符，或夸大其辞，或无中生有，或褒贬不当。此外，激烈的市场竞争和这类作品的高稿酬制度也导致自由撰稿人以谋取报酬为主要写作动机，针砭时弊、抨击丑恶只是冠冕堂皇的理由。为了让自己的文章有看点、有卖点，他们会采取大胆的“合理想象”，编造情节与细节，以求符合杂志的选稿要求。如打工杂志在2006年第9期特别策划栏目中刊载了一篇题为《大讨论：家破人亡后，中奖500万元值不值》的文章，文章描写了一个疯狂的彩票迷，为买彩票导致儿子夭折，妻子与其离婚，他自己身无分文，捡别人吃剩的米粉充饥等。湖南汉寿县李某将打工杂志社告上法庭，诉称其严重损害了自己的名誉权。2006年1月3日，原告李某购买福彩中得500万元。原告李某及其家人认为文章捏造事实，严重损害了自己的名誉。法院审理后认为，文章描写的中奖时间、地点等均与原告李某的中奖情况吻合，可以使人排他性地认定这是一篇以原告李某为原型的纪实性文章。除中奖部分外，该文对原告李某一家其他部分的描写均与事实严重不符，侵害了原告李某一家的名誉权。文章作者以生活中的人物为原型，披露了其中奖时间、地点等情节，但为达到吸引读者眼球的目的，擅自编造其他情节，陈述事实与客观事实有出入，造成原告社会评价降低，名誉被贬损，构成名誉权侵害[10]。
三、案外情节的两性关系报道
不正当的两性关系的确是很多贪污腐败官员的私生活中共有的现象，也是权力蜕变不可忽视的外在诱因，官员堕落大都可以找到“声色追逐”与“美色引诱”互为因果的轨迹。尤其某些官员腐败的主要表现之一就是利用公共权力谋求极其糜烂腐朽的生活，对这些有凭有据的“桃色”事实进行报道并无不妥，只要有党的纪检部门查处的依据或执法、司法机关记录在案的公开依据。但媒体对涉案官员婚外情的高度关注往往存在一种错误的认识，以为官员只要被绳之以法，与官员腐败行为有关的所有事项包括不正当的男女关系都可以自由地报道，不管“桃色”材料是来自官方的检控材料，还是在当地盛传的说法或是知情人报料。该研究进行的问卷调查表明，在回答“对官员腐败案件进行报道时，除了公检法机关提供的材料，记者还掌握了其他来源途径的材料（如知情者、当地民间的说法），您认为记者怎样处理上述材料比较合适（选一项）”上，法官群体有新闻从业者的认识差距比较明显：法官和编辑记者选择“其他来源途径的材料可以与公检法机关的材料一起使用，充实报道内容”的分别为7.3%、54.5%，法官、编辑记者选择“不宜使用其他来源途径的材料”的分别为45.4%、13.6%，说明编辑记者这方面的防范意识还有待加强。
作为一种典型意义上的私生活事项，实际上，涉案官员的婚外情是否可以被报道，关键要看腐败干部官员的婚外情是否属于案外情节，关于两性关系的事实是否被认定只能由司法、检察机关以及党组织纪检部门依据一定的法律程序来作出，如果“桃色”私生活是在权威部门所认定的违法犯罪事实之外，查处案件的组织、机关对这些内容在依职权形成的可以公开的材料中未予载明与认定，即使事实来源非常可靠，事实确实存在，媒体也没有合法的依据给予公开报道。这就意味着，对于此类涉及个人隐私的事项，只有法律机关可以依据一定的原则确定是否应予限制保护。“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定侵害他人名誉权。”该司法解释条款为媒体报道案外情节应承担法律责任提供了明确的依据。媒体对腐败官员犯罪行为的报道涉及“桃色”事件，有的是来源于司法、检察、公安机关依职权制作公开的文书和实施公开的职权行为，有的是当事人虽确有其事但属于案外的事实，有的则是凭空捏造或道听途说。因为未能遵循司法解释精神擅自就涉案官员婚外性关系作出报道而引发侵权纠纷的并不在少数，而且这类新闻官司裁断有比较明确的法律依据，基本上是被告败诉。
2007年，曾先后担任过阜阳市中级人民法院院长、阜阳市副市长、市委副书记、安徽省卫生厅副厅长的尚某因涉嫌受贿被逮捕，经法院审判，以受贿罪和巨额财产来源不明罪判处尚某有期徒刑10年。而在对尚某犯罪事实认定的检察院起诉书、法院判决书中并无以色谋权的记录材料，也没有其在审查期间交代自己与他人有特殊关系的内容。在尚某被羁押期间，湖北日报传媒集团所属杂志《前卫》刊出《傍上两个“副省”，为何保不住她的亨通仕途》一文，文章开篇写道：一个权欲熏心的女人，凭借几分姿色，傍上了两位副省级高官，竟然官至副厅级，祸乱一方。这个发生在安徽阜阳的真实故事，既匪夷所思，又令人切齿。最近，随着那两个高官后台落马，这个“狐狸精”的鬼蜮伎俩也终于暴露在光天化日之下……文章以“丢掉自尊‘傍’领导，一心一意向上爬”、“权欲熏心不知足，以色为本攀高官”、“机关算尽太聪明，竹篮打水一场空”等三个醒目的小标题，对尚某的“情色故事”进行描述。文章被多家网站、都市类报纸转载。2008年3月，尚某以侵犯自己名誉权为由，将刊登文章的湖北日报传媒集团起诉至法院。原告认为，《傍》文内容严重失实，凭空捏造、无中生有，渲染色情、侮辱诽谤。法院审理认为，《傍》文虚构了尚某“利用身体资源”，是王昭耀与王怀忠的情人，因而当上阜阳地区中级人民法院副院长、院长及阜阳市副市长、市委副书记、政法委书记等职务的事实。渲染、散布尚某“以色谋权”的虚假事实，给人以尚某的任职、升迁完全是“靠色相”、“傍领导”获取的认识。文中还用了“狐狸精”、“鬼混”、“厮混”等带有污辱性的言语诋毁名誉。判决指出，尚某作为公众人物，理应接受媒体的监督，但新闻报道不能超出法律允许的界限，更不能以满足公众的知情权为由，侵犯其名誉权。尚某因犯受贿罪、巨额财产来源不明罪被追究刑事责任，但其作为公民的名誉权仍受法律保护。法院判令该媒体书面向原告赔礼道歉，同时赔偿尚精神损害抚慰金6万元。关于稿件来源，前卫杂志社表示，尚某被双规期间，安徽滁州的作者张某投来一篇稿件。稿件刊发前，杂志社也试图联系安徽省纪委，但对方未予回答。编辑跟张某本人联系过，张某说这种事情在当地是妇孺皆知，但确实找不到实际证据。在没有核实到位的情况下，编辑就将稿件刊发了。就形式上的审核而言，杂志社也尽到了一定的注意义务，但法律所要求的媒体审核不仅仅局限于形式上的，更重要的是内容方面的。媒体与作者败诉后，文章作者张某在接受记者采访时也表示很后悔：没经过采访、道听途说的新闻是站不住脚的。无论是普通人还是罪犯，是政治名人还是明星，他们都有自己的人格尊严。如果尚某及其家人的类似事情发生在他身上，他也会非常难过，也会通过法律主张自己的权利[11]。
杜某某诉现代家庭杂志社侵害名誉权案、尹某某诉武汉晨报社侵害名誉权案等，涉诉作品有关两性关系的情节均因无合法权威的消息来源而承担了侵权责任。曾被选为全国劳动模范、优秀企业家的上海安字异型铆钉公司董事长兼总经理杜某某，1997年因受贿罪被法院判处有期徒刑7年，杜上诉后，被改判有期徒刑1年9个月。在案件审理期间，《现代家庭》刊登《铆上耻辱柱的一对“明星”》，除对杜的犯罪事实予以交代外，还写了杜同他的副手、副总经理乐女士的“桃色事件”：有一天，两人到市郊联营厂考察、检查工作，夜里11点多两人在一个房间里被当地查夜的联防队员盘问。文章还写道，杜在看守所里还向执法人员打听乐的消息，“杜某某，你好痴心啊！”杜起诉的理由之一就是文章凭空捏造事实、渲染他和乐女士的异常关系和所谓的“桃色新闻”。而该事件在检察院起诉书和法院判决书中并未提及，系由当时值勤的联防队员提供。一审、二审媒体均败诉。湖北枣阳原市长尹某某诉名誉权被侵害案的两篇报道《收受贿赂8万元，人称女张二江》、《与多位男性有染 霸占司机长达6年枣阳有个“女张二江”》发表于尹某某被“双规”期间，侵权主要理由在于文章对原告个人生活问题缺乏事实依据的虚假描述。张二江是原湖北省天门市委书记，以贪污受贿和包二奶、玩弄几十名女人而闻名全国的。他在任职期间，与许多女人有不正当性关系，这些都是铁证如山的事实，检控材料记录在案。参与案件审理的一位法官认为，关于尹某某男女关系的材料仅仅是社会上的谣传，没有合法来源依据[12]。媒体采访中，枣阳市政府办公室一位工作人员说，“汪某（司机）被推荐到市政府开车还不到4年，何来被‘霸占’6年一说，无稽之谈！”司机的妻子也坚决否认，“我相信自己的丈夫，也相信市长！”[13]
将没有证据或即使有证据但证据获取不符合法定程序的感情纠葛材料写进报道，出现纠纷时媒体必输无疑。因为司法在这方面总体上倾向于优先保护公民的私权利。非国家机关与纪检组织提供的材料媒体一概承担责任，也许这种比较绝对化的司法审判理念并非完全合理，组织机关在查办“贪财”事实没有掌握“恋色”材料不代表当事人不存在生活糜烂行为，某种意义上媒体报道这些情况有助于办案机关寻找新的突破口更深入地挖掘犯罪事实。但也有可能存在另一种情况，道听途说的这些报料确实没有事实依据，而这样的报道也有可能伤及无辜。因此，在法律对媒体注意义务的承担方面没有明确作出比较宽松一点的法律规定之前，这类话题的报道还是应该遵循目前的司法审判理念。香港《前哨》曾刊登揭露陈希同贪污、腐败的内幕的文章《陈希同下台前后的北京》，有一段标题文字为“北京电视台传出奸情丑闻”，指名道姓地说主持人杜某与某领导干部被人捉奸在床，以此得出北京市及其直属机关一片腐败的结论。但杜某与绯闻中的男主角连面也没有见过。杜在观众心目中的形象一落千丈，其主持的栏目“敞开你的心扉”几个月后宣告停播。几经交涉，该杂志社在“向杜某赔偿15万元并刊登书面道歉”的协议上签了字[14]。
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