批评性报道法律问题：司法环境因素与侵权认知

第二节　司法环境因素

一、法官尺度与编辑记者侵权认知

在目前法律对报道是否构成侵权的规定总体上还比较粗线条与不够周全的情况下，批评报道能否有一个比较宽松的司法环境，媒体是否需要承担某些勉为其难的注意义务，很大程度上取决于法官如何理解与对待批评性报道中的法律理性与规范，取决于法官基于个人的知识、信念给予媒体批评性报道的正当性空间有多大。

为了对法官与编辑记者在如何看待批评性报道可能涉及法律问题的认知差异方面有一个大致的了解，2008年3～10月，“批评性报道的法律问题研究”课题组对15个城市的部分编辑记者、法官进行了抽样调查。编辑记者的问卷调查在沈阳、石家庄、济南、西安、武汉、北京、南京、上海、广州、深圳、兰州11个城市的64家报纸进行，其中省、地级党报12家，晚报17家，都市报18家，经济类3家，法制类3家，体育类2家，家庭生活类4家，综合、对象类5家。问卷样本总量240份。问卷填写按照4∶6的比例分别确定被访编辑、记者人数，实际回收有效问卷218份。在北京、兰州、成都、南京、上海、广州、南昌、济南、郑州、沈阳、杭州11个城市对法官进行了问卷抽样调查。调查对象为三级法院（省高级法院、省会市中级法院和区基层法院）从事民事审判工作的现职法官，问卷样本总量为120份。考虑到媒介侵权纠纷一审案件受理一般多安排在基层法院的实际情况，为使得所测结果尽可能反映出当前司法审判把握尺度的整体情况，问卷按照6∶3∶1的比例分别在基层、中级和高级法院确定份数。课题组选定区基层法院24家发放问卷144份，市中级法院12家填写问卷72份，省、直辖市高级法院11家分发问卷24份，实际回收有效问卷227份。为使法官、编辑记者的问卷结果具有可比性，两套问卷设计了相同的问题指标项与备选项，只是出于回答方便考虑，法官、编辑记者问卷的语词表述方式略作变动。

统计结果显示，有86.4%的被访者表示自己所在报社有过因批评报道而引发的侵权纠纷，其中46.4%回答者所在报社有过“几次”纠纷经历。法官问卷有79.3%法官表示自己所在法院审理过或多次审理过批评报道引发的侵权纠纷，其中回答“审理过，但很少”的占49.5%，25.8%被访法官则表示所在法院“审理过多次”。两组数据表明新闻侵权纠纷并非个别现象，也从一个侧面说明此次调查有一定的实践指导意义。

调查结果表明，编辑记者群体对避免侵权的法律认知已有一定水准，一定程度上对批评报道已持有比较谨慎态度与侵权防范意识，对有关法定义务的某些方面认知同法官的态度基本接近或一致。如在回答“家庭成员之间发生纠纷或冲突，一方寻求媒体支持而向媒体倾诉时，对涉及家庭成员之间隐私的内容，或数落对方短处、劣迹的内容，您会如何处理”时，客观、全面地呈现事实原貌以确保报道的真实性是绝大多数编辑、记者的共同主张：有80.9%的被访者选择了“找另一方当事人核实，若另一方当事人不配合，就不报道”，仅有8.2%的认为“对一方倾诉之言原原本本予以采用”不会有什么问题，10.9%的主张“不找另一方当事人，也不影响报道”。法官对相同问题回答结果与此不相上下，分别为87.2%、4.5%、8.3%。又如编辑、记者对“在表达媒体的否定、批评和谴责的态度方面，新闻作品语言和文学作品语言是否应该有所区别”回答时，91%的都认为两者应该有区别，新闻作品的语言更应该冷静、客观，而法官对此的回答是88%，反而低于编辑记者的选择比例。在“关于报道失实与名誉损害两者之间的关系，您认同的看法是（选择一或两项）”的态度选择上，法官与编辑记者的认识也大致接近：15.8%的法官选择“只要基本的事实符合，个别地方或细节同实际不符，可以不必计较”，编辑记者的比例是16.4%；8.4%的法官赞同“理解失实侵权的关键是看失实‘量’的多少”，持认同的编辑记者是6.3%；72.6%法官认为“细节不真实，有时也会造成名誉损害”，61%的编辑记者也这样认为。

而在少数测试问题的回答上，编辑记者的意见统计反而高出了法官群体的要求水准。如对“如果消费者因为对某种产品或服务极为不满，对产品或服务本身进行咒骂，媒体对此进行报道，并直接引用消费者的言辞，您认为”回答，法官有28.4%认为“可以引用”，而编辑记者赞同的仅占10%；69.5%被访法官主张“不宜引用”，编辑记者的比例则高达83.6%。这足以说明媒介从业者的谨慎态度。应该说，这些都是避免新闻侵权的必备意识。

但从问卷反映的总体情况来看，媒体从业者更多的只是停留在比较抽象的“原则性”理解层面，从侵权防范意识的更细致地落实途径来看，法官同编辑记者在认识判断上依然存有明显分歧。在一些日常所见的具体业务操作方面，从业者惯常的处理手法与法官对法律尺度运用较严的要求更多地存在不能适应的情况。不管怎样，法官群体的大致态度构成了媒体批评报道的第二生态环境，媒体不能选择，新闻从业者能够做的就是尽量接近法官的认知与要求水准。

（一）法官对真实的要求有更高标准

就报道通常意义上的客观、真实问题而言，法官对批评报道的无过失要求的理解总体上超出了媒介从业者现有的认识水准与风险防范意识。侵权纠纷最常见诉争是对报道的客观、真实性指控，媒体一般采取了“新闻构成要素基本真实即可”的行业标准。但法官群体并不太认可，面对实际条件限制而难以达到理想状态的真实报道时，法官仍倾向于将苛刻的客观性要求置于优先地位。如在回答“如果投诉者提供的材料通过一般的手段难以弄清事实真相，但就材料反映的事实状况来看，报道者当时以一般人的认识能力判断，认为是可以合理相信为事实的。若此种情况下出现侵权纠纷，您对媒体使用投诉材料的做法所持的态度是（选择一项）”时，71.4%的法官选择“公开报道的做法欠妥”，认为“可以，媒体没有过错”的仅占受访法官的6.3%。虽然选择“确保主体事实没问题的情况下公开，媒体就没有过错”的为22.3%，但从实际操作可行性考虑，法官对此项指标的选择意向同“公开报道的做法欠妥”的态度并无多大的区别。而编辑记者对相同问题的回答情况则为：“应该公开报道”的占20%，选择“不公开报道”的为30%，50%的被访者选择了“确保主体事实没问题，就可以公开”。对于最后一项选择，若从实际操作的可能性考察，其测量结果似仍应归并到“应该公开报道”。

又如对“如果缺少他人直接证明某个事实环节是否真的发生，但这个环节对报道的完整性非常重要。对于记者以下的处理方式，您倾向于（选择一项）”的回答，只有5%的法官认可“借助日常存在的普遍情况或认知经验来补充缺失的环节”，21.7%的法官主张“用一方当事人的说辞来补充缺失环节”，而73.3%的则选择“放弃这个环节”。与此相对应的编辑记者测量结果分别为21%、48%、31%，法官的意见较为集中。以上两项测量均表明，法官对媒体因条件限制而影响报道客观性的因素没有太多地给予倾斜保护。再如被访法官对“面对被投诉的某种行为，如果该行为只是处在苗头或动机阶段，但苗头或动机已经明显。记者或编辑的以下处理方式，您觉得哪一种比较合适（选择一项）”问题的回答，仅3.6%的法官选择了“依据一般人看问题的习惯，就动机或苗头可能产生的必然结果作一点推断”，而记者编辑的相应选择比例要略高一些，为17.3%；有74.1%法官主张“如果仅仅是动机或苗头的存在，就不在报道中特别提及”，不赞同公开报道的意见占主导，而记者编辑选择此项的有26.4%，明显低于法官。22.3%的被访法官认可“将动机或苗头作为某种看法的依据提出来”，编辑记者则达到57.3%。

报道是否客观经常涉及消息来源是否可信与权威的因素。统计显示，法官倾向于对目前司法解释原则性规定的权威消息来源作很严格的理解运用，对依据新闻职业工作经验而被视为应该可信、依赖的一些消息来源途径不太认可。法官在作答“您认为以下列举的哪些身份向媒体提供的材料值得信赖，不必考虑真实性和权威性，应理所当然地加以报道（可选一项、多项或不选）”时，选择“同一利益格局中的内幕知情者披露另一方的隐情”的仅4.2%，编辑记者选择此项的则有25.5%；2.1%的法官认为“纠纷中的弱势一方数落另一方的短处或劣迹”属于权威信息来源的，编辑记者则有20%；在“社会或公益服务团体的工作人员以单位或个人身份提供的材料”是否能作为权威来源的认识上，分歧也比较明显，只有12.9%的被访法官赞同，而编辑记者赞同的高达48.2%；对“行政或权力部门将未经一定程序公开的材料提供给媒体机构”备选项，法官认可的只占2.7%，编辑记者则为31%。在回答“对官员腐败案件进行报道时，除了公检法机关提供的材料，记者还掌握了其他来源途径的材料（如知情者、当地民间的说法），您认为记者怎样处理上述材料比较合适（选一项）”上，认识的差距也比较明显：法官和编辑记者选择“其他来源途径的材料可以与公检法机关的材料一起使用，充实报道内容”的分别为7.3%、54.5%，法官、编辑记者选择“不宜使用其他来源途径的材料”的分别为45.4%、13.6%。

（二）法官更倾向于表达的克制

在批评报道经常涉及的谴责、贬斥态度与立场呈现上，法官更倾向于意见、立场表达的理智、克制与分寸把握。对由于意见和情绪要素引起的侵权纠纷，司法审理则通常是从具体评价语汇的贬损程度、当事人能否接受、意见是否在印象上取代事实等方面作出是非定夺。这些都比较多地融进了法官基于专业知识、媒介素养所形成的个人偏好因素。此次问卷结果再次验证了法官处理新闻诉争的这些基本理念。在诸多批评报道被判构成侵权的官司中，报道的过错就在于对应该批评的人或事在表达鲜明的态度时，过于凸显报道者的否定、厌恶、斥责等情绪，构成对受批评者人格的贬损。我国司法解释虽没有对言语侮辱行为给出相对清晰和统一的标准，但法官普遍采取了从严掌握的做法。对于刻薄、犀利的言辞，尽管有相应的事实作支撑，但只要这种言辞表达足以引起他人对被批评者的鄙视与厌弃，法官一般认定媒体已经存在过错。在这一点上，法官与媒体从业者认识的不一致比较明显。如法官在回答“如果被媒体批评的他人行为令大多数人愤慨、难以容忍，您认为采取什么报道方式是可以接受的（选择一项）”时，选择“采取报道者所认为的应该体现强烈谴责态度的表述方式”的只占被访者的3.7%，认同“使用被批评者周围的人对其贬斥与指责的评价语汇”的仅为7.4%，而主张“采用被批评者能够接受的表述方式”的高达88.9%，占绝对多数。与此对应的编辑记者回答比例分别为12.7%、43.6%、42.7%。这意味着编辑记者整体上还不太适应当前法官主导的司法理念。

法官在回答另一个类似问题“如果某一报道或评论含有明显言辞贬斥成分，但这种表达能恰如其分地勾画出被批评者的真实形象，您认为这样的报道或评论（选择一项）”时，也提供了近似的结果：选择“不合适”的为75.3%，认为“可以贬斥，只要材料做得扎实”的是20.2%，只有4.5%的主张“贬斥不可避免”。相似问题编辑记者的回答比例是27.2%、57.3%、15.5%。其实，材料是否做得扎实是一回事，是否可以直接表达贬斥情绪是另一回事，报道做得再扎实，如果“贬斥”的情绪要素直接影响到被批评者的社会评价，也为法律所禁止。作为情绪表达强烈形式的言辞辱骂，其无论是纯粹的还是包含有事实成分的责骂，从业者虽有一定的认识，但法官采取了未超出常人理解经验范围但显然有扩大化倾向的执行标准，这对偏重日常经验标准的编辑记者来说，不免有些不适应。如受访法官对“您认为下列表达方式不属于‘侮辱’的有（可选一项、多项或不选）”的回答，有3.4%的法官选择“用贬义性的特定术语称谓某人生理缺陷或症貌”，5.2%的法官选择了“以不愿公开的成长身世或家庭成员污点来描述某人”，选择“将某人比作或称作某类东西”、“以不正当两性关系的各种称谓来指称某人”的法官则分别为4.3%、3.9%，相同问题的编辑记者回答结果为13.6%、21.8%、28.2%和15.5%，比法官略高出10到20个百分点。就该项测量结果而言，即使两者的态度分歧不是非常明显，但媒体依然有一定概率的侵权风险。如就第一个选择项进行分析，因为选择这一表达方式可能存在两种侵权概率：一是适用简易程序审理时，法官认定构成侵权的概率为96.6%，编辑记者选择这种表达方式的可能性为13.6%，产生侵权的总体概率为13.1 %；二是适用普通程序审理时，组成合议庭的法官判决意见按照2∶1或3∶2的多数原则，此时法官认定构成侵权的概率由原初的96.6%转化为实际上的100%，此时产生侵权的总体概率就是13.6%。第二个选择项测量结果所显示的两种侵权概率分别是20.6%、21.8%，第三、四选择项的侵权概率分别是26.9%和28.2%、14.9%和15.5%。法官、编辑记者之间对法律问题的认知分歧程度越高，媒体侵权风险就越大。

在此次问卷17个涉及侵权认知测量问题的56个选择项中，法官、编辑记者对其中10个测量问题的26个选择项回答呈现出比较明显的认知差异，而法官认知的加权平均值较编辑记者高出0.40～0.60水平区间的选择项有：社会或公益服务团体的工作人员以单位或个人身份提供的材料属权威消息来源（法官态度加权均值2.89，编辑记者态度加权均值2.24）；行政或权力部门将未经一定程序公开的材料提供给媒体机构属权威消息来源（法官2.83，编记2.42）；面对被投诉的某种行为，如果该行为只是处在苗头或动机阶段，但苗头或动机已经明显。您选择如果仅仅是动机或苗头的存在，就不在报道中特别提及（法官2.40，编记2.05）；对于投诉者提供的难以弄清事实真相的材料，报道者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的。您的主张是公开这类投诉材料的做法欠妥（法官2.61，编记2.15）；如果缺少人直接证明某个事实环节是否真的发生，但这个环节对报道的完整性非常重要。您处理的方式是用一方当事人的说辞来补充缺失环节（法官2.52，编记2.11）；同样的上述问题，您处理的方式是放弃这个环节（法官2.74，编记2.23）；如果某一报道或评论含有明显言辞贬斥成分，但这种表达能恰如其分地勾画出被批评者的真实形象。这样的做法不合适（法官2.77，编记2.09）；如果被批评的他人行为令大多数人愤慨、难以容忍，应使用被批评者周围的人对其贬斥与指责的评价语汇（法官2.86，编记2.41）；同样的上述情形，应采用被批评者能够接受的表述方式（法官2.73，编记2.34）。

法官与编辑记者之间理解与实际运用法律规则的差异，关系到报道纠纷中媒体败诉概率或侵权风险高低。法官群体内部认知态度离散程度越小，编辑记者群体内部认知态度越趋向分散，或者法官群体认知水平的加权均值越显著高于编辑记者，媒体败诉的概率就越高。判断编辑记者主张的某种行为是否有可能构成报道侵权，以法官的认知态度为标准。法官与编辑记者之间的认知分歧程度，决定了媒体败诉概率。媒体败诉概率是指媒体在相应情形下如出现侵权纠纷，依据法官的理解与运用法律尺度，媒体机构或从业者面临的败诉可能性。如在回答“如果投诉者提供的材料通过一般的手段难以弄清事实真相，但就材料反映的事实状况来看，报道者当时以一般人的认识能力判断，认为是可以合理相信为事实的。若此种情况下出现侵权纠纷，您对媒体使用投诉材料的做法所持的态度是”时，法官认知离散水平与编辑记者认知离散水平分别是0.409和0.672，如果因为此种情况而引发侵权诉讼，媒体败诉概率区间在0.359～0.367；又如在作答“您认为以下列举的哪些身份向媒体提供的材料值得信赖，不必考虑真实性和权威性，应理所当然地加以报道（可选一项、多项或不选）”时，法官认知离散水平与编辑记者认知离散水平则分别为0.433和0.596，媒体败诉概率区间为0.290～0.298。需要说明的是，因测试意图隐蔽性程度所限，总体上问卷所反映的认知情况是被访者在比日常状态更理性的支配下作出的判断与反应，法官与编辑记者的选择会尽量趋向法律规则与理性精神。而实际上法官、编辑记者总体各自把握标准的差距可能更大一些^[9]。

二、法官对编辑记者法律意识评价

在报道是否构成侵权的司法审理上，明确的法律条款当然很重要，但法官依据已有法律精神运用自由裁量权的情形是不同的，而且这种自由裁量的心智因素在有些情况下所起的作用非常突出。有些媒体侵权诉讼，除了明显的人为因素导致司法不公正外，经常出现一审与二审判决迥然相异的结果，或者在不同地区相似案情法官会给出不同的判决。在本研究所整理的420起案例中，占总数约72%的为上诉案件，二审部分改判或推翻一审判决的分别占上诉案件的33%和18%，两者之和超过总数的一半。这足以说明同一案情对于不同的法官会有不同的判断，而影响法官个体或群体自由裁量理性化程度的重要因素之一就是法官对编辑记者群体的总体态度与印象。

在某种程度上，媒体与司法关系处于不十分协调的状态，这种总体的社会关系状态一定程度上也影响到法官对媒体从业者职业行为正当性的认同感，或者说存在某种认知态度上的刻板成见。曾有学者2000年11～12月在北京以“中国新闻与司法关系现状”为题进行一项问卷调查（调查对象为100名法官、100名记者和100名律师），在“您认为媒体不公正的案件报道主要表现是什么？”测试项中，法官、律师的回答情况如下：回答记者或报道“偏听偏信”的，法官为48人，律师为49人；回答“不懂法”的，法官45人，律师43人；回答“滥加评论”的，法官28人，律师39人；回答记者或报道“失实”、“夸大其辞”的，法官54人，律师45人。另一项测试指标“当前司法公正的水平如何？”的回答情况为：认为司法公正水平在90%以上的，法官33人，律师1人，记者3人；认为公正水平在80%～60%的，法官53人，律师31人，记者42人；认为公正水平在50%以下的，法官4人，律师48人，记者42人^[10]。该数据同本课题的调查问卷所统计的结果基本一致。这从一个侧面说明媒体从业者与法律工作者各自就对方的职业信任度的评价并不理想。

对于批评报道侵权纠纷中媒体败诉率相对较高的现象，法官总体倾向于将之归为媒介从业者的某些认识、素质与能力欠缺所致。本次问卷的最后一项为开放式问题：“我国媒体因为批评报道而引发的新闻侵权纠纷，媒体机构败诉的比例比较高。您是否认同这一结论？您认为这种情况出现的最主要原因是”，有近65%的被访法官表示基本认同这一看法，而对“原因”的回答，除了26份问卷（占有效问卷的11.5%）侧重点各有不同地填写了“批评报道有阻力”（21份问卷）、“被批评的一方没有正确的态度，故意找茬”（17份问卷）、“媒体报道受时效限制不能有太多时间了解”（11份问卷）、“社会没有形成宽容心态和承受能力”（8份问卷）、“媒体机构缺乏强制性调查了解权”（6份问卷）、“没有统一的标准，是否侵权的宽严标准不一”（6份问卷）、“被批评人取证简单”（5份问卷）、“新闻报道难以做到像判决书一样准确无误”（4份问卷）、“审理中轻微失实与重大失误没有区别开来”（3份问卷）等表示体谅性的意见外，大部分问卷的意见集中在如下几点：

媒体基于经济效益考虑，忽视基本的职业操守，缺少社会责任感；不尊重事实，道听途说，材料掌握不充分就急于报道；有时报道不是出于公心，有误导因素；记者没有足够的证据意识，导致不利的诉讼后果；没有扎实的材料，了解不深入；取证不够，过于偏听偏信一方（主要是投诉方）；对事件的评论不当，喜欢草率地下结论，对事件定性；过于看中有影响力的细节，细节把握不准确，不过关；用词不慎重，过于尖锐偏激，夸大其辞，使用一些未经证实和推敲的语句；缺乏相应的法律意识、法律知识与风险意识，侧重业绩；媒体机构的法律部门不完善，缺少法律指导；获取素材的渠道和途径单一；片面追求新闻的轰动性、曝光效果，意气用事；媒体机构的把关工作不规范，不严谨；使用不恰当的标题，人为求新求异；对事件的评论仅以社会一般公众的眼光，缺乏法律人的专业、理性；对事实与传闻的判断缺乏能力，仅凭常识认定；记者对被批评对象的行为所涉及的专业知识、技能标准不了解，断章取义，错误推定；一些报道没有明确信息，将其模糊处理，等等。其中，“媒体基于经济效益考虑，忽视基本的职业操守，缺少社会责任感”一类的意见占29.1%，“缺乏相应的法律意识、法律知识与风险意识”占28%，“不尊重事实，道听途说，材料掌握不充分就急于报道”占27.6%，“记者没有足够的证据意识，导致不利的诉讼后果”、“没有扎实的材料，了解不深入”均为23%，高于20%的意见还有“对事件的评论不当，喜欢草率地下结论，对事件定性”、“过于看中有影响力的细节，细节把握不准确，不过关”、“用词不慎重，过于尖锐偏激，夸大其辞”。对于开放式问题，回答相似或相同比例在25%以上的已经是很集中的群体印象了。在媒体侵权事实难以清晰把握的情况下，法官群体对媒体从业者的总体认知与评价状况可能直接影响到公平的裁决。

三、诉讼制度安排

（一）媒体负举证责任

举证责任意味着在事实处在真伪不明状态时，当事人负担的败诉风险。有争议的事实经过证明活动后会出现三种情况：一是该事实已被证明为真；二是该事实被证明为假；三是该事实真假未获得证明。只有第三种情况所涉及的举证责任问题才比较突出，因为在事实真伪不明的情况下，法院必须作出非此即彼的判决，将真伪不明引起的不利诉讼结果判归对该事实负举证责任的一方当事人。在绝大多数批评报道引发侵权诉讼的案件中，媒体不能有力举证，是作为被告的媒体败诉的主要原因。尤其在缺少第三方的情况下，原告一方否定被媒体指责的事实，司法审理实践通常要求媒体负有第一位序的举证责任，媒体的败诉风险是显而易见的。正因为如此，围绕媒体是否应该与必须举证问题，或者安排媒体举证是否有法律依据问题，新闻业界与法律界的实务与理论工作者之间存在比较明显的意见分歧。

关于民事诉讼中的举证问题，尽管诉讼与审理实践中证据获取的情况非常复杂，但法律规定却非常地简单、抽象与笼统，《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”简单地说，它就是“谁主张，谁举证”的原则。就新闻媒体报道引发的侵权纠纷而言，是作为被批评者的原告还是作为被告的媒体举证不力就应该承担不利的后果，该举证原则并没有清晰地表示。虽然该条款还规定“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第65条又规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”但实际上，随着审判制度及诉讼模式的不断改革，法院正在逐渐淡化自己收集证据的职能，提供证据的责任主要集中在提出主张的各方当事人。在出现新闻侵权纠纷的绝大多数情况下，法院与法官所做的工作更多的只是评价和分析诉讼双方所呈递给法庭的材料与证据，法官极少依据上述民事诉讼法律的要求在一方获取证据不便或不能的情况下，替不利的一方收集证据。收集证据完全变成了原告、被告方各自独立承担的事务，这已经形成了新闻报道纠纷审理工作中的惯例。谁被要求负有第一位序的举证责任，谁就承担着不利的法律后果。

1988年1月，最高人民法院作出的《关于侵害名誉权案件有关报社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定：报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。这个批复被司法工作者认为是媒体对新闻真实性负有举证义务的法律渊源。该司法解释颁布之后，徐某诉上海文化艺术报社侵害名誉权案就在上海开庭审理，这起案件的判决书中最早确认了媒体对新闻真实性负责的义务，也由此开始了媒体在诉讼中承担举证责任的惯例。虽然上海市高院1988年制定的《举证须知（暂行）》中“民事案件起诉时提供的证据”规定：“原告在起诉第一审民事案件时，除提供一般证明、证据外，还须按照诉讼请求内容提供下列必要证据……侵害名誉权、姓名权、名称权的，应提供认为侵权的刊物、报纸所登内容不是事实的证据、照片、录音、证人等。”原告首先应该“提供认为侵权的刊物、报纸所登内容不是事实的证据”，但被告上海文化艺术报社因为不能举证徐某“索价三千元，少一分也不行”的事实的确存在，仍然承担了侵权责任。2000年3月，新闻出版署以部门规章形式也规定了媒体对所发稿件应负审核的责任：“报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则。对其摘转内容的真实性负有审核责任。”

虽有上述司法解释规定了媒体负有审核内容真实性的义务，但比较原则化，审核既有形式要素方面的把关，也有内容要素方面的考证，司法解释并没有相对明确的界定。司法审理实践将“谁主张，谁举证”的一般举证责任倒置，变成了“谁报道，谁举证”，是媒体败诉比率较高的重要因素。新闻界的一些理论学者提出：举证责任倒置是相对一般原则的例外，这种例外应该有法律的明确规定才可以使用。但目前我国各级法院在审理新闻侵权纠纷案件中普遍采用了法律未予明确规定的举证规则，媒体必须证明自己言论的真实性或证明对方言行的虚假性，是不公平的。“在新闻官司中如果被告拿不出证明批评性新闻报道属实的证据，即使原告也拿不出证明新闻报道失实的证据，法院就可以以新闻报道没有依据而判决被告新闻报道失实，承担不利的法律后果。”“按照我国民事诉讼法和证据学原理，原告起诉的案由既然是报道失实而构成侵权，那么能够证明报道内容不真实的证据是本证，而被告媒体提出的证明报道内容真实的证据则是反证。侵权的认定应当以本证为依据，而不应在本证不足的情况下以反证不足而推定本证成立。”“在许多情况下记者是无法还原现场为自己的新闻报道举证的，实行‘谁报道，谁举证’，即使原告也不能举证，作为被告的记者，岂不是‘命中注定’败诉吗！”^[11]“‘谁报道，谁举证’使得民事诉讼中原、被告举证责任平等的原则就变成了被告单方负有举证责任了。这不仅不符合民事诉讼法的精神，在实践中也会带来一些问题：新闻报道者有时难以举证，特别是那些现场目击新闻，事过境迁，要求事后举证，有时连证人都找不到，非常困难。依据原、被告平等举证的原则，在证据不足的情况下，原告的主张没有本证支持，法院将作出不利于原告的裁决。若规定报道者举证，在证据不足的情况下，报道者将败诉。如果参照行政诉讼法的精神，在新闻官司中特殊规定报道者举证，不是不可以考虑，但行政机关依法拥有调查、侦查的权力，新闻单位则没有。”^[12]

一些学者提出了相对折中的观点：新闻侵权诉讼应采取原告举证在先的原则。原告指控新闻侵权是本诉，为此提供的证据是本证，被告辩称新闻真实、合法而提供的证据是反证，在本证、反证都不足，法院也难以查明的情况下，就应以诉讼缺乏本证支持而判定诉讼不能成立。现在的新闻官司原告未能举出新闻失实的足够证据，被告也未能举出新闻真实的足够证据，就判决新闻失实，这是不符合民事诉讼法举证责任原则的^[13]。也有理论研究者提出不应由媒体承担主要的举证责任的观点：分配举证责任应该以证据距离为原则，证据距离哪方当事人更近，应该由哪一方负举证责任。在新闻侵权案件中，被报道方对本人的情况最为了解，提出新闻报道与本人情况不符的证据也就容易一些，所以，对于新闻失实的指控证据由被报道方承担比较合理。但从另一方面来看，如果要被报道对象来证明一件没有发生的事，同样也是非常困难。此时由媒体来证明事情的存在就相对容易一些。对于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，少数法律工作者也曾提出了“谁主张，谁举证”、“谁报道，谁举证”并举的原则，原告起诉被告侵害其名誉权，首先应对被告侵权事实行为及其侵害后果等提供证据证明。而新闻侵权纠纷是新闻单位首先对起诉人进行事实报道，故新闻单位在诉讼中如果坚持原告存在某种行为或事实，或指责、批评原告有不当或过错时，就必须对这些报道的事实主张进行证明^[14]。

总体上，法律实务或理论工作者更倾向于由媒体提供证据：被告人，即新闻稿的作者和发表者，应当提供证明新闻指责原告的“事实”或“断语”（如骗子、妓女、罪犯等）真实性的证据。如果被告提供不出足以证明自己所指责的事实或断语是真实的证据，那么就可以证明被告是在没有掌握客观事实真相的基础上撰写并发表了“新闻”，被告人就应当承担不利的法律后果。原告人在可能的情况下，应当提供证明新闻指责自己的事实或断语不真实的证据。鉴于报道中事实或断语是被告无中生有的，原告人提供证明其不真实的证据客观上有困难，人民法院不但不能因为原告人提供不出足以证明自己主张的证据而驳回其诉讼，而且应当积极主动地调查收集有关证据，以便对事实的真实性作出认定。以上三者中，被告人的举证责任是第一位的。对受到侵权指控的新闻是否属实，应当实行举证责任倒置，由被告举证。因为原告是无法证明事实不存在的，这样，由于事实不明而引起的败诉后果，也就由原告转移于被告。

其实，就“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的法律规定而言，针对新闻报道诉讼来说，某种意义上也隐含了报道者负有举证责任的精神，被告举证并不完全是“举证责任倒置”的结果。因为“当事人对自己提出的主张”从逻辑上可以有两种理解：一是“当事人”被定位为“报道所涉及的人”，如果提起诉讼，当事人就是原告。“当事人对自己提出的主张”就是指原告认为报道所涉及的事实或作出的断言不符合他本人的实际情况，基于原告所提出的自己的看法，他应该拿出证据来证明报道内容是失实的；二是“当事人”就是媒体或报道者，因为报道者或媒体在公开报道某一事实或断言时，本质上就是在向公众提出与表达某种主张，既然报道者或媒体基于自己的了解提出了某种主张或看法，也就意味着这是在事实的基础上形成的。如果出现侵权纠纷，作为主张人的媒体自然要承担举证的责任。基于比较复杂的媒介接近与使用动机存在，在有些比较特殊的情况下，新闻报道就应当避免对没有任何形式证据可以作证的纯粹传来内容予以公开报道，若把无可举证的事项写进报道，有很大可能会因相对人否认而成为失实新闻。比如批评医生收红包，如果媒体仅凭投诉人一方的口述，没有任何可合理推断送红包行为发生的间接证据，诸如医生的暗示被第三人证明、或者医院病友当时目睹病人家属异常反应的证言等，原告如果对此矢口否认，法院则认定报道失实。

在打名誉权官司就是打证据官司的审判制度下，因为批评报道的证据获取有着一系列媒体自身根本不可能克服的困难与障碍，而人民法院又大大弱化了调查收集证据的职责，如果法院过于强调媒体必须对报道的事实举证，原告对自己的权利主张无需承担任何证实或证伪的义务，司法审判就很难体现法治社会媒体批评监督的宪法权利优先性。

（二）反诉、抗诉及二审终审制度(www.xing528.com)

新闻侵权纠纷审理中司法机关赋予媒体过于苛刻的要求，使得恶意诉讼获得法律支持的案例并不少见，这类判决所产生的消极影响不言自明。从司法审判的制度设计来看，对于制止出于阻碍正当批评监督目的的明显恶意诉讼或滥用诉权行为，反诉制度及抗诉制度理论上都可以发挥有效作用。但司法实践并未使这些制度设计的积极功能得以体现，而现有的根据原告意愿确定管辖权原则下的二审终审制度，最终使得反诉、抗诉制度丧失其作用发挥的环境条件。

1.反诉制度

反诉是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有牵连的保护自己合法权益的独立的反请求。或者说，反诉是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求人民法院判决原告对自己承担义务，以期达到部分或全部抵消、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。对于那些应该被舆论批评监督的行为，被批评者借诉权阻止、干扰批评，以此手段使诉讼相对人为了应诉而陷入举证之累，故意造成相对人经济损失，被告成功提出反诉，并使得本诉原告赔偿经济损失，不失为一种正当舆论批评权的救济手段。尤其对于那些本诉被告相对于原告而言是明显弱势一方的情况，反诉制度是否虚设至关重要。

《民事诉讼法》第52条规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”这些规定比较原则化，使得司法实践没有形成统一操作程序，没有统一标准，理论认识存在分歧。这就导致一种结果：民事诉讼中如果提反诉，一般情况下法官不会轻易受理。原因有以下几个方面。

其一，有关反诉的明确的、强制的、硬性规定缺乏，是否受理反诉全在法官个人的认识与态度。如果法律明文规定哪些反诉必须受理，哪些反诉可以受理，哪些反诉不予受理，法官主观任意、不问青红皂白一律不受理情况将大为减少。

其二，业绩考核规则也是法官“多一事不如少一事”思想产生的主要原因。受理反诉使法官的工作量增加，而工作业绩并没有随之增加。法官内部考核制度两个主要指标一是结案率，二是年办案数量，而这两个指标都与受理反诉产生冲突。如果受理反诉，可能一个、两个乃至三个案子变成一个，办案数量必然减少；此外，反诉受理后一般由简易程序转为普通程序，工作量加大，案件迟迟不能结案，严重影响结案率。这也是目前新闻批评报道侵权纠纷中作为被告的媒体即使喊冤的多而真正能够提出.反诉的案件非常少的重要原因。

在已出现的数千起新闻侵权纠纷案件中，原告身份为官方机构的有公安局、法院、政府部门，原告身份为公务人员的有国有企业的厂长、经理、税务干部、首长秘书、文化局长、卫生局长、县委书记、市长、警察、法官，等等，应有尽有。尽管有些判决明显存在压制媒体批评而不当庇护名誉权倾向，但据不完全的资料，被告媒体或作者提出反诉并获得法院支持，使本诉原告最后承担了其应该承担不利后果的诉讼屈指可数。这从一个侧面说明，反诉制度对于阻却新闻官司中的恶意不实诉讼行为所发挥的作用还非常微弱，反诉制度对新闻官司来说基本处在虚置状态。

反诉成功的较有影响的一起案例是李某某诉广西日报社、司马南侵害名誉权案，两被告同时提出反诉。这是新闻媒体向滥用诉权的恶意诉讼者进行反诉而获胜的第一起官司，它对那些滥用诉讼而达到个人不正当目的的诉讼者是一次警示，诉讼滥用必须承担法律责任。李某某从1981年开始在家乡从事民间草医，自称能治癌症，并自制抗癌药水供患者服用和出售。但其自制的抗癌药水曾被有关机构检验为含菌量超过规定标准13.3倍，且对三瘤株（白血病、乳腺癌等）没有疗效。1988年8月，兴安县卫生局向李某某颁发草医行医证照。同年12月，兴安县卫生局根据李某某未取得药品制剂许可证就非法配制抗癌药剂并出售的事实，依法作出吊销其行医执照，查封其药品，并没收其非法所得18000元的行政处罚决定。1994年10月，李某某向县卫生局申办“兴安县红十字民间肿瘤防治所”，卫生部门未发给其行医执照。此后李以该所和所长的名义行医和大量制造抗癌药剂和胶囊给患者服用。1999年8月，兴安县卫生局认为“兴安县红十字会民间肿瘤防治所”不符合该县医疗机构设置规划，李不具备持证人资格，且无《药品调剂许可证》擅自配制药剂，注销了该肿瘤防治所。同年11月，广西壮族自治区卫生厅根据投诉组织专家调查组对李某某行医治癌的情况进行调查，结果表明李某某对癌症治疗无疗效；对李某某自制的抗癌药液抽样进行小白鼠试验，结论为有毒、无抗肿瘤作用。

基于以上事实，1999年12月1日《南国早报》刊发报道《克癌神话破灭》。次日，司马南与多家媒体记者与李某某接触，对其进行现场调查采访。司马南与采访记者当场指出李是非法行医、制药、售药，是治癌假神医，并对其进行了采访拍照。12月2日、3日，《南国早报》连续发表《李某某身上有胡万林的影子》、《司马南揭破“李博士”》等文章。1999年12月，李某某以广西日报社所属的《南国早报》、司马南侵害其名誉权为由，向桂林市中级人民法院提起诉讼。

广西日报社答辩称：

第一，原告没有取得执业医师资格证照，也没有经过有关部门批准其个体行医，甚至没有经过基础医学知识培训，其行医行为违反了《执业医师法》第14条、第19条的规定。《南国早报》与司马南联手打假和对李某某非法行医的报道，是新闻媒体单位依法行使舆论监督权、对社会丑恶现象的揭露和谴责的正当行为，应当受到法律的保护。

第二，被告无制药资格，亦从未向有关卫生行政管理部门报告其治癌“神药”的研制方法、质量指标、药理及毒性试验结果等资料，却擅自大量制造和出售。经广西卫生厅组织专门调查组提取其生产的该药水样品交由科研机构检验，结论为该药水没有治癌功效，同时也未有任何证据证实被告能治好癌症病人。原告假“神医”之名，用无抗癌作用的假药骗取名利，聚敛钱财，其行为违反了法律规定，《南国早报》对此予以揭露和批驳，是揭露伪科学的合法行为。

被告司马南答辩称：说李某某有胡万林的影子，即李与胡万林有七点相似和一个相同点，是客观存在的事实。①都是农民；②都坐过牢，且在20年以上；③都声称能够医治世界医学科学没有攻克的难题；④大量聚敛钱财。李某某砌了豪宅，胡万林豢养了一批职业打手。李在灵川县八里街建了三栋巨楼，现已建成3000多平米；⑤都精明、狡猾，陈述不实之词面不改色心不跳；⑥善于“团结”周围一批有声望的人。胡万林用了柯云路，李则用了广西一批有头有脸的文人；⑦都自称有特异功能，神化自己。

因此，原告起诉其侵害了名誉权没有事实依据，请求判决驳回原告的诉讼请求，并反诉原告在《科学晚报》上刊文和在互联网上发信息侮辱其人格，侵害其名誉，请求判令原告停止侵害，为其恢复名誉，并赔偿因本案应诉所遭受的经济损失1元。

桂林市中级人民法院2000年4月作出一审判决：李某某非法行医、制药、无科学依据地宣传、出售其抗癌药液等，有害国家的医政管理和药政管理，有害公民的身体健康。广西日报社和司马南在患者投诉知道李非法行医、制药、售药的情况下，主动上门戳穿李“克癌神医”假面具，还其本来面目，其采访李某某所报道的内容，有桂林市卫生局、自治区卫生厅组织的医疗专家调查组的调查结论和医学检验报告、有当地有关部门文件、处罚通知书等证据证实。李某某起诉认为广西日报社之《南国早报》与司马南的上述行为侵犯其名誉权，没有事实和法律依据，其诉讼理由和请求不成立，本院不予支持。广西日报社反诉李某某赔偿其因本案诉讼造成的经济损失的理由充分，本院予以支持，广西日报社为本案诉讼所支付的费用，有相应的票据证实，该费用应由完全败诉者承担。司马南反诉本案诉讼造成其经济损失，请求赔偿其应诉所遭受的经济损失1元，理由充分，本院予以支持。驳回原告李某某的诉讼请求^[15]。李某某不服一审判决，提起上诉。二审开庭之前，李某某因涉嫌非法行医已被检察机关批准逮捕，其涉嫌犯罪的事实正由公安机关侦查。根据刑事程序优先于民事程序的司法原则，二审法院以裁定书中止了本案审理。

反诉实质是变更原诉当事人的相互地位，原告变为被告，被告变为原告，以便抵消、吞并、排斥原告不合理的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用，为被告争取应有的权利，通过切实有效途径保护被告的合法权利，使原、被告当事人能够平等地行使诉讼权利、合法权益。另一起获得法院支持的反诉成功案例则让别有用心的本诉原告付出了比较沉重的经济赔偿。1998年6月，衡南县三塘镇某民营企业负责人冯某向衡阳日报社记者甘建华反映：自己感觉下身有些不适到衡阳市卫生防疫站皮肤性病防治中心接受治疗，被诊断为尖锐湿疣。花去2万元后病情非但没有任何好转，其妻子也被感染。其后，冯某夫妇到另一家医院检查，并非尖锐湿疣，仅花600元就被治愈。1999年4月8日，《三湘都市报》刊发甘建华的调查报道《福建游医小病治出残疾警察获赔27.4万起纷争》，内容涉及福建莆田性病游医坑害上述冯某患者夫妇。根据冯某建议，报道的受害者使用了“衡南县三塘镇徐小满”的化名。生活中的衡南县车江镇徐某某、费某夫妇自动对号入座，徐争辩说其妻娘家在三塘镇，他同妻子经常来三塘镇，熟悉他的人都把他当作“三塘镇徐小满”。文章作者甘建华一再解释报道中的病人实际姓冯，自己根本不可能了解他们“隐私”的情况。采访对象冯某与车江镇徐某某、费某夫妇素不相识。徐某某、费某夫妇执意以侵害名誉权为由，将衡阳市卫生防疫站、湖南日报社、甘建华告上法庭，要求三被告共同赔偿精神损失费39万元。

为了查证原告徐小满到底是否为三塘镇人，被告和其委托代理人进行了详细调查：原告所称其为三塘镇公务员、三塘镇国税分局干部以及妻子系某小学教师等均不属实，三塘镇派出所户籍档案中未查到“徐小满”。1999年10月，衡阳市城北区法院（现已更名为石鼓区法院）一审认定第一被告衡阳市卫生防疫站“免责”，而判决湖南日报社及作者甘建华构成侵权，赔偿原告精神损失费1万元。2000年3月，衡阳中级人民法院二审改判上诉人湖南日报社及作者甘建华胜诉。

徐某某、费某夫妇的恶意诉讼及一审法院明显不公正判决使甘建华决定提起反诉。2001年9月，甘建华向衡南县人民法院递交诉状：徐某某、费某二被告此前的恶意诉讼已对本原告构成侵权，其行为具有违法性。本原告为此支出的费用和造成的损失，与二被告的错误行为有直接的因果关系。二被告应依法承担赔偿义务。甘建华请求法院判令二被告共同赔偿因恶意诉讼给原告造成的经济损失11728元，精神损害5万元，承担本案的全部诉讼费用。2002年1月，衡南县人民法院审理认为，被告徐某某、费某明知道没有合法的诉讼理由而起诉甘建华，致使原告在财产和精神上受到损害，被告的行为已构成对原告甘建华的侵权。法院判决二被告赔偿原告经济损失10376元，精神损害抚慰金2万元^[16]。

2.抗诉制度

为了保证人民法院审判工作的公平、公正，抗诉制度是法律监督审判工作的重要手段。人民法院对本院所作出的错误判决不能自动纠正的，就需要启动抗诉程序。作为审判监督的有效制度设计，从理论上说，人民检察院的抗诉应该能够发挥实质性的监督作用。《民事诉讼法》第185条规定：上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在该案件审理时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

检察院作为司法监督机关，其抗诉意见是否被法院采纳，决定着该制度存在的价值。按照诉讼法的规定，被抗诉的案件依然交由作出原审判决的法院再审，就通常意义上说，即使判决确实存在不合理，被改判的可能性不大。任何公正与不公正的判决都是经过办案法官深思熟虑才作出的，在检察院抗诉意见缺乏强制性的情况下，法官一般不会自己否定自己的意志。尤其在人为因素干扰而导致不公正判决的情况下，这种放弃或推翻自己判决意见的可能性微乎其微。到目前为止，大量新闻侵权纠纷中仅有为数极少的案件进入抗诉程序，而最终因为抗诉意见而撤销原判决结果的更是屈指可数，这足以说明设立抗诉制度至少对于维护媒体正当的舆论批评权并无多少实质性意义。

首例获检察院抗诉的媒体侵权纠纷是工人日报社被诉侵害名誉权案。1994年1月30日《工人日报》发表长篇通讯《深圳百万劳务工的呼唤》，反映深圳百万劳务工受到的不公平待遇，文中用约500个字的篇幅反映深圳市汽车贸易总公司经理兼党委书记刘某专横独断、挪用公款买私房，对反映意见的职工何某进行打击报复等问题。刘某以报道不实、侵害名誉权为由向深圳福田区法院提起诉讼。1995年1月，一审判决认定侵害刘某的名誉权事实成立，判决三被告联名刊登启事公开赔礼道歉、并赔偿刘某经济及精神损失赔偿5万元。三被告在执行这份判决之后直接向最高人民检察院提出申诉。1995年6月，最高人民检察院派出专门工作人员前往深圳市调查取证，发现确属错案，随即将申诉状转交广东省人民检察院查处。深圳市人民检察院基于调查所获得的有关刘某新的违纪违规事实材料，于1998年4月向深圳市中级人民法院递交抗诉书：《工人日报》发表的文章批评刘某动用公款超标准购买住房，对持不同意见下属打击报复等问题确有根据，基本属实，没有侮辱刘某人格的内容，是进行舆论监督、行使新闻批评权利的正当行为，不构成侵害名誉权。福田区法院判决工人日报发表批评文章侵害了刘某的名誉权而判定三被告败诉是错误的，判决认定的事实有错误，引用法律不当。深圳市中级法院接到抗诉后，发回原审法院——深圳市福田区法院重审^[17]。1998年7月11日，工人日报向深圳市中级法院、福田区法院提出管辖权异议申请，此案移送深圳市中级人民法院审理。1999年9月2日，深圳市中院驳回深圳市人民检察院的抗诉，维持原判^[18]。2000年1月，首都新闻界、法律界的部分专家学者就工人日报输掉抗诉新闻侵权案一事举行了研讨会，与会者均表示，人民法院对待舆论监督应该有一个宽容的度，应允许监督者提出的意见有一定的尺度，判断新闻报道失实，不能从一个字、一句话来衡量，要从写作者的用意和目的出发，切不可将新闻舆论监督引起的侵权混同于一般的民事侵权。

《民主与法制》杂志对上述案件审理过程中存在的一些问题，发表《一场耐人寻味的官司——〈工人日报〉被诉名誉权案纪实》予以披露，如案审的法官之一的亲属在案前不久调进该汽车贸易公司，但该法官没有回避；法院在开庭审理之前，工人日报社诉讼代理人在卷宗里发现了领导“报道失实”的批示，等等^[19]。福田区法院以报道损害司法威严、侵犯法院名誉权为由，将民主与法制杂志社告上法庭。深圳市中级人民法院的判决支持了福田区法院的诉讼请求。杂志社提出抗诉，同样被驳回。两个存在着连带利害关系的案件在同一家法院受理，而《工人日报》社被诉名誉权案已判败诉，民主与法制杂志社被诉名誉权案的败诉也就在预料之中。这也能一定程度地反映出目前二审终审制度设计的弊端。

另一起被告媒体提出抗诉的新闻官司是中国青年报社被诉侵害名誉权案。1996年8月8日《中国青年报》刊登《蹊跷的特大毁容案》一文，报道发生在陕西省礼泉县烽火乡烽火村的一起纵火毁容的案件。报道所涉人员王某某父子向西安市中级人民法院提起诉讼，诉称中国青年报社记者撰写的报道含沙射影，歪曲事实，暗示原告包庇、纵容儿子犯罪，请求判令中国青年报社、该文记者停止侵权，恢复名誉，赔偿损失480万元并承担本案诉讼费用。

1996年10月，中国青年报社向西安市中级人民法院提出管辖异议，认为本案应当由被告住所地或者侵权行为地法院管辖，即由北京市或咸阳市法院管辖。西安市中级法院裁定：驳回被告提出的管辖异议。1996年11月，中国青年报社就上述裁定向陕西省高级法院提起上诉。陕西省高级法院裁定：驳回被告的上诉，终审裁定仍由西安市中院审理此案。1997年7月18日，《南方周末》发表《烽火村何以“火爆”》，披露了受害人武芳案的最新动态，包括武芳母亲遭烽火村村民威逼恐吓而绝望自杀、派出所所长去烽火村传唤肇事者时被围攻殴打致伤重住院、被视为举报人的原烽火村党总支副书记被抄家打砸等一系列事件。1997年8月29日，西安市中级法院裁定：因本案争议事实涉及刑事问题，需等待刑事复查结果，故中止诉讼。1998年8月，陕西省高级法院作出民事裁定，认为原始裁定适用法律不当，决定组成合议庭再审。1998年9月，陕西省高级法院经过再审，作出终审裁定，撤销西安市中级法院、陕西省高级法院的民事裁定，裁定本案由咸阳市中级法院管辖。一审判决中国青年报社败诉。中国青年报社向陕西省高级人民法院提起上诉，认为原判“对文章断章取义妄加取舍，既抹杀了事实真相，又背离了法律要求；《蹊》文报道客观真实，有理有据，根本不构成对三原告的名誉权侵权；文章内容来源于采访”。2000年9月5日，陕西高院以“涉及国家机密”为由，在开庭前一天临时决定“不公开审理”本案，并取消重要当事人卢跃刚“证人”资格。2000年11月陕西高院对本案作出终审判决，维持咸阳中级法院一审判决。中国青年报社不服陕西省高级人民法院的终审判决，分别向最高人民法院和最高人民检察院提出申诉和抗诉申请^[20]。但抗诉程序依然未能改变中国青年报社的败诉结局。

媒体不服判决提出申诉，人民检察院获准向法院提出抗诉并最终改变媒体败诉命运的个案非常少，但目前已有研究成果中还缺乏这方面准确的统计数据。就我们所掌握的案例资料看，仅有一起抗诉成功的。2006年8月11日，北京娱乐信报刊发题为《浙江叫停“液体安全套”——夸口可杀艾滋病病毒 实际尚未经检测证明》的报道。“液体安全套”的生产厂家长江药业公司将娱乐信报社以侵害名誉权为由告上法庭，原告认为该报道捏造事实，伪造出处，对其合法生产，通过检测的“康乐宝杀菌膏”作出否定性评价，致使该产品在消费者中评价降低，在北京范围内造成了不良影响，损害了生产厂家的名誉，并造成较大的经济损失。法院审理认为，提供调查报告的浙江省疾病控制中心不属于国家行政职能机构，无权要求所涉及产品停止生产或停止销售。而“康乐宝杀菌膏”业经中国疾病预防控制中心病毒病预防控制所、中国预防医学科学院病毒学研究所实验证明，对性病、艾滋病病毒具有杀灭功能。报社仅依据浙江省疾控中心调查和建议即认定“浙江叫停‘液体安全套’”、“夸口可杀艾滋病病毒实际尚未经检测证明”没有事实依据。北京市丰台区人民法院一审认定报社构成名誉侵权，判令其删除网站上的侵权文章，在该报及其网站上与侵权文章相同版面持续一周刊登道歉公告^[21]。娱乐信报社不服一审判决，向丰台区人民检察院提出申诉，丰台区人民检察院提请二分院审查此案。二分院审查后认为，原审法院判决缺乏事实和法律依据，向北京市第二中级人民法院提出抗诉。经指令再审，丰台区人民法院认为娱乐信报社刊载批评性文章，没有侮辱性言辞，不应当认定侵害名誉权，于2008年9月作出撤销原判、驳回长江药业公司诉讼请求的判决。

3.二审终审制度

在人为因素能够直接影响、干扰办案成为常态的大社会环境下，批评报道尤其涉及政府官员、公权力行使者的新闻批评监督引起的侵权纠纷，应该和一般性质的报道所引起的纠纷在审判制度、举证责任安排方面区别对待。只有这样，才可能真正实现媒体批评宪法权优先的现代法治理念。

二审终审的审判制度本身已经体现了司法监督精神，但对于比较特殊的新闻批评官司来说，那些被媒体曝光批评的却有相当多地方政治资源与经济资源的诉讼当事人，有能力抵消这种制度监督效能，包括反诉制度、抗诉制度效能。反过来说，舆论批评官司中反诉制度、抗诉制度之所以监督作用不明显，就在于由原告意愿所支配的法院管辖权以及二审终审制安排。二审终审制在很大程度上左右着媒体在诉讼过程中的命运，尤其是地方政府官员、企业法人的名誉权官司。从个人利益最大化考虑，原告必然选择侵权行为结果地的基层法院起诉，原告可以或有可能直接或间接影响审判工作。如果被告对一审判决不服，案件的终审判决也在本地的中级人民法院作出。不少案件表明，由于权力关系网或出于地方经济保护考虑，全国性的或异地的媒体面对地方企业或官员的名誉权诉讼，报道只要稍有疏忽都难逃败诉的结局。

司法不公正虽难以完全杜绝，但从加大寻租不公正成本的角度来遏制司法审判不公正考虑，对于媒体因批评涉及公共权力行为或公众利益、公共利益的人或事而引发的报道侵权纠纷案件，案件管辖权应优先尊重被告选择管辖法院的意愿，优先考虑由侵权行为发生地的基层人民法院受理案件，这对原告的恶意诉讼起到一种抵制作用。此外，还可以考虑由最高人民法院成为这类诉讼案件的终审法院，或者专门成立宪法法院，避免地方法院成为案件审理的终审法院。就司法审理制度而言，虽然被告可以提出管辖权异议，而且有近1/5新闻批评报道侵权纠纷案的被告都提出过管辖权异议，要求案件移送被告所在地的基层人民法院审理，但除了极个别案件外，被告请求基本被法院裁定驳回。

提审也是实施法律监督的一种手段，《民事诉讼法》第177条规定：最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审。就新闻官司审理而言，能启动提审审判监督程序的案件极少。在本研究所搜集的420例案件中，被上级人民法院提审的案件仅23起，所占比例仅为5.4%。值得注意的是，在提审的案件中有10起判决是撤销了一、二审法院的判决，驳回原告诉讼请求。如吴敢诉袁兰成侵害名誉权案、包头市邮局诉邓成和侵害名誉权案、西宁礼让建筑公司诉青海法制报社侵害名誉权案等，一审、二审原告虽胜诉，但经法院提审判决媒体或作者不承担法律责任。而近30年来唯一由最高人民法院提审的兴运实业（成都）公司诉周林频谱总公司、黑龙江法制报社、中国卫生信息报社侵害名誉权案属于例外情况，提审则改判媒体所承担的法律责任加大。而客观地评价此案，从维护市场的有序竞争考虑，媒体疏于核实的过错是显而易见的。