特殊劳动合同履行规定

一、劳务派遣

(一)劳务派遣的适用范围

2008年生效的《劳动合同法》明确了劳务派遣作为一种新型用工方式的合法性之后，劳务派遣得到了广泛适用。许多用人单位为降低用工成本，逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。在一些有长年稳定需求的工作岗位，劳务派遣也被大量运用，如银行的前台柜员等。如果不对这一用工形式加以限制而是任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用将无法充分发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，社会公平也将难以维护和实现。因此，在2012年底《劳动合同法》进行修改时，明确规定劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，以力图解决劳务派遣这种用工形式日益扩大的现象。

相关法规

《劳动合同法》

第66条　劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量规定的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

从上述规定来看，临时性岗位和替代性岗位是比较明确的。一般来说，对于企业而言，特定的季节性加班、短期的项目性或订单性业务、临时性生产线、阶段性的质检与稽核安排、公司设立或项目运作前期筹备阶段、商务会议或庆典等非常态活动等情形下设定的工作岗位，只要时间不超过6个月的，可以认为是临时性工作岗位。而替代性岗位，明确指向派遣工仅是正式工不在岗时期的替代，一旦正式工返岗，用人单位就不再需要该岗位上的派遣工。

辅助性岗位的认定则非常模糊。根据人力资源和社会保障部2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。但这条规则显然存在着天然的缺陷，将“经过职工代表大会或者全体职工讨论”以及“与工会或者职工代表平等协商”作为决定某个岗位上是否使用派遣工的前提，那么，从逻辑上来看，参与讨论该问题的职工应该都不是派遣工而是本单位的正式职工。如果该岗位是新增岗位，该岗位是使用派遣工还是由单位招录正式工，与单位原有的正式职工不存在利害关系，则原有的正式职工很可能根本不关心这个问题，从而必然交由单位决定，则讨论与协商沦为形式;如果该岗位是原有岗位，该岗位一旦使用派遣工，就意味着该岗位上原来的正式职工可能面临岗位的丧失，则必然遭到这部分正式职工的反对。也就是说，尽管《劳务派遣暂行规定》试图通过程序来对辅助性岗位进行限定，但这种程序的设计又难以真正地解决问题。在实践中，仍需要对辅助性岗位进行界定。

一般认为，辅助性岗位主要是为主营业务提供后勤服务的岗位，一旦涉及用人单位主营业务的生产、销售、管理、行政等工作，就不能纳入“辅助性”工作岗位的范围。也就是说，辅助性岗位应当具有如下特征:①辅助性岗位与主营业务没有直接关系。以公司为例，所谓“主营业务”，应当包括公司营业执照所涉及的经营范围。在实践中，主营业务的相关职能可以外包，但这不意味着该业务所涉及的岗位就成为辅助性岗位，相关岗位只要是主营业务范围的必经程序，就不能纳入辅助性岗位的范畴。②辅助性岗位是单纯为主营业务服务的工作岗位。如一般单位中的保安、司机、炊事等岗位，属于典型的辅助性岗位，但保安公司的保安、运输公司的司机、餐饮企业的厨师，显然些岗位就属于主营业务岗位。③辅助性岗位的劳动者具有较强的可替代性。辅助性岗位人员的变动对主营业务的发展没有大的影响，具备相关能力的人员均可胜任，可替代性比较强。

(二)用工单位对劳务派遣模式的取舍博弈

2008年《劳动合同法》确立了劳务派遣的合法性之后，大量用工单位之所以选择劳务派遣模式，而不直接录用劳动者与其签订劳动合同并建立劳动关系，都是为了降低人力成本，增强用工的灵活性。劳务派遣可以在用工单位需要用工时及时提供大量劳动力，当用工单位不需要时，则可以将派遣工退回劳务派遣机构，且无需承担解雇带来的成本。然而，2012年底《劳动合同法》修改后，新增了“同工同酬”和“连带责任”两大条款，使得许多用工单位对劳务派遣模式的运用面临新的取舍。

相关法规

《劳动合同法》

第63条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第92条　违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处50 000以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人5 000元以上10 000元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

“同工同酬”意味着这什么?假如用工单位在某个岗位上同时使用正式工和劳务派遣工，则正式工和劳务派遣工的报酬相同。但是，我们都知道，用工单位与劳务派遣工之间并不存在劳动合同关系，用工单位与劳务派遣机构签订劳务派遣协议并向劳务派遣机构支付费用，再由劳务派遣机构向劳务派遣工支付报酬。由于劳务派遣机构本身有营利需求，不可能将用工单位支付的所有费用都作为报酬支付给劳务派遣工，这样，如果劳务派遣工的报酬与用工单位同岗位正式工的报酬相同，就意味着用工单位支付给劳务派遣机构的费用要高于劳务派遣工所获得的报酬。于是，问题出现了。用工单位使用劳务派遣模式的目的原本是为了节约用工成本，但“同工同酬”的规定使得用工单位使用劳务派遣工的成本高于使用正式工的成本。那么，用工单位还有什么必要使用劳务派遣呢?

事实上，从《劳动合同法》关于劳务派遣工与用工单位同岗位正式工同工同酬的规定来看，对于用工单位而言，合理的选择是，同一种岗位上，只应当存在一种用工模式，即一种岗位上，要么都是正式工，要么都是劳务派遣工。

我们已经知道，用工单位可以使用劳务派遣工的岗位无外乎三种情况，临时性岗位、辅助性岗位和替代性岗位。其中，临时性岗位本就是为了满足临时性的需求，通常是因为该岗位上原有的正式工在短期内不能满足生产经营的需要，为临时增加人手而使用劳务派遣工。在这种情况下，同种岗位上就出现了既有正式工又有劳务派遣工的局面，由于劳务派遣工应当与正式工同工同酬，那么，用工单位使用一个劳务派遣工事实上需要支付比使用一个正式工更高的成本。但是，由于临时性岗位的时间不超过6个月，对于用人单位而言，在6个月的时间内，付出较高的成本以换取临时性工作任务的解决，在退回劳务派遣工时也无需承担额外的解雇成本，应当还是可以接受的。

替代性岗位上的劳务派遣工，既然是为了在特殊情况下替代不在岗的正式工，也就意味着该种岗位上既有正式工又有劳务派遣工，也存在着为确保同工同酬而付出较高成本的问题。但由于替代性岗位一般都具有临时性的特征，因此，与上述分析类似，对于用人单位而言，在较短时间内，付出较高的成本以弥补正式工不在岗期间内工作任务的解决，在退回劳务派遣工时无需承担额外的解雇成本，也还是可以接受的。

用工单位可能需要较长时间使用劳务派遣工的岗位只有辅助性岗位。从上文的分析可知，对于辅助性岗位，用工单位的理性选择应当是只使用一种用工模式，要么都是正式工，要么都是劳务派遣工。

此外，用工单位使用劳务派遣工的数量也受到了严格的限定。《劳动合同法》授权国务院劳动行政部门规定使用工单位使用劳务派遣用工的比例，而根据人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣暂行规定》，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。(www.xing528.com)

相关法规

《劳务派遣暂行规定》

第4条　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

三、非全日制用工

(一)非全日制用工的界定

典型案例

王某是某餐厅的清洁工，每天上午10点至下午2点，下午4点至晚上8点都在餐厅从事清洁工作，每周工作5天休息2天，采用轮休制。餐厅对王某的工资实行按周结算，以小时计酬。自王某在餐厅工作以来，餐厅从未与其签订书面劳动合同，餐厅也没有为王某缴纳社会保险费用。王某在餐厅工作了2年后，一个偶然的机会，了解到《劳动合同法》的相关内容，向餐厅提出应当为自己缴纳社会保险费用并签订书面劳动合同，餐厅经理却告知王某说她属于非全日制工，餐厅无须与她签书面劳动合同，也不需要为她缴纳社会保险费用。王某不服，提起劳动争议仲裁。

根据我国《劳动合同法》第68条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

由此可见，界定非全日制用工的关键在于工时，即劳动者在同一用人单位的工作时间少于全日制工。非全日制工不以“以小时计酬”为唯一计酬方式，也可能“以日计酬”或采用其他的计酬方式。在上述案例中，王某每日工作8小时，每周工作40小时，远高于非全日制用工每日平均不超过4小时，每周不超过24小时的标准，不应当界定为非全日制用工。尽管餐厅与王某约定按小时计酬，但既然其工作时间超过非全日制工作时间的标准，则应属于全日制用工，用人单位应当与其签订书面劳动合同，为其缴纳社会保险费用。

(二)非全日制用工合同的履行

非全日制用工本就是为灵活就业而设置的，因此，《劳动合同法》允许非全日制用工双方当事人订立口头协议，也允许从事非全日制用工的劳动者与2个或2个以上用人单位订立劳动合同。此外，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

《劳动合同法》没有明确规定非全日制用工的社会保险问题，但根据劳动保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发［2003］12号)^[3]的规定，非全日制用工劳动者自行参加基本养老保险和基本医疗保险，而用人单位应当为非全日制劳动者缴纳工伤保险费用。

相关法规

《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》

10.从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。

11.从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

12.用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5～10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

【注释】

[1]黄程贯:《劳动法》，台湾空中大学2001年版，第462页。

[2]向春华:“值班能否主张加班工资”，载《中国社会保障》2011年第10期。

[3]尽管该意见颁布于《劳动合同法》之前，但目前仍为有效。