加班和加班费的法律问题研究

一、加班的法律认定

加班，是指劳动者应用人单位的要求在规定的工作时间以外继续工作，包括职工在工作日的标准工作时间以外以及法定节日或公休假日从事工作的时间。以我国目前的标准工作时间8小时工作制(周一至周五)为例，劳动者在工作日超过8小时的劳动被称为“加点”，在周六、周日以及国家法定节假日的劳动被称为“加班”。显然，认定“加班”的前提是明确“工作时间”，而工作时间是由劳动合同约定并受法律限制的。由于并非所有的工作岗位都采用标准工作时间，因此，不同岗位工作时间的不同规定，必然导致了对“加班”的不同认定。

我国现行《劳动法》和《劳动合同法》对于加班的界定主要涉及两个方面:一是标准工作时间的规定;二是加班时间的限定。

相关法规

《国务院关于职工工作时间的规定》

第3条　职工每日工作8小时、每周工作40小时。

第5条　因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

第6条　任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。

第7条　国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

《劳动法》

第38条　用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。

第40条　用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:

(一)元旦;

(二)春节;

(三)国际劳动节;

(四)国庆节;

(五)法律、法规规定的其他休假节日。

第41条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

第42条　有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第41条的限制:

(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;

(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;

(三)法律、行政法规规定的其他情形。

第43条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

从上述规则来看，我国现行立法对于非标准工作时间的认定规则相对缺乏，这就给司法实践带来了极大的困扰。因为认定“加班时间”是计算加班费的前提，而认定“工作时间”又是认定“加班时间”的前提。对于大量不执行标准工作时间的岗位而言，如何认定“工作时间”进而认定“加班时间”成为问题的关键。

典型案例

郭某自2009年元月开始在一所民办寄宿学校任食堂主管，由于其工作性质的特殊性，郭某一年365天坚守岗位，每天早上6∶00至中午1∶15，下午4∶00至6∶15，晚上7∶45至10∶15都在岗上班。在郭某任职期间内，该寄宿学校不定期向郭某支付过少量加班费，郭某对其不甚满意。2014年7月，郭某以该寄宿学校未足额支付加班费为由，提出辞职，并主张该寄宿学校应当按照《劳动合同法》规定的标准向其补发工作5年多以来未足额支付的加班费。而该寄宿学校则认为，郭某作为食堂主管，吃住都在学校食堂，不能将食堂每日运营的时间都算作郭某的工作时间，对郭某主张的每日工作12小时不予认可。双方因此发生争议，提交劳动争议仲裁。劳动争议仲裁庭支持了郭某的主张，而寄宿学校表示不服，又将郭某告上法院。法院认为，鉴于郭某作为食堂主管的工作特点与在食堂内有起居室的事实，虽然其在工作期间每日有12小时处于待岗状态，但待岗过程中有较长时间均处于等待状态，且等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理，根据公平原则，考虑到人的正常生理特点，将郭某的每日工作时间核定为10小时，即每日加班时间为2小时。

显然，上述案例中争议的焦点不在于加班费的标准，而在于如何认定这位食堂主管的“工作时间”。在该案中，食堂主管吃住都在食堂，在食堂营业期间一直处于待命状态，有问题就去解决，没有问题则可以在自己的宿舍内休息，如果将其工作时间与食堂的营业时间简单画上等号，确实显失公平。因此，法院行使自由裁量权对其待岗时间进行折算，不失为一个解决之道，值得推广。

由于现行立法也缺乏对“加班”的明确界定，导致在实践中“加班”与“值班”难以区分。在实践中，许多单位以“值班”为名，安排劳动者在工作时间之外继续从事一定的劳动，从而规避法律对加班费的支付以及加班时间的限制，这也引发了许多劳资纠纷。事实上，“值班”和“加班”应当存在重大差异，标准意义上的加班和正常劳动没有区别，是正常劳动的延续，在劳动形态上具有重复性。而值班并非正常劳动的延续，在形态上与正常劳动也有很大差别，例如，正常劳动是不会允许睡觉的，而值班则通常可以睡觉。^[2]如果劳动法能对此作出较为清晰的界定，则在实践中就可以减少许多不必要的纠纷。

此外，在那些实行6天工作制的用人单位里，劳动者在周六上班是否算是休息日加班呢?答案是否定的。因为只要周工作时间不超过40小时，且每周安排至少休息1天，我国劳动法是允许用人单位实行6天工作制的。那么，只要用人单位是在满足上述条件的情况下实行6天工作制，对于劳动者而言，周六就属于正常上班时间，而不属于加班时间。

二、劳动者拒绝加班的权利

典型案例

于某是某电子厂的工人，该厂于2012年8月接到一笔大订单，由于交货期限较短，为了及时完成该笔订单，该厂向全体员工发出公告，要求每位员工在2012年9月至12月这3个月内，每日加班2小时，周六全天加班，并按照国家标准支付加班费。于某是一位单亲母亲，每天下班后必须要接孩子放学，对于单位强制加班感到无法接受，就向单位领导提出自己不愿加班，但领导表示，如果不加班就要解雇于某。在全厂开始加班的第一个周六，于某为送孩子去上培优班，没有到厂加班，待于某在其后的周一去单位上班时，厂领导却以于某周六旷工为由提出与于某解除劳动合同。于某遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。

劳动者究竟有没有拒绝加班的权利?答案是肯定的。从现有的立法规则来看，用人单位安排劳动者加班，是有严格的条件和程序要求的。除了发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的以及生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;用人单位由于生产经营需要，想要安排劳动者加班，应当经与工会和劳动者协商，而且一般每日加班不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。既然用人单位安排加班的前提是与工会和劳动者“协商”，而“协商”是不能将一方的意志强加给另一方的，因此，加班应当是用人单位与工会和劳动者达成合意以后方可进行。问题是，假如用人单位仅和工会协商加班事宜，并取得了工会的同意，单个劳动者是否还有权拒绝加班呢?笔者认为，答案仍然是肯定的。因为劳动法规定用人单位安排加班的程序是与“工会和劳动者”协商，而不是与“工会或劳动者”协商，也就是说，既要与工会协商也要与劳动者协商，换而言之，即使工会同意加班，劳动者也完全有权拒绝。既然劳动者有拒绝加班的权利，那么，在上述案例中，用人单位将劳动者拒绝加班视为“旷工”也就于法无据了。

相关法规

《劳动法》

第41条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

《劳动合同法》

第31条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

在实践中，用人单位尤其是大型用人单位很难每次加班都与工会和劳动者临时协商，因此，一个合法的变通做法是:用人单位发布加班公告，愿意加班的劳动者提交加班申请书或者在加班申请名单上签字，以表示自己同意加班的意愿。

三、加班费的计算标准

加班费，也叫加班工资，是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。各国劳动法普遍对加班费的支付标准有强制性规定，而且其支付标准都显著高于正常工作时间内的工作标准。对劳动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动;对于用人单位而言，较高的加班费能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。

我国《劳动法》和相关劳动法规对于加班费的支付标准有明确规定。(www.xing528.com)

相关法规

《劳动法》

第44条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

《工资支付暂行规定》

第13条　用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资:

(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

事实上，有关加班费的计算，支付标准仅仅是问题的一个方面，而确定计算加班费的工资基数，则是更为复杂的问题。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见(劳部发［1995］309号)》第53条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:①单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;②劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;③按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

根据上述关于“工资”的规定，包含了计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，这就出现了一个问题，如果以此作为计算加班费的工资基数，而在该工资基数中已经包含了“延长工作时间的工资报酬”(也就是加班费)，这在事实上是不符合逻辑的。因此，在笔者看来，《劳动法》应当为计算加班费的工资基数作出专门的规定，在该工资基数中，不应当包含“延长工作时间的工资报酬”。

在实践中，许多用人单位为了方便加班费的计算以及控制加班费开支，与劳动者在劳动合同中约定加班费的计算基数，这是否合法呢?目前的立法没有对此作出明确规定。从法理上来看，只要用人单位与劳动者意思表示达成一致，似乎并无不妥，但由于劳动法规本身对工资的组成作出了明确规定，如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定的加班费计算基数显著低于劳动者的实际工资，一旦劳动者提交仲裁或者提起诉讼，仲裁机构和法院仍然很有可能判定关于加班费计算基数的约定显失公平。

典型案例

江苏苏州园区某两家日资电子、电工企业互为关联企业，生产同样品牌的电子产品零部件。两家企业制造部的助理工程师薪资结构相同，均为如下计算方式:基本工资(2000元) +岗位补贴(1000元) +浮动绩效工资(0～500元)。两家企业关于加班工资的处理方式也相同，即按照基本工资2000元作为加班费的计算基数。电子企业与制造部操作工约定加班费计算基数为基本工资2000元，而电工企业与制造部操作工则没有此种约定。随后，两企业分别有一名员工离职，并同时对企业此种加班费计算方式表示异议，均向公司主张加班费计算基数至少应当按照基本工资2000元加上岗位补贴1000元之和3000元来计算。两名员工同时向当地劳动监察部门进行投诉，当地劳动监察部门责令该电工企业按照3000元基数标准重新计算加班费，并向该员工补发了加班费的相应差额，而对电子企业则未作处理。

此外，在计算日工资、小时工资的工资基数时，应当注意“月工作日”和“月计薪天数”的区别。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知(劳社部［2008］3 号)》的规定，月工作日是20.83天，而月计薪天数是21.75天，因此，日工资和小时工资的计算公式应当是:

日工资=月工资收入÷21.75　　

小时工资=月工资收入÷21.75÷8

“月工作日”和“月计薪天数”的区别在于，月工作日是一年365天减去104个休息日再减去11个法定节假日后得到250个年工作日，再用250个年工作日除以12个月，得到20.83个月工作日。但是，由于11个法定节假日都是带薪的，因此，在计算月计薪天数时，就只能用365天减去104个休息日得到261个年计薪天数，再用261个年计薪天数除以12个月，得到21.75个月计薪天数。也就是说，月工作日和月计薪天数的计算公式如下:

年工作日=365天－104天(休息日)－11天(法定节假日)

　　　　=250天

月计薪天数=(365天－104天)÷12月

　　　　　=21.75天

四、补休和支付加班费的选择适用

根据《劳动法》第44条的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。也就是说，劳动者在工作日“加点”和在法定休假日加班，用人单位都必须支付加班费而不能通过安排补休来替代加班费的支付，而劳动者在休息日加班，则用人单位如果能安排补休就无需支付加班费。这就意味着劳动者在休息日加班后，究竟是安排补休还是支付加班费，决定权完全在用人单位，职工没有选择权。这从法理上讲，显然有失公平。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)第70条的规定，休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的，应按《劳动法》第44条第2款的规定，支付劳动者延长工作时间的工资报酬。这里如何理解“按同等时间安排其补休”?何为“同等时间”?是单纯的“等量”，即加班一天补休一天?还是既要“等量”又要“等质”，即周六加班也应当安排周六补休?如果是后者，似乎从逻辑上说不通，因为既然周六原本是休息日，那么也就不应当在周六“补休”。如果是前者，那么休息日的加班怎能用工作日的补休来弥补?对于劳动者而言，休息日正是配偶不上班、子女不上学的时间，适合共享天伦，而休息日的加班，恰好剥夺了劳动者阖家团聚的机会，通过工作日来补休，配偶和孩子很可能都不在家，根本无法弥补劳动者因休息日加班带来的遗憾。此外，现行立法对补休期限缺乏明确规定，用人单位很可能承诺补休却迟迟不予安排，这样不仅可能要求劳动者连续加班而有可能不支付任何加班费，且不触犯法律，这将对劳动者的合法权益造成严重损害，连续加班的疲劳还有可能导致严重的工伤事故。

因此，我国劳动法应当尽快完善加班补休的相关规则，对其补休的适用作出明确的规定。就具体规定而言，提出如下参考意见:用人单位安排劳动者休息日加班，究竟是安排补休还是支付加班费，应当由劳动者自行选择。若劳动者选择补休，应赋予劳动者自行选择补休时间，如无特殊原因，用人单位不应拒绝。

此外，在加班费的支付时间方面，尽管《劳动法》没有作出特别说明，但根据《劳动法》第50条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。既然劳动法上的“工资”包含了计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，那么，可以推断，加班费也应当按月支付给劳动者。

五、综合计算工时制、不定时工时制和计件工资制的加班费计算

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发［1994］503号)规定，实行综合计算工时工作制，采用以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。实行综合计算工时工作制的用人单位，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日(或周，或月，或季)超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发［1997］271号)规定，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过的部分仍然应当视为延长工作时间并按《劳动法》第44条第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第3款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。

典型案例

若甲企业经批准以季为周期综合计算工时(总工时应为40 时/周×12周/季=480时/季)。若乙职工在该季的第一、二月份刚好完成了480小时的工作，第三个月整月休息。则乙职工尽管在一月和二月这两个月内每日工作时间超过了8小时，每周工作时间超过了40小时，但在以季为单位的综合计算周期内，其日平均工作时间和周平均工作时间均没有超过法定标准，因此，甲企业无需支付加班费。

对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据标准工时制劳动者加班工资计算原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。