劳动合同变更与转让：适用法律问题研究

一、劳动合同变更与转让的一般问题

《合同法》上的合同变更，特指合同内容的变更，其前提是当事人协商一致。而合同转让，特指合同主体的变更，即合同当事人将合同的权利或义务部分或全部转让给第三人。

《劳动合同法》关于劳动合同变更的规定，与《合同法》并无实质不同。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。只是《劳动合同法》还特别限定了变更劳动合同，应当采用书面形式。

相关法规《劳动合同法》

第35条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

《劳动合同法》并没有对劳动合同的转让作出规定，但这并不意味着劳动合同完全不可转让。当然，由于劳动合同的一方当事人是劳动者，而劳动者履行劳动合同义务的行为具有很强的人身属性，不能为他人所替代，因而，劳动者无权将自己在劳动合同中的当事人地位转让给他人。但是，用人单位在征得劳动者同意的情况下，将自己在劳动合同中的当事人地位转让给他人，是完全可能的。甚至在未征得劳动者同意的情况下，用人单位也有可能依法让渡自己在劳动合同中的当事人地位，我国《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

二、岗位变更

劳动合同的履行是一个持续的过程，时间的跨度可能是数年甚至数十年。在劳动合同履行期间内，劳动者可能日益成长，也会日益衰老;用人单位可能日益壮大，也有可能日渐萧条;市场行情风云变化，宏观经济形势也会有好有坏……所有的这些关于人或事的变化，都有可能影响劳动合同的履行。因此，劳动合同履行的过程中，常常有可能涉及岗位的变更。对于劳动者而言，岗位的变更，可能是横向的转换(从一个部门到另一个部门)，也可能涉及职务的升降与职责的变更。

我国《劳动合同法》明确将工作内容作为劳动合同的必备条款规定下来，而工作内容的重要内涵就在于工作岗位。所谓各司其职，不同岗位有不同的职责，其工作内容自然也就有所不同。此外，在同一个用人单位内部，不同岗位的工作地点、工作时间、休息休假以及劳动报酬都有可能各不相同，那么，一旦岗位发生变更，实际上也就意味着劳动合同中的一系列内容可能都将随之发生改变。因此，岗位变更在本职上应当属于劳动合同的变更，那么，根据《劳动合同法》的规定，岗位变更，理应经用人单位与劳动者协商一致，且采用书面形式，方为合法有效。

但是，劳动合同具有人身上的从属性特征。劳动者与用人单位订立劳动合同，实际上就默许了用人单位的劳动指挥权与监督权，那么，用人单位是否可以通过行使劳动指挥权与监督权，以命令来完成劳动者岗位的变更呢?事实上，在实践中，许多用人单位也确实是以“一纸调令”的形式来完成特定劳动者岗位的变更的，这是否合法而有效呢?

假如用人单位以调令的形式将劳动者调整至职位更高、待遇更好、更有发展前景的岗位，多数情况下，劳动者会欣然接受，即使双方没有协商的过程，甚至也没有以书面的形式变更劳动合同，也不会导致变更的无效。因为《劳动合同法》对于劳动关系的认定，从来不单纯依据书面劳动合同的，甚至，没有书面劳动合同也不影响对于劳动关系的确认。因此，对于劳动者欣然接受的调令，法律上视为劳动者对用人单位变更岗位的认可，但这仍体现了劳动合同双方当事人的合意。当然，对于用人单位而言，尽快与劳动者就岗位的变更签订书面协议，仍是法定的义务。而对于劳动者而言，用书面劳动合同的方式，将对自己更有利的岗位写入合同，也更能维护自己的合法权益。(www.xing528.com)

假如用人单位以调令的形式将劳动者调整至职位更低、待遇更差、发展前景较黯淡的岗位，或者尽管是平级调动，但并不符合劳动者自身的愿望，劳动者是否有权予以拒绝呢?这就涉及用人单位的劳动指挥权与监督权的权限问题了。我国《劳动法》与《劳动合同法》对于用人单位的劳动指挥权与监督权的权限并无明确规定，但从法理上看，不应涉及劳动合同主要条款的变更，否则，劳动合同的订立就丧失了意义。我国台湾地区学者黄程贯教授在论述该问题时，总结出雇主调动劳工的“五原则”:①基于企业经营上所必需;②不得违反劳动企业;③对劳工之薪资及其他劳动条件未作不利之变更;④调动后之工作与原有工作性质为劳工之体能及技术所可胜任;⑤调动地点过远者，雇主应予必要之协助。^[1]也就是说，尽管用人单位确有劳动指挥权与监督权，但如果其变更岗位的调令导致劳动者的工资水平、劳动条件的不利变更，劳动者是有权予以拒绝的。不过，如果用人单位行使劳动指挥权与监督权以变更劳动者的工作岗位，是因为劳动者不能胜任原工作岗位，则情况又发生了改变。我国《劳动合同法》第40条在规定用人单位劳动合同解除权时，允许用人单位在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同，这就间接认可了用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下，调整工作岗位。当然，如果用人单位以劳动者不能胜任原岗位工作为由单方面调整工作岗位，应当对劳动者不能胜任原岗位工作承担举证责任。

三、工作地点变更

上文所述的岗位变更，就有可能导致工作地点的变更。因此，这里所说的工作地点变更，特指未发生显著的岗位变更的情况下单纯的工作地点变更。

工作地点变更的原因有很多，比如用人单位的经营地点或者办公地点发生了改变，而且这种改变甚至有可能并非基于用人单位的(如用人单位原有的办公地点被拆迁)意志。在这种情况下，工作地点的变更是必然的。

工作地点的变更，有可能给劳动者的通勤带来极大的不便，用人单位应当提供交通补贴或者提供必要的交通工具。如果工作地点的变更所导致的通勤不便，使劳动者丧失继续履行合同的意愿，在这种情况下，劳动者提出解除劳动合同，从法理上看，不应当丧失经济补偿的请求权。

四、工资及福利待遇变更

工资及福利待遇，无疑是劳动合同中最为重要的条款，因此，其变更理应经劳动者与用人单位协商一致。但是，在实践中，如果用人单位单方面为劳动者加薪、提高福利待遇，通常没有哪个劳动者会予以拒绝。而另一方面，如果用人单位单方面降低劳动者的工资及福利待遇，显然构成对劳动合同的违反，劳动者有权请求依据原有的劳动合同条款获得相应的报酬和待遇。

问题在于，假如用人单位与劳动者就降低工资及福利待遇进行协商，且以书面形式达成了一致，是否就必然合法而有效呢?这就要具体问题具体分析了，否则很有可能会出现用人单位以“要么降薪，要么解雇”为威胁，迫使劳动者接受降薪的情况。因此，面对劳动者与用人单位就降薪达成的合意，应当考察这样几个方面的问题:①用人单位调整劳动者工资，是否存在经营上的严重困难。如果确有经营上的严重困难，则对于劳动者而言，降薪总比裁员更为有利，接受情有可原。②调薪幅度是否合理，是否影响劳动者正常生活。如果调薪后低于法定最低工资标准，显然是违法的。③用人单位降薪是个别降薪还是普遍降薪，如果是个别降薪，原因是什么，是否存在胁迫。

四、用人单位合并、分立时的劳动合同转让

《劳动合同法》明确规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

以公司作为用人单位为例，根据《公司法》的规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。因此，合并前的公司与劳动者签订的劳动合同，自然由合并后的公司承继，分立后的公司也应当承继分立前公司与劳动者签订的劳动合同。承继，就意味着合并或分立后的公司将取代合并、分立前的公司，成为劳动合同中新的用人单位。原劳动合同中，除了用人单位发生了改变之外，其他内容都无须发生改变。当然，分立后的数个公司，各自承继分立前公司的哪些劳动合同，在公司分立时，应当做出相应的约定，在约定的过程中，应当吸纳劳动者的参与，以确保劳动者的权益得到最大程度的维护。此外，如果因为公司的合并、分立，使劳动者的工作岗位、工作地点发生重大变更，导致劳动者丧失继续履行劳动合同的意愿，进而解除劳动合同，从法理上看，劳动者不应当丧失经济补偿的请求权。