劳动合同的订立方法和适用法律

一、劳动合同订立的时点

(一)劳动合同的订立时点与劳动关系的确立时点

我国《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。这就意味着，用人单位与劳动者之间是否存在法律认可的劳动关系，以及劳动关系从何时开始起算，与是否签订劳动合同以及何时签订劳动合同都没有直接必然的联系。但是，与劳动者订立书面劳动合同，是《劳动合同法》对用人单位提出的强制性要求。因此，对于用人单位而言，必须选择合适的时点、采用合法的形式，与劳动者订立书面劳动合同。否则，用人单位将面临不利的法律后果。

劳动合同订立的时点，涉及用人单位对于应当何时与特定劳动者订立书面劳动合同的选择。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同，可以是实际用工之前，也可以是实际用工之日起1个月内。

相关法规

《劳动合同法》

第10条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

所谓“用工之日”，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动并被用人单位所受领的时间，通常以劳动者的入职报到为准。如果用人单位未能在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，不仅会影响用人单位与劳动者之间劳动关系的认定，用人单位还将承担相应的法律责任。

相关法规

《劳动合同法》

第82条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

(二)劳动合同的订立时点与试用期的关系处理

在实践中，许多用人单位习惯于试用期满再与劳动者签订书面劳动合同，这样是否符合《劳动合同法》的规定呢?

典型案例

小张被公司录用，公司向小张声明先试用3个月，是否签订劳动合同待试用期满后看小张的表现再说。小张3个月试用期满的最后一天，接到公司通知，公司以小张在试用期内业绩不好不符合录用条件为由，解除与小张之间的劳动关系。小张将公司诉至法院。法院认为公司违反了自用工之日起1个月内与劳动者签订书面劳动合同的规定，根据《劳动合同法》的相关规定，自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，因此，判决公司额外支付小张2个月的工资作为补偿。

上述案例中，正是由于用人单位对于劳动合同订立时点的认识不足，导致其败诉。在实践中，许多用人单位想当然地认为，试用期的存在就是为了让用人单位有足够的时间来决定是否与劳动者签订书面劳动合同。试用期限届满，如果用人单位认为劳动者不具备相应的工作能力，则可以当然地拒绝与劳动者签订书面劳动合同，而如果用人单位对劳动者的工作能力感到满意，则再与劳动者签订书面劳动合同。殊不知，上述认识是完全错误的。

根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位必须自用工之日起1个月内与劳动者签订书面劳动合同，这是一个强制性的规定，与试用期的有无以及试用期是否届满都不存在任何关系。其实，如果用人单位想要与劳动者约定试用期，以考核劳动者是否能够胜任相关工作岗位，完全可以在劳动合同中约定试用期条款。如果在试用期内，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件的，可以即时解除劳动合同，且无需给付经济补偿。也就是说，在试用期限届满前，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，只要用人单位经过试用能证明劳动者不符合录用条件，不想与劳动者维持劳动关系而要解除合同，也不会有任何额外的限制和经济上的损失。相反，如果用人单位错误决策，打算待试用期限届满再与劳动者签订书面劳动合同，则用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

在上述案例中，如果公司在小张上班后1个月之内与小张签订一份书面劳动合同，完全可以在合同中约定试用期条款(如果劳动合同期限在3年以上，就可以将试用期约定为3个月)。在3个月试用期限届满前一天，如果公司以小张在试用期内业绩不好不符合录用条件为由，解除与小张之间的劳动关系，不受任何限制，且无须支付任何补偿。

二、劳动合同的形式选择

根据我国《劳动合同法》的规定，劳动合同须具备书面形式。但是，究竟用人单位与劳动者之间的哪些书面文本可以作为合法的劳动合同形式呢?

(一)录用通知不能等同于书面劳动合同

典型案例

小王通过了公司的招聘考试，接到公司的书面录用通知，通知上注明了小王到公司报到的时间、部门以及被录用的岗位，并标明公司与员工之间的劳动合同一年一签。小王如期到公司报到上班。一年期限届满，公司通知小王劳动合同终止，并不再与其签订劳动合同，公司依法向小王支付了1个月的工资作为经济补偿。小王认为公司未与其签订书面劳动合同，遂要求公司根据《劳动合同法》的相关规定，额外向自己支付11个月的工资。而公司却认为当初寄送给小王的书面录用通知就是与小王之间的书面劳动合同。双方发生争议，提交劳动争议仲裁。仲裁庭认为，公司的录用通知不具有书面劳动合同的性质，因而判决公司应向小王额外支付11个月的工资。

许多用人单位误将发给劳动者的录用通知等书面文件当作书面劳动合同，待劳动者持录用通知报到上班后，不再与劳动者签订书面劳动合同，这是一种错误的认识。

按照《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下条款:①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;③劳动合同期限;④工作内容和工作地点;⑤工作时间和休息休假;⑥劳动报酬;⑦社会保险;⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护;⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。而用人单位寄发给劳动者的录用通知尽管也具备书面形式，但一般不会包括诸如用人单位法定代表人或主要负责人姓名、劳动者身份证件号码、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护等劳动合同必备条款，且一般没有劳动者的签字，只是用人单位单方面发出的通知，不具备合同性质，更不能构成书面劳动合同。

因此，用人单位向劳动者发出了书面录用通知并不等同于与劳动者签订了书面劳动合同，自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在上述案例中，如果用人单位在小王到公司报到上班后一个月之内与小王签订一份期限为1年的书面劳动合同，则1年期限届满，劳动合同终止，公司除依法支付1个月的工资作为经济补偿之外，无须再给付其他补偿。事实上，公司依法在规定的期限内与劳动者签订书面劳动合同，不仅不会给公司带来成本的增加，反而防范了法律风险。

(二)三方协议不能等同于书面劳动合同

典型案例

2013年3月，A公司赴高校举行校园招聘，与某校大四学生李某签订了三方就业协议。三方就业协议上，载明了就业岗位，也载明了劳动合同一年一签。A公司与李某所在的高校都在三方就业协议上盖了章，李某本人也签了字。2013年6月，李某在办理了毕业离校手续后，来到A公司报到并正式开始上班。2014年6月，A公司通知李某劳动合同期限届满，并提出不再续签。李某认为公司未与其签订书面劳动合同，遂要求公司根据《劳动合同法》的相关规定，额外向自己支付11个月的工资。而A公司却认为当初的三方协议就是与李某之间的书面劳动合同。双方为此发生争议。

用人单位在招聘应届大中专毕业生时，应当明确，三方就业协议在法律上不能等同于书面劳动合同。

三方就业协议，是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，是为明确毕业生、用人单位、毕业生所在学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务，经协商签订的协议。协议书也是学校派遣毕业生的依据，在学生毕业离校前，学校将根据协议书的内容开具毕业生就业报到证和户口迁移证，同时转递学生档案。如果毕业生未签订就业协议书，学校将把其关系和档案转递回原籍。每位毕业生各拥有唯一编号协议书，实行编号管理。

相关法规

《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》

第24条　经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。

很明显，三方就业协议是教育系统为了对高校毕业生进行就业管理而采取的一种特殊手段，带有强烈的行政管理色彩。我们且不论三方就业协议这种颇具“中国特色”的协议是否具有必要性与合理性，单就其法律性质展开分析:

(1)教育部作为高校的主管机构，其颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》只能对高校产生约束力，毕业生和用人单位即使不参与签署三方协议，也不影响他们在毕业生毕业后订立劳动合同。对于毕业生而言，未签订三方协议，其后果无非是学校将把其关系和档案转递回原籍而已。(www.xing528.com)

(2)三方协议书与劳动合同在主体、内容和功能上都具有根本的不同。①签约的主体不同。劳动合同的签约主体是用人单位与具有劳动权利能力和行为能力的劳动者双方;而三方协议书的签约主体有三方，即用人单位、即将毕业的毕业生和学校。②协议的内容不同。三方协议书仅表明毕业生和用人单位在学校的见证下对于就业意向达成一致，通常不涉及劳动合同所必须的有关劳动者的工作内容、劳动纪律、劳动待遇、劳动保护等具体内容。③功能不同。三方协议书的功能主要是作为学校制定就业计划和派遣的依据;而劳动合同的功能则是确定用人单位与劳动者各自的权利义务。

因此，三方协议书本质上不同于劳动合同，对于协议书的三方当事人各有不同的法律意义:对于学校而言，三方协议书是其对毕业生就业工作进行管理的一个环节，是制定就业计划和派遣的依据;对于用人单位和毕业生而言，其仅仅是签订劳动合同的意向书。

因此，对于用人单位而言，不论是否与毕业生签订了三方协议书，都应当自毕业生到单位报到后1个月之内与其签订书面劳动合同，否则将承担不利的法律后果。此外，如果签订了三方协议的用人单位事后不愿接受毕业生到该单位工作，或者毕业生事后不愿意到该单位报到，则视为对劳动合同意向书的违反，可以通过缔约过失责任来追究其法律责任。关于这个问题，本章第三节再做分析。

(三)对劳动合同期限届满且继续留用的员工应当重新签订或续订书面劳动合同

典型案例

2011年6月1日，小刘与公司签订了为期2年的书面劳动合同，至2013年5月31日劳动合同期满。劳动合同期满后，公司未通知小刘终止劳动合同，但也没有与小刘续订劳动合同，小刘在原工作岗位继续工作，公司也照常向小刘支付工资。6个月以后，小刘向公司提出签订书面劳动合同，并请求公司就未签订书面劳动合同向自己额外支付5个月的工资作为补偿。公司认为当初与小刘已经签订过书面劳动合同，虽然期限届满，但既然劳动关系还在延续，就视为是原劳动合同的延期，公司无须与小刘重新签订书面劳动合同，因而拒绝额外支付5个月工资。双方诉至劳动争议仲裁庭，仲裁庭支持了小刘的诉讼请求。

在实践中，许多用人单位与劳动者签订了书面劳动合同之后，不注重对劳动合同的管理，常常忽略了劳动合同已经到期的问题。在劳动合同期限届满后，用人单位继续留用劳动者，却没有及时与继续留用的员工重新签订或者续订书面劳动合同，而是想当然地认为原来的劳动合同自动延期、继续有效，这样的认识是错误的，这是因为:

(1)尽管在劳动者继续留用的情况下，其岗位、工资可能未发生任何变化，看似是双方在事实上对于沿用原劳动合同的认可，但原劳动合同是固定期限劳动合同，合同期限是这类劳动合同中最重要的内容之一，而合同期限是难以沿用的。以本案为例，原来的劳动合同期限是2年，如果到期后想当然地视为延期，则究竟延期多久?是1年?还是2年?或者无固定期限?这样就使得劳动关系在期限上处于一种不确定的状态。而我们知道，《劳动合同法》之所以强调书面劳动合同，就是希望通过书面劳动合同将劳动关系的内容确定下来。而这种想当然的延期，显然无法达到明确劳动关系内容的效果，也就很难得到支持。

(2)从劳动合同理论上来看，固定期限的劳动合同期限届满，其效力终止，双方劳动关系解除。其后，劳动者在原岗位继续提供劳动，用人单位也没有提出异议，则双方自原劳动合同期满后的用工第一日起，建立了新的劳动关系。按照《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当自用工之日起1个月内签订书面劳动合同，自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

因此，用人单位为了防范法律风险，应当关注对于劳动合同的管理。尤其是对于固定期限劳动合同，在期限届满并打算继续留用劳动者的情况下，应当及时与劳动者重新签订或者续订书面劳动合同。

三、劳动合同的类型选择

《劳动合同法》将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在实践中，用人单位通常以固定期限劳动合同为常态，以无固定期限劳动合同为例外，以完成特定工作任务为期限的劳动合同为补充。

(一)固定期限劳动合同

除了特定岗位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同之外，用人单位与劳动者签订的第一份合同，通常是固定期限劳动合同，期限的长短由双方共同约定。

许多用人单位为确保自己用工的灵活性，倾向于与劳动者签订较短期限的固定期限劳动合同，甚至要求“一年一签”，这对用人单位而言，其实并非明智的选择。因为，按照《劳动合同法》的规定，与同一个劳动者连续两次签订固定期限劳动合同后再续签合同的，就应当签订无固定期限劳动合同了，如果不想再续签合同，则应当依法向劳动者支付经济补偿金。

因此，对于用人单位而言，如果想要确保自己在用工方面的灵活性，更为合适的策略应是:与初次签订劳动合同的劳动者签订一个较短期限的劳动合同(如1年)，或者可以签订一个较长期限的劳动合同(如3年)但同时约定一个较长的试用期(最长不得超过6个月)。这样，能充分利用试用期，对初次录用的劳动者的工作能力和工作态度进行考察，如果确实难以胜任，还可以在试用期内解除合同，避免法律上的风险。在第一个固定合同期限届满后，如果要续签合同，可以签订一个更长期限的劳动合同(如3～5年)，再次续签时，则按照法律规定，签订无固定期限劳动合同。

(二)无固定期限劳动合同

当前，我国《劳动合同法》鼓励和引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，一方面是为了给劳动者心理上的安全感，更好地保护劳动者的权益;另一方面也是为了构建和谐稳定的劳动关系，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，增强员工对用人单位的认同感，提高劳动积极性，促进用人单位的长远发展。

无固定期限劳动合同可以是用人单位与劳动者自由签订的，也可能是根据《劳动合同法》的规定在特定情况下必须采用的一种合同类型。

相关法规

《劳动合同法》

第14条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

(三)连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

无固定期限劳动合同，并不意味着用人单位不能解除劳动合同。事实上，无固定期限劳动合同，相对于固定期限劳动合同而言，其差别仅仅在于:固定期限劳动合同期限届满时合同自动终止，劳动关系解除;而无固定期限劳动合同则不存在期满合同自动终止的问题。但如果出现了法定的合同解除条件，用人单位履行相应的程序，同样可以主张解除无固定期限劳动合同。

当然，对于用人单位而言，无固定期限劳动合同的刚性确实强于固定期限劳动合同。为了防止部分劳动者在签订了无固定期限劳动合同后丧失竞争意识，用人单位对于无固定期限劳动合同的管理可以更加侧重于绩效考核，通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的劳动者，依据法律法规和用人单位的规章制度，予以调岗调职，经过法定程序后，甚至可以解除劳动合同。^[1]

(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

法律之所以允许以完成一定工作任务为期限的劳动合同存在，是因为在签订某些劳动合同时，用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间。因此，只能将该工作任务的结束之日作为劳动合同的终止之日。

在实践中，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的场合主要包括:①单项工作(如具体开发某项技术等) ;②可按项目承包的工作(如某个工程的建设施工等) ;③因需临时用工的工作(如临时雇佣工人促销空调等) ;④其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

由于我国《劳动合同法》目前仅规定与同一个劳动者连续2次签订固定期限劳动合同后再续签合同的，应当签订无固定期限劳动合同，而没有对以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满后的续签作出任何规定。因此，在实践中，一些用人单位利用签订2次以上以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者一次是固定期限劳动合同、一次是以完成一定工作任务为期限劳动合同，来规避连续订立2次固定期限劳动合同后续签应当订立无固定期限劳动合同的规定。但是，从《劳动合同法》的立法规定来看，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不可任意适用。只有在任务明确的情况下，才可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，否则，一旦损害到劳动者的权益，用人单位将面临不利的法律后果。

此外，尽管我国《劳动合同法》第46条第5项在规定劳动合同终止需支付经济补偿时，仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但《劳动合同法实施条例》第22条对此进行了弥补，因此，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位仍然应当向劳动者支付经济补偿。

相关法规

《劳动合同法实施条例》

第22条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第47条的规定向劳动者支付经济补偿。