第三，由于《劳动法》将“用人单位”界定为“境内的企业、个体经济组织”，而没有对于“企业、个体经济组织”加以区别或给予任何限制，使得所有的这类经济组织都被纳入到了《劳动法》的调整范围，而且无差别地适用《劳动法》的所有规定。而事实上，许多小规模的经济组织在力量对比方面与其所雇佣的劳动者之间差异并没有达到悬殊的程度，根本不具备承担劳动法义务与责任的能力。比如，按照现行《劳动法》及其司法解释的规定，“用人单位”中的“个体经济组织”是指“雇工在7人以下的个体工商户”，这就意味着，一个小规模的个体工商户，哪怕只雇佣了1名劳动者，也必须按照劳动法的规定承担起“用人单位”的全部劳动法义务与责任，包括为这名劳动者(如果是女性)提供不少于90天的产假以及提供带薪年休假。而事实上，很可能这个个体工商户的户主每天从早到晚都与这名劳动者共同劳动、从事着完全相同的工作，自己从经营中所获取的收入与支付给这名劳动者的工资并没有太大的差距。在这种情况下，让他承担上述《劳动法》所规定的义务，显然缺乏合理性，甚至根本就不具备经济上的可能性。正是由于现行《劳动法》强行将这类经济组织纳入劳动法的调整范围之内，无差别地承担对“用人单位”所规定的全部义务与责任，造成了我国当前事实上普遍存在的对于《劳动法》的“有法不依”与“执法不严”。而且，由于劳动保障监察部门力量不足，手段软弱，对违法行为查处不力，许多地方仅能对投诉举报的案件进行查处，没有建立有效的防范机制;对已经查处的案件惩处力度不够，根本达不到震慑违法用人单位的目的。而执法不严在事实上导致守法用人单位在市场竞争中较之于违法用人单位处于不利的地位，反过来刺激守法用人单位的违法倾向，导致恶性循环。
第四，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都简单地将抽象的“用人单位”作为劳动关系中与“劳动者”相对应的唯一主体。但是，在实际的法律关系当中，真正行使“用人单位”权利、决定劳动关系的具体内容、向劳动者发出工作指令、主宰劳动者升迁任免等重大事项的，并不是抽象的“单位”，而是在这些“单位”中担负着人事任免权和管理决策权的法定代表人、经理和特定的高级管理人员。虽然这些人与“用人单位”在法律上是彼此独立的主体，但在劳动关系的运行过程当中，确实是代表着“用人单位”并作为与劳动者相对应的主体而出现的。这些人在劳动关系中究竟扮演着怎样的角色?如果将他们看作与劳动者相对应的主体，课以保护劳动者权益的责任，则我国劳动立法当中与“劳动者”相对应的主体只有“用人单位”，而他们显然不应当属于“用人单位”;如果将他们看作是劳动关系当中的劳动者，享受劳动法的保护，则与国际通行的将这些主体认定为“雇主”的立法通例相违背，更何况这些主体在劳动关系的运行过程当中确实行使着属于“用人单位”的指挥命令权。对于这些主体，如何认定其在劳动法上的地位，是我国当前的劳动法实践当中亟待解决的问题。
第五，由于《劳动法》缺乏对于其保护对象“劳动者”的界定，在那些根据《劳动法》的规定被认定为合格的“用人单位”内部，究竟哪些人员构成“与之形成劳动关系的劳动者”或者“与之建立劳动合同关系的劳动者”，从而受到《劳动法》保护，也处于一种不明确的状态。尽管在理论上一般都强调“用人单位招用劳动者为其成员”并在“用人单位的管理下提供劳动”，也即劳动法所保护的劳动者应当具有用人单位的“成员”身份并接受用人单位的“管理”，但关于“成员”身份的特征究竟是什么以及怎样衡量“成员”身份的有无，怎样判断其是否接受“管理”，判断的标准是什么，都没有作出进一步的规定，因此仍然无法在实质上解决“劳动者”的认定问题。在技术、观念、生产经营模式、社会生活方式都正在发生着深刻变革的今天，许多就业形式中的劳动者在工作时间、工作地点、工作方式以及报酬的决定方面都拥有了极大的自主性与灵活性，他们是否还算是用人单位的“成员”并能够被认定为是在“用人单位的管理下”提供劳动的劳动者呢?
第六，缺乏对新型就业形式的专门规定，而原有的劳动立法又缺乏应有的灵活性，导致现实生活中大量涌现出的在新型就业形式下发生的劳动关系难以得到劳动法的调整，而那些在新型就业形式下就业的劳动者往往又是亟需劳动法保护的弱势劳动者。
二、理论主张之审视
(一)关于劳动关系与雇佣关系相互间关系的理论主张及其审视
我国劳动法将劳动法的调整对象界定为“劳动关系”，将“劳动关系”的发生基础界定为“劳动合同”，而“劳动关系”究竟是何种性质的社会关系，“劳动合同”究竟是何种类型的合同，与民法上的“雇佣关系”和“雇佣契约”究竟存在着何种区别与联系，关于这个问题，我国理论界的观点大致可以分为以下几种:
1.雇佣关系与劳动关系相互独立说
该说认为，劳动合同受劳动法调整，基本上属于公法范畴，雇佣合同由民法调整，属于私法范畴，二者在性质上有较大差别。雇佣合同的当事人法律地位平等，双方不存在组织领导关系、管理与被管理关系，而劳动合同生效后，一方与另一方发生组织领导关系、管理与被管理的关系;雇佣合同中受雇佣人的报酬由双方按等价有偿原则协商而定，而劳动合同一般是依按劳分配原则决定;雇佣合同的标的是劳务本身，而劳动合同的标的是劳动者的劳动，即工作过程本身。[4]
该说存在着许多显而易见的问题:其一，彻底否认了劳动合同与劳动关系的私法属性，这与世界各国的劳动法均允许劳动合同的双方当事人在劳动基准法所规定的标准之上对劳动合同的内容作出自由约定的现实状况不符。其二，人为否认了劳动合同与雇佣合同在内容上的同质性——劳动与报酬的交换，为二者设置的区分标准根本不具备可操作性:无论是劳动合同还是雇佣合同，劳动的提供者都须服从劳动的受领者所发出的指示命令，根本无法抽象地以“组织领导关系”、“管理与被管理关系”的有无来区分劳动合同与雇佣合同;无论是劳动合同还是雇佣合同，其报酬的确定都是由双方当事人约定的，根本不可能区分是“等价有偿”还是“按劳分配”;而以合同标的究竟是“劳务”还是“劳动者的劳动”来区分雇佣关系与劳动关系，更加缺乏可行性，因为“劳务”与“劳动者的劳动”本来就无法区分开来。因此，这种认为雇佣关系与劳动关系相互独立的观点已经越来越缺乏支持者。
2.雇佣关系是特殊的劳动关系说
该说认为，劳动关系是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系，其基本特征是两个“兼容性”:①劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征;②劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。而雇佣关系完全具有劳动关系的上述基本特征:①雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主与雇工，而一般的民事关系并无此要求;②雇佣关系为当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等性，在雇佣关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具有隶属性;③雇佣双方关系为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格的对价关系，故具有财产性，而劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。因此，雇佣关系完全具有劳动关系的基本特征，在本质上不属于民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系，作为劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。而雇佣合同与劳动合同应属于同一范畴的合同类型，它只不过是劳动合同的一种简单、初级的特别形态(简易劳动合同)而已。所以，雇佣合同更适宜与劳动合同一起纳入我国《劳动法》的调整范围。[5]
该说对于作为劳动法调整对象的“劳动关系”的基本特征即两个“兼容性”的概括应当说是非常准确的，但因此就将同样具有两个“兼容性”的雇佣关系认定为劳动关系的一种，并认为其“在本质上不属于民事关系”则是缺乏合理性的:
(1)具有两个“兼容性”本来就不意味着劳动关系或雇佣关系在性质上不属于民事关系。民事关系固然是平等主体间的社会关系，但劳动关系中劳动者之于用人单位、雇佣关系中雇员之于雇主的隶属性，源于劳动过程中不可或缺的指挥与服从，并没有否认双方当事人在法律人格上所具有的平等性。而且在许多以劳务的提供为标的的民事关系中，实际上也都不同程度地存在着类似的指挥与服从，且它们并不会因此而丧失民事关系的基本属性。
(2)从雇佣关系与劳动关系在历史上产生的先后顺序来看，也不可能将雇佣关系认定为特殊的劳动关系。雇佣关系早在奴隶社会和封建社会就已经存在，直到资本主义社会才得以大规模出现，并作为平等主体间的契约关系纳入资本主义民法的调整范围，而当时根本不存在劳动法，更不存在劳动法的调整对象“劳动关系”。因此，雇佣关系不可能是劳动关系的一种形态。
需要强调的是，在讨论有关雇佣关系与劳动关系之间究竟具有何种关系的时候，首先要明确究竟在何种层面上使用“劳动关系”这个概念。因为“劳动关系”可以有两种不同层面的理解:其一，从社会关系的角度理解为劳动过程中发生的社会关系，则无论采取何种劳动方式，只要劳动过程涉及两个或两个以上的主体，就都会发生特定的劳动关系。如果从这个角度来理解“劳动关系”，那么所谓雇佣关系，作为雇佣劳动中发生的劳动关系(即雇佣劳动关系的简称)，当然是劳动关系中的一种。其二，从劳动法调整对象的角度理解，则正如上文所述，雇佣关系不可能是劳动关系的一种形态。
3.劳动关系是具有从属性的雇佣关系说
该说认为劳动关系在本质上与雇佣关系同质，都是劳动与报酬的交换关系，劳动关系是雇佣关系当中的一种，即具有从属性的雇佣关系。该说在当前我国法学界占据统治地位，主要源自对日本及我国台湾地区相关学说的借鉴。我国台湾学者史尚宽先生早在20世纪60年代就已经提出:“劳动法上之劳动契约谓当事人一方对于他方存在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。受雇人称为劳动者或者劳动收取人，雇佣人称为雇方或劳动授与人，其特色在于为特殊的从属关系，其劳动较之其他劳务给付契约，在于高度服从雇方之情形下行之。”[6]此后，我国学者进一步借鉴日本、德国法学界的理论从“人格上的从属性”和“经济上的从属性”两个方面对该说进行了扩展，认为劳动关系与雇佣关系的差异在于，劳动关系中的劳动者较之用人单位具有“人格上的从属性”与“经济上的从属性”，而雇佣关系中的雇员较之雇主则不具有上述两种从属性，并以此将劳动关系与雇佣关系区分开来。[7]
该说关于劳动关系与雇佣关系同质的观点，毫无疑问是正确的。从劳动法产生和发展的历史来看，劳动法无疑是雇佣关系发展到产业化阶段之后针对产业雇佣关系而出现的，而这种受到劳动法调整的雇佣关系就是今天所谓的劳动关系。因此，劳动关系在本质上是雇佣关系的一种。但是，作为劳动法调整对象的劳动关系究竟是何种类型的雇佣关系，“人格上的从属性”与“经济上的从属性”究竟是不是将劳动关系这种特殊的雇佣关系与普通雇佣关系区分开来的标准，仍然值得商榷。
事实上，无论学者们如何细化对于“人格上的从属性”与“经济上的从属性”的认定标准，都很难在现实生活中将受劳动法调整的劳动关系与不受劳动法调整的普通雇佣关系区分开来。因为所谓的“人格上的从属性”，主要体现为劳动者服从于用人单位制定的工作规则，在劳动过程中关于工作任务、工作方式等内容的变更所作出的临时指示，接受用人单位的监督、检查以及惩戒。但问题在于，即使是在那些最典型的不受劳动法调整的普通雇佣关系当中，雇工对于雇主往往也具有类似的“人格上的从属性”，如保姆之于雇主。而所谓“经济上的从属性”，主要体现为劳动者为获取工资而提供劳动，生产工具属用人单位所有，原料由用人单位供应，用人单位对生产所必备的组织、结构、设备，享有充分支配、管理权。同样的，其实任何雇佣关系中的雇员对于雇主都具有上述“经济上的从属性”。
因此，本书认为，尽管劳动法所调整的劳动关系与雇佣关系同质，且属于雇佣关系中的一种，但并非“具有从属性”的雇佣关系。事实上，从属性是任何雇佣关系都具有的特征，而非区分劳动关系与雇佣关系的标准。
(二)关于劳动关系主体认定的理论主张及其审视
劳动法的立法目的在于保护劳动关系中劳动者的利益，而实现这一目的的方式主要是通过为劳动关系中与劳动者相对应的另一方主体“用人单位”设置基本的义务与责任。因此，劳动法适用的一个重要问题就是确定劳动关系的主体，从而确定谁是劳动法上的权利主体，谁是义务主体。在有关劳动关系主体的研究过程当中，一些学者借鉴民法关于民事主体资格体系的构建，试图在劳动法中构建劳动关系主体资格体系，以此来解决劳动关系主体的认定问题，进而在这一基础上来认定劳动关系。这种思路对于劳动法是否适用呢?
在民法上，民事主体资格包括法律赋予民事主体的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是依法享有民事权利并承担民事义务的资格，民事行为能力是民事主体以自己的行为取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的资格。民法平等地赋予自然人以权利能力，但对于其行为能力则基于年龄、精神状态等因素作出了不同限制。对于自然人之外的其他民事主体，民法则对于其权利能力和行为能力作出了不同的限制。民法之所以要对民事主体的权利能力加以规定，是为了确定不同民事主体可以享有的权利范围;民法之所以要对民事主体的行为能力加以规定，是为了将那些不具备充分意思能力和责任承担能力的主体排除在特定民事法律关系之外，一方面确保其相对人的利益，另一方面也使得行为人无须就与自身行为能力不相符的行为承担法律责任，进而维护行为人自己的利益。但是，当某一民事主体从事了与其行为能力不相符的行为并给其他主体造成损害时，民法有相应的责任追究机制，如责令无民事行为能力人或限制行为能力人的监护人承担相应的赔偿责任等。总的来说，民法设置行为能力的目的在很大程度上是为了相对人的利益。
那么，劳动法如果也设置了相应的劳动关系主体资格，会有怎样的后果呢?
我国学者仿照民事权利能力和民事行为能力，为劳动关系主体设置的主体资格体系包括用人权利能力和用人行为能力，劳动权利能力和劳动行为能力。所谓用人权利能力，即用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人权利能力的有无，取决于以下因素:①职工编制和招工指标，这是从使用职工的角度限制用人权利能力的重要因素;②职工录用基本条件，这是从使用什么职工的角度限制用工权利能力的主要因素;③工资总额和最低工资标准，这是从分配劳动报酬数量的角度限制用人权利能力的主要因素;④法定工作时间和劳动安全卫生标准，这是从如何使用劳动力的角度限制用人权利能力的主要因素;⑤社会责任，这是从实现社会目标的角度限制用人权利能力的主要因素。所谓用人行为能力，即用人单位依法能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的资格。用人行为能力的有无，取决于以下因素:①财产因素，用人单位只有具备一定的归自己独立支配的财产，才能够使用劳动力并维持劳动力再生产;②技术因素，用人单位占有的生产资料只有与一定的技术因素相结合，才可能构成符合法定要求的劳动条件;③组织因素，用人单位只有形成一定的组织机构，才能将劳动力在一定分工和协作的条件下与生产资料相结合，因而要求用人单位具有一套合法的劳动组织机构和劳动规则。[8]
设置用人权利能力和用人行为能力的初衷无疑是好的，为用人单位设置一个较高的门槛，将不具备用人权利能力和用人行为能力的主体排除在用人单位的范畴之外，使那些不规范的经济组织无权用人，从而保证劳动者都能受到充分的保护。
但是问题在于，用人资格真的是劳动法可以规定的吗?从企业法的角度，这本应当是企业应有的自主权;从民法的角度，如果自然人愿意与一个企业缔结契约提供劳动，则劳动法似乎也无权干预。当然，劳动法并不调整所有的雇佣关系，一个经济组织从民法的角度雇佣他人为自己提供劳动，而他们之间的关系未必要由劳动法来加以调整。但问题在于，劳动法是否要对某种雇佣关系加以调整，是单方面取决于雇主吗?
本书在第一章通过对劳动法产生和发展的历史回顾已经得出结论，劳动法干预某些雇佣关系的根本原因在于，这些雇佣关系当中的雇佣双方在现实生活中处于不平等的状态，劳动者无法就劳动关系内容与雇主进行平等协商。那么，一个企业，仅仅是因为劳动安全卫生方面没有达到一定的标准或者没有办理合法的登记就被认定为不具备用人权利能力，从而不是合格的劳动法主体，无权缔结劳动合同，不受劳动法调整，那么，被雇佣的劳动者的利益又如何保护呢?劳动安全卫生方面的不达标或者没有办理合法的登记，并不意味着这个企业与其雇佣的雇员在经济地位上处于平等，更不意味着这个企业的雇员不需要劳动法的保护。如果说不具备相应行为能力的自然人尚有其监护人来承担法律责任，那么不具备用人权利能力和用人行为能力的经济组织却没有一个能够代其承担法律责任的合格主体，即使想要追究该经济组织负责人的法律责任，该负责人也不可能是具备用人权利能力和用人行为能力的主体，同样不能适用劳动法，至多只能依据民法追究其法律责任。但是，对于被雇佣的劳动者来说，民法对其保护的力度显然不能与劳动法保护的力度相比。因此，设置用人权利能力和用人行为能力的直接后果是，使那些在某一方面存在瑕疵的经济组织因为不具备所谓的用人资格，反而可以不用承担劳动法所规定的义务与责任，使其非法雇佣的劳动者丧失获得劳动法保护的机会。由于劳动法对用人单位所规定的义务与责任最终都会转化成经营成本，而只要在某一方面不具备用人权利能力和行为能力的规定就可以规避劳动法上的义务与责任，从而降低自己的经营成本。趋利的本性会使得许多用人单位有意造成用人资格的瑕疵，以逃避法律义务与责任，最终对劳动法的适用带来严重的威胁。
此外，学者们还相应为劳动者设置了类似的劳动权利能力和劳动行为能力，从户籍(户籍的性质和户籍的区域)、职数(允许公民同时从事职业的数目)、制裁(因违法和违纪而受到的制裁中含有限制劳动权利能力的内容或后果)等方面对劳动权利能力作出限制，从年龄、健康、智力、行为自由几个方面对劳动者的行为能力作出了限制。[9]这些不同的标准设置的初衷各有不同，例如，职数与制裁对于劳动权利能力的限制，是为了将那些依法在一定程度上和一定领域内就业受到限制的人排除在劳动者的范畴之外，但是问题在于，如果一个自然人真的违反了职数与制裁的限制，从事了他本不应当从事的工作，在劳动的过程当中，他就真的不应当受到劳动法的保护了吗?劳动法就真的不需要保障他的劳动安全，真的不需要确保他获得劳动收入吗?本书认为，即使是在职数与制裁方面违背了法律的相关规定，劳动法仍要保护劳动者的劳动权利，但其他的部门法可以依法追究相应的法律责任，如责令赔偿、进行处罚等。又如，从年龄方面对劳动者的行为能力作出限制，很大程度上是为了将处于不适合从事劳动的年龄段的人排除在劳动者的范畴之外，使其无须从事其难以承受的劳动，有利于其身心健康。这其中主要指禁止使用童工。但问题在于，当一个企业非法雇佣了童工，劳动法能够因为劳动者主体不合格而简单认定童工不是劳动法所规定的劳动者，不能适用劳动法的保护吗?难道童工劳动所应当获得的收入不受到劳动法保护吗?童工相对于一般劳动者来说，更加处于弱势地位，而且多数情况下，一个没有达到就业年龄的儿童之所以成为童工，要么是因为生活窘迫，要么是受到胁迫，无论如何他们都比一般劳动者更加需要受到劳动法的保护以维护其合法权益。因此，劳动权利能力和劳动行为能力的设置，对于劳动法的适用和劳动者的保护所能够起到的作用也是值得商榷的。
因此，本书的观点是劳动法不宜效仿民法的民事主体资格体系试图构建所谓的劳动关系主体资格体系，否则，会极大地限制劳动法的适用范围，侵害劳动者尤其是那些最需要劳动法保护的劳动者的合法权益。
第二节 关于我国未来劳动立法之建议
一、明确劳动法调整对象的雇佣关系性质
(一)劳动法调整对象的雇佣关系属性在世界各国劳动法中的体现
从劳动法的产生和发展历程当中，我们清楚地看到，劳动法最早是针对产业雇佣关系中雇员与雇主之间谈判力对比的严重失衡，为保护雇员的利益而专门制定的，而劳动法的立法目的是通过为雇主设置基本的义务与责任而实现的。所谓产业雇佣关系，作为雇佣劳动方式运用于资本主义社会商品生产过程而发生的社会关系，本身并没有改变雇佣关系的本质特征——劳动与报酬的交换关系，唯一不同的是，在有关雇佣关系的建立以及雇佣关系内容的决定方面，雇员的谈判力显著弱于雇主。因此，劳动法的调整对象，在本质上具有雇佣关系的属性，是雇佣关系的一种，劳动法的保护对象或者说权利主体，是该种雇佣关系中的雇员，义务主体则是该种雇佣关系中的雇主。事实上，世界各国的劳动法，无论以何种名称来命名，都明确地表明了其调整对象的雇佣关系属性。
1802年英国颁布的《学徒健康与道德法》作为世界劳动法学界所公认的最早的劳动法，开宗明义地将其适用对象界定为“雇佣”了童工的生产棉、毛的工厂，阐明了其调整对象是工厂与童工之间的雇佣关系。[10]而于1999年颁布并于2003年修改的《雇佣关系法案》，作为英国当代劳动法体系中最重要的法律文件，更是清晰无误地表明劳动法调整对象的雇佣关系属性。[11]在美国，几乎所有最重要的劳动法律(如《国家劳资关系法》、《公平劳动标准法》)都明确将“雇员”和“雇主”分别作为适用对象，其调整对象的雇佣关系属性也不容置疑。[12]在法国，《劳动法典》在第二编有关“劳动合同”的规定中将劳动合同的当事人直接称为“雇主”与“受薪雇员”[13]。德国虽然没有劳动法典，但作为其劳动法体系当中最重要的法律渊源的《劳动法院法》、《劳动保护法》、《劳动安全法》等几部法律文件，也都直接将“雇主”与“雇员”作为其适用对象[14]。正如国际劳工大会在第九十一届会议上所作的报告《雇佣关系的范围》中所提到的那样:“雇佣关系已经证明是一个合理并且可靠的框架……大多数关于工人保护的国际劳工标准都以它为出发点，而国际劳工标准又是成员国国家劳动法的基础。”[15]也就是说，无论是劳动法出现的早期还是高度发达的今天，也无论是英美法系还是大陆法系，劳动法调整对象的雇佣关系属性都是不容置疑的。
(二)我国劳动法在调整对象的界定问题上回避雇佣关系的原因
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》分别将“劳动关系”和“订立和履行劳动合同的行为”作为其调整对象，并将适用主体界定为“用人单位”和“劳动者”。然而，“劳动关系”可以用来指代任何劳动过程中所发生的社会关系;“劳动者”涵盖了任何实际从事劳动的自然人;至于“用人单位”则更是我国劳动法“独创”的概念，难以将劳动过程中实际行使指挥权的主体纳入其中。这一切都使得我国劳动法的调整对象和适用主体始终处于一种不明确的状态，给劳动法的适用带来了困难。那么，我国劳动法为什么不采取国际上所通行的做法，认可其调整对象的雇佣关系属性，从而方便地将其适用主体界定为明晰的“雇主”与“雇员”呢?这个原因就在于长期以来，我国立法者将“雇佣关系”与资本主义制度、与“剥削”联系在一起，认为在我国这样一个社会主义国家里，根本不应该存在带有资本主义性质和剥削性质的雇佣关系。因此，在劳动法的制定过程中，有意选择了语焉不详的“劳动关系”，而回避“雇佣关系”这个概念。事实上，在我国，不仅是劳动法有意回避雇佣关系，甚至连民法也存在同样的问题，导致我国《合同法》就没有对雇佣合同作出规定。[16]
(三)超越观念的束缚:明确劳动法调整对象的雇佣关系性质
本书在第一章就详细论证了雇佣关系绝不是专属于资本主义社会，也并非必然具有剥削性;并以当代中国的现实情况为例，论证了雇佣关系仍在当代社会主义社会中占据着主导性的地位。因此，我国劳动法大可不必谈雇佣关系而色变，有意回避劳动法调整对象的雇佣关系属性。当然，由于以“劳动关系”作为劳动法的调整对象在我国已经深入人心，而且劳动法确实也并不调整所有的雇佣关系，因此本书支持未来在修改《劳动法》和《劳动合同法》时保留以“劳动关系”作为其调整对象，但主张在法律条文中明确“劳动关系”的雇佣关系属性，并将“劳动关系”的主体按照国际惯例界定为“雇主”和“雇员”。
二、建立劳动法所调整的雇佣关系及其主体的相互界定机制
劳动法所调整的“劳动关系”具有雇佣关系的属性，但劳动法并不调整所有的雇佣关系。这就意味着只有特定的雇佣关系才是劳动法的调整对象——劳动关系，也只有特定雇佣关系当中的雇主与雇员才能成为劳动关系的主体。那么，究竟哪些类型的雇佣关系受劳动法的调整成为劳动关系，哪些类型的雇主与雇员需要根据劳动法的规定承担义务、享有权利——实际上构成了劳动法适用的两个核心问题。
为解决上述劳动法适用的两个核心问题，从逻辑上看有两个途径:其一，先界定劳动关系，即确认劳动法所调整的雇佣关系，这些雇佣关系中的雇员成为劳动法的保护对象，雇主成为劳动法上的义务主体;其二，先确认劳动法要保护哪些类型的雇员以及要求哪些类型的雇主承担劳动法上的义务与责任，则这些雇主与雇员相互间的雇佣关系成为劳动法的调整对象即劳动关系。这两种思路在逻辑上都是没有问题的，但实际上第一种很难实现，因为雇佣关系总是发生在特定主体之间，而劳动法之所以选择部分雇佣关系进行调整，也完全是因为这类雇佣关系当中的雇主与雇员在现实处境中存在着巨大差异，因此，劳动法在界定其所调整的雇佣关系时，根本无法脱离对特定主体的界定。第二种思路表面上看是先界定主体再将特定主体间的雇佣关系界定为劳动关系，但实际上主体总是特定雇佣关系间的主体，作为劳动法适用对象的雇主与雇员，每一方都是作为另一方的“他方”而存在的，而这个所谓的“一方”与“他方”，实际上就是在特定雇佣关系中根据相对应的权利义务而相对存在着的。因此，界定主体的过程其实也根本无法脱离对主体间雇佣关系的界定。
所以，本书认为，劳动法所调整的雇佣关系及其主体的界定本来就不该是彼此独立的过程，劳动法应当有一套特有的调整对象及适用主体的界定机制，即劳动法所调整的雇佣关系及其主体的相互界定机制。
事实上，我国现行《劳动法》确实试图将其所调整的劳动关系和劳动法所适用的主体结合起来加以规定。《劳动法》第2条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。我国《劳动法》首先确定了劳动法适用的一方主体是“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)”，但没有直接对与用人单位处于对立地位的另一方主体加以界定，反而用是否“与之形成劳动关系”来确定劳动法适用的另一方主体——劳动者。而对于“劳动关系”的界定，实际上是通过“用人单位”和“劳动者”这两个主体概念间接实现的。这就是将劳动关系及其主体结合起来，在劳动关系中界定主体，在主体中界定劳动关系。当然，这并不是说我国《劳动法》有关调整对象和适用范围的规定是清晰的，只是说其思路本身是正确的。事实上，我国现行《劳动法》第2条的规定过于简单和模糊，既没有对劳动法所要调整的“劳动关系”的内涵加以规定，也缺乏对“劳动者”的界定，对于“用人单位”的规定，则单纯采取列举的形式，内涵不明确，外延也过于狭窄，这一系列缺陷都给我国《劳动法》的适用造成了极大的困难。
本书认为，未来我国在劳动法的修改和完善过程当中，应当保留将劳动关系及其主体结合起来加以规定的立法模式，建立起劳动法所调整的雇佣关系及其主体的相互界定机制。
(一)确定劳动法上的雇主资格:谁有资格以雇主身份签订劳动合同
劳动法是为保护特定雇佣关系中的雇员即劳动法上的“劳动者”而制定的，因此，有学者认为，劳动法应当首先确定其保护对象——劳动者。[17]但是，本书认为，劳动法应当先确定其义务主体——雇主，才可能将受雇于特定雇主的雇员界定为劳动法所要保护的劳动者，原因在于:
第一，劳动法选择特定“劳动者”加以保护，其根本原因不是基于其绝对的弱势地位而是基于其相对的弱势地位。这里所谓的“绝对的弱势地位”，是指一个主体在其所处的整个社会环境当中处于弱势地位;而“相对的弱势地位”，是指一个主体在某个具体的社会关系中处于弱势地位。劳动法选择特定“劳动者”加以保护，主要是因为其在具体的雇佣关系当中相对于雇主处于弱势，因此，要确定劳动法究竟保护哪些劳动者，首先要确定其受雇于何种雇主，即首先要界定劳动法上的雇主。
第二，劳动法对其所要保护的“劳动者”的保护，是通过强化雇主义务与雇主责任的方式实现的，因此，劳动法能够适用于某类特定的劳动者的前提，是其受雇于有能力承担雇主义务与雇主责任的雇主。事实上，许多被劳动法明确排除在保护范围之外的劳动者，较之于被劳动法纳入保护范围之内的劳动者，在社会上可能处于更加弱势的地位，更加需要法律的倾斜性保护。但是，由于这些劳动者或并不处于雇佣关系之中缺乏相对应的雇主，或受雇于没有能力承担劳动法所规定的雇主义务与雇主责任的雇主，无法通过劳动法对他们加以保护。但这并不意味着这些劳动者就不受法律保护，而是要受到劳动法以外的其他法律的保护，如社会保障法。[18]因此，只有先界定劳动法上的雇主，受雇于这些雇主的雇员才有可能成为劳动法的保护对象。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》以列举的形式将“企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位”不加任何区别与限制地作为劳动法上的“用人单位”加以规定，没有对上述“用人单位”是否具有承担劳动法上的雇主义务与雇主责任的能力加以考察，将一些在客观上难以承担守法成本的小规模雇主强行纳入劳动法上的雇主范围之内，既无法实现保护雇员的目的，又抑制了此类雇主的雇佣需求。
因此，本书认为，我国未来劳动法在修改与完善的过程当中，首先应当确定劳动法上的雇主资格，即哪些类型的雇主需要承担劳动法上的雇主义务与雇主责任。而在劳动法上的雇主资格认定方面，应当包括以下几个方面:①雇主是基于经营性或事业性目的而雇佣雇员的，其雇佣的宗旨在于从雇员提供的劳动中获取经营利润或者实现雇主自身从事这项事业所追求的价值，而不是单纯为了从雇员的劳动中获得某种服务;②雇主具备一定的财力，足以承担劳动法所规定的雇主义务和雇主责任，而且雇主为履行雇主义务和承担雇主责任而支出的费用能够被纳入雇主的经营成本或者从事此项事业的开支当中;③雇主一般不宜是自然人，而应是具备一定规模和一定组织形式的法人或非法人组织。具体说来，劳动法宜以雇佣人数为标准的雇佣规模或以营业额为标准的经营规模为标准，将达到一定雇佣规模或经营规模的企业、事业机构作为劳动法上的雇主。(www.xing528.com)
(二)界定劳动法所调整的雇佣关系:同时完成对劳动法上的雇员的界定
向具有劳动法上的雇主资格的主体提供劳务，并不意味着必然是以雇员身份提供劳务，因为，拥有劳动法上雇主资格的主体仍可以以其他身份参与到除雇佣关系之外的其他劳务关系当中，在这些劳务关系当中，其不具备雇主身份，而相应的劳务提供者也不具备雇员身份。即使具有劳动法上雇主资格的主体确实是以雇主身份与劳务提供者建立雇佣关系，从而使得劳务提供者具有雇员身份，也并不意味着该雇员必然要受到劳动法的保护，因为，劳动法只保护那些在雇佣关系中确实处于弱势地位的雇员。因此，对于那些向具有劳动法上的雇主资格的主体提供劳务的劳务提供者，如何确定其是否具有雇员身份，以及是否有资格成为劳动法所要保护的弱势雇员，就必须从劳务提供者与劳务受领者之间的关系入手加以判断。于是，劳动法实际上是在对其所调整的雇佣关系的界定过程中，同时完成对于劳动法所保护的雇员即劳动法上的“劳动者”的界定。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》都缺乏对于其调整对象“劳动关系”的界定，这样也就无法确认劳动法所保护的“劳动者”究竟有哪些。
本书认为，我国劳动法在未来修改与完善的过程当中，应当首先以劳务提供者对于劳务受领者所具有的“人格上的从属性”为主，以“经济上的从属性”为辅，将雇佣关系与其他劳务关系区分开来。然后，再考察以具有劳动法上的雇主资格的主体为雇主而发生的具体的雇佣关系当中，雇员是否较之雇主处于弱势从而需要受到劳动法的保护，具体说来:①劳动法应以概括性的方式制定灵活的有关“人格上的从属性”的认定标准，如果一个劳务提供者无权自由决定自己的工作时间、工作地点、工作方式、工作进度，在劳动过程中须服从他人制定的工作规则，听命于他人关于工作任务、方法的安排与指示，接受他人的检查与监督，并在违背他人制定的工作规则或发出的工作指示的情况下接受他人的惩戒，便可以判定其较之劳务受领者具有“人格上的从属性”，进而判定他们之间雇佣关系的存在，则该劳务受领者具有雇主身份，该劳务提供者具有雇员身份。②在此基础之上，再考察雇员在该雇佣关系中的处境，是否较之雇主处于弱势的地位，也就是以所谓的“去强势化”过程，以雇员所担任的职务、所获取的收入为标准，将那些在有关雇佣关系的建立与内容的确定方面具有足以与雇主相抗衡的谈判力的雇员排除在劳动法的保护范围之外。
三、制定顺应时代发展的灵活的雇员认定标准
(一)弱化雇员认定过程中对于“人格上的从属性”的依赖
随着科技的发展和雇佣劳动方式的变革，许多雇员在工作时间、地点、方式方面享有较高解程度的自主权，如果按照传统的标准来看，那么显然其所具有的“人格上的从属性”呈现出了弱化的趋势，但是否就意味着其丧失了雇员身份?事实上，工作地点不受雇主约束的“远程工作”完全是源于发达的网络通讯技术而出现的;工作时间上较少受雇主约束的“弹性工作制”主要建立在工作任务具有相对独立性和可分割性的基础上，并且在很大程度上是雇主基于节约加班费、提高工作效率等目的而倡导实施的;而工作方式上较少受到雇主约束的“创造性劳动”主要是源于工作任务的完成依赖于雇员所掌握的专业知识与专业技术，雇主在客观上难以对工作方式进行约束。显然，在工作时间、地点、方式方面享有了较高程度的自主权，与其说是雇员所具有的“人格上的从属性”呈现出了弱化趋势，不如说其“人格上的从属性”的表现形式发生了改变，而这一切并没有改变其雇员身份以及在雇佣关系中的弱势地位。
因此，我国劳动法在未来修改和完善的过程当中，应当顺应时代的发展，弱化在雇员认定过程中对于“人格上的从属性”的依赖，制定更为灵活的雇员认定标准。本书认为，爱尔兰的《判定个人的雇员或自营就业者地位的业务守则》和南非《雇员地位的假设》尤其值得借鉴与效仿。
(二)确认“事实优先原则”，在雇员身份的认定方面赋予雇主更多的责任
当前，由于市场竞争日益激烈，许多具有劳动法上雇主资格的雇主为了规避劳动法上的雇主义务与雇主责任，往往有意隐蔽雇佣关系，以“五花八门的、旨在造成独立工作假象的民事和商业合同”来掩盖雇佣关系，或者对已经存在的雇佣关系进行形式上的调整，从而使雇员身份的认定和劳动法的适用遇到困难。因此，我国劳动法在未来修改和完善过程中，应当确认“事实优先原则”，强调根据劳务提供者与劳务受领者之间在事实上所具有的关系而不是他们之间所订立的契约的类型，来判断是否存在雇佣关系，进而认定相关主体是否具有劳动法上的雇主或雇员身份。与此同时，劳动法还应当赋予那些具有劳动法上雇主资格的主体一项特别义务，即有义务明确那些向其提供劳务的主体是否具有雇员身份，也就是说，如果具有劳动法上雇主资格的主体错误地将雇佣关系作为其他劳务关系对待，并错误地将本应具有雇员身份的劳动者当作自营劳动者对待，则在司法机关或行政机关确认了劳动法上的雇佣关系及其雇员身份之后，该雇主除了在向雇员承担相应的劳动法上的雇主义务与责任之外，还应当受到有关行政机关的处罚。
四、确认“衍生的雇主”在劳动法上的法律地位
(一)“衍生的雇主”的劳动法界定
我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有采用国际上通行的“雇主”概念，而是将“用人单位”作为劳动关系中与“劳动者”相对应的主体加以规定。许多学者认为，“用人单位”这一概念“天然地将自然人排除在外”，人为地缩小了劳动法的调整范围，因此主张在未来劳动法的修改过程中代之以“雇主”概念。[19]本书也主张以“雇主”概念取代“用人单位”这一概念，但理由并不在于要将自然人雇主纳入劳动法的适用对象，而在于:其一，以“雇主”和“雇员”取代“用人单位”和“劳动者”，确认劳动法的调整对象“劳动关系”在本质上具有雇佣关系的属性，从而使得劳动法的调整对象更加明晰，更容易确认;其二，“用人单位”这一概念确实“天然地将自然人排除在外”，但其弊端并不在于缩小了劳动法的调整范围，而在于这一概念无法将在雇佣关系中实际行使雇主权力的“衍生的雇主”纳入其适用对象。[20]
“用人单位”这一概念只涉及与劳动者(劳动法上的雇员)签订劳动合同(劳动法上的雇佣契约)的合同当事人(雇佣契约中的雇主)，而没有涉及劳动关系(劳动法所调整的雇佣关系)运行过程中实际行使指挥命令权的自然人。事实上，正是这些自然人代表或代理行使着“用人单位”的权力，实现对劳动者的控制。因此，绝大多数国家的劳动法在对“雇主”这一概念进行界定的时候，都将实际行使雇主权力的董事、经理、管理着雇佣事务的高级管理人员作为“衍生的雇主”纳入其中。
我国《劳动法》和《劳动合同法》都缺乏对“衍生的雇主”的界定，导致董事、经理、管理着雇佣事务的高级管理人员在劳动法上的地位十分不明确。本书认为，我国劳动法在未来修改与完善过程当中，应当明确上述人员在劳动法上“衍生的雇主”地位，使劳动法在主体的认定方面更加明晰:其一，确认其“衍生的雇主”地位，意味着将其排除在劳动法所保护的雇员的范围之外;其二，确认其“衍生的雇主”地位，意味着其在劳动关系的运行过程中有权行使雇主权利。
(二)强化“衍生的雇主”在劳动法上的义务与责任
“用人单位”即劳动法所调整的雇佣关系中与雇员签订雇佣契约的雇主，在现实生活中通常表现为具备一定规模和一定组织形式的机构。而劳动关系在运行过程中，雇主的权利必须由具体的自然人来行使，这些自然人就是以董事、经理和管理着雇佣事务的高级管理人员为代表的“衍生的雇主”。比如，是否按时支付报酬、按规定支付加班费往往取决于经理的决定;是否在解雇前履行通知义务往往取决于担负着人事任免职责的高级管理人员的决定;至于雇佣契约中的雇主是否履行了尊重雇员人格尊严的义务，则几乎完全取决于“衍生的雇主”对待雇员的态度和方式等。因此，“衍生的雇主”作为雇佣契约中的雇主的受任人，如果有违反劳动法义务的行为，则视为雇佣契约中的雇主对劳动法义务的违反，雇佣契约中的雇主就应当根据劳动法的规定承担相应的法律责任。
但是，如果仅由雇佣契约中的雇主来承担劳动法上的雇主责任，就不足以对实际行使雇主权力的“衍生的雇主”形成威慑。因此，许多国家的劳动法都规定“衍生的雇主”需要为其代表或代理雇主所实施的有违劳动法义务的行为承担相应的法律责任。实际上，我国现行《劳动法》虽然没有关于“衍生的雇主”的界定，但对于“用人单位”违反特定劳动法义务的行为，也要对“责任人员”追究刑事责任，这里的“责任人员”其实往往就是“衍生的雇主”。但是，我国现行《劳动法》对于“责任人员”的追究，主要停留在发生了重大安全事故以及强迫劳动这两个方面[21]，对于当前我国普遍存在的“欠薪”现象[22]，却缺乏相应的“责任人员”追究机制。而我们知道，足额按时支付报酬作为雇佣关系中雇主的首要义务，其履行往往直接取决于“衍生的雇主”所作出的决策，如果此项义务的违反会导致“衍生的雇主”承担一定的个人责任，则必然能有效地遏制欠薪现象的发生，保护劳动者的合法权益。所以，我国劳动法在未来修改和完善过程中，在确认“衍生的雇主”的法律地位的同时，还应当强化其对于劳动法义务的履行，并建立起完善的对于“衍生的雇主”劳动法责任的追究机制。
五、对新型雇佣关系以及新型雇佣关系中的主体作出专门的制度安排
(一)完善对于“三角”雇佣关系的规制
我国《劳动合同法》已经对劳务派遣作出了专门调整，但是，仍有一个突出的问题有待进一步明确，即尽管派遣机构与实际用工单位可以以派遣协议的方式将对被派劳动者依劳动法应当履行的义务进行分配，但该派遣协议不应当具有对抗第三方即被派劳动者的法律效力。派遣机构作为与被派劳动者签订“劳动合同”的雇主，在实际用工单位未能按照约定履行雇主义务或者在约定不明时未能履行与劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务的情况下，派遣机构仍应当与实际用工单位一起对被派劳动者承担连带责任。在承担连带责任之后，派遣机构应当有权依据派遣协议向实际用工单位追偿。
此外，随着当前经营方式的日益复杂化，劳务派遣之外的许多雇佣关系当中，也存在着雇员在劳动过程中须听命于多个主体的现象，从而呈现出“三角”雇佣关系的态势，而无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，都缺乏对于劳务派遣之外的“三角”雇佣关系的调整。因此，对于劳务派遣之外的“三角”雇佣关系，如何认定劳动法上的雇主，如何将雇主义务与雇主责任在多个享有劳动指挥权的主体间进行分配，从而确保雇员在劳动法上的权利得以实现，是当前劳动法亟待解决的问题。
本书认为，既然此类“三角”雇佣关系中的雇主职能被两个或两个以上主体所分别行使，则雇主义务与雇主责任也应随之分解。在“三角”雇佣关系中享有决定性权力的雇主(主要是指在雇员的雇佣、解雇、升职、加薪等方面享有决定权的雇主)为“第一雇主”，享有一般事务性管理权的雇主(主要是指有权为雇员布置具体任务，在劳动过程中提出具体要求的雇主)为“第二雇主”。对于此类“三角”雇佣关系中的雇员而言，能否受到劳动法的保护，主要取决于“第一雇主”是否在劳动法的视野范围之内。但即使“第一雇主”并非劳动法上适格的雇主，只要“第二雇主”在劳动法的视野范围之内，则雇员也有可能在一定程度上受到劳动法的保护，即可能有权请求“第二雇主”按照劳动法所规定的标准，承担与其所行使的雇主职能相对应的雇主义务与雇主责任。
(二)建立针对非正规就业领域的劳动法调整
当前，非正规部门就业以及正规部门的非正规就业在我国都正以迅猛的趋势发展。其中，受雇于非正规部门的雇员，以及受雇于正规部门的非正规雇员，在社会生活在中往往处于绝对的弱势地位，亟需保护。现行《劳动法》以及《劳动合同法》都没有明确非正规部门的劳动法地位，也缺乏对于受雇于正规部门的非正规雇员的规定，使得整个非正规就业领域在劳动法调整方面处于模糊的状态。
本书认为，非正规部门之所以被冠之以“非正规”的名称，就在于其资金规模小、技术水平低、缺乏完善的治理结构、抗风险能力差、经营缺乏规范性与稳定性，因此，非正规部门作为雇主，往往不能为雇员提供稳定的雇佣关系，也缺乏承担劳动法上的雇主义务与雇主责任的经济实力。尽管受雇于非正规部门的雇员在社会生活中往往处于绝对的弱势地位，但是，如果忽视非正规部门与正规部门的区别，要求非正规部门严格按照劳动法的规定承担雇主义务与雇主责任，则抬高了非正规部门的进入门槛、提升了非正规部门的经营成本，那么其必然导致非正规部门数量的减少，就会使得那些原本还可以在非正规部门中获得就业机会的人丧失了就业机会，结果不但不能保护他们的利益，还使他们彻底失去了收入来源。因此，我国劳动法在未来修改和完善的过程中，应当将非正规部门作为特别的雇主类型加以规定，将其所要承担的雇主义务与雇主责任限制在一定范围之内，如豁免其对雇员提供带薪假期、培训机会等雇主义务，并适当降低其雇主义务与责任的承担标准，将守法成本控制在其可以承受的范围之内。与此同时，国家还须在劳动法保护之外寻求其他途径，比如，通过社会保障制度和社会保障法、国家宏观政策等途径实现对于非正规部门中雇员的保护。
所谓受雇于正规部门的“非正规雇员”，往往是因为其具有非全日制、兼职、雇佣关系短期化等特征，而有别于传统的在全日制、全职和长期雇佣条件下受雇于正规部门的“正规雇员”(即传统雇员)。本书认为，由于正规部门一般都具有劳动法上的雇主资格，而非正规雇员较之正规雇员往往更加处于弱势，因此，我国劳动法在未来修改和完善的过程中，理应明确将受雇于正规部门的非正规雇员纳入保护的范围之中。
【注释】
[1]该案中，天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办的新村青年服务站，于1985 年6月招雇张国胜(男，21岁)为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责任”的内容。次年11月17日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14 151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔。张等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。
[2]《中华人民共和国劳动法》第1条:“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”第2条:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”
[3]用人单位这一概念在劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)第1条“适用范围”中被进一步解释为:①劳动法第2条中的“个体经济组织”是指一般雇工在7人以下的个体工商户。……⑤中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
[4]参见文学国:“论雇佣合同”，载《法律科学(西北政法学院学报)》1997年第1期。此外，持类似观点的还有郭明瑞、王轶:《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版。
[5]参见许建宇:“雇佣关系的定位及其法律调整模式”，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第2期。
[6]参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第294页。持类似观点的还有彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第729～730 页;卢修敏:“重塑劳动关系民事雇佣关系法律调整之架构”，载《求索》2005年第6期。
[7]参见吕琳:“论‘劳动者’主体界定之标准”，载《法商研究》2005年第3期。
[8]参见王全兴:《劳动法》，法律出版社1997年版，第114～120页;石美遐主编:《劳动法学》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第15～16页;郑尚元主编:《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第48～49页;许明月主编:《劳动法学》，重庆大学出版社2003年版，第54页。
[9]参见王全兴:《劳动法》，法律出版社1997年版，第104～110页;石美遐主编:《劳动法学》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第14～15页;郑尚元主编:《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第46～47页;许明月主编:《劳动法学》，重庆大学出版社2003年版，第47～49页。
[10]The Health and Morals of Apprentices Act，1802．An Act for the preservation of the Health and Morals of Apprentices and others，employed in cotton and other mills，and cotton and other factories.资料来源:www.umassd.edu/ir/Resources/Working Conditions/w1.doc．
[11]Employment Relations Act，1999．资料来源:http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1999/19990026.htm．
[12]National Labor Relations Act，USA，1935．资料来源:http://www.nlrb.gov/about_ us/overview/national_ labor_ relations_ act.aspx．Fair Labor Standards Act，USA，1938．资料来源:http://www.osha.gov/pls/epub/wageindex.download? p_ file =F15794/FairLaborStandAct.pdf．
[13]参见罗结珍译:《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版，第18～80页。
[14]参见［德］W.杜茨著，张国文译:《劳动法》，法律出版社2003年版，第174～175页。
[15]资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/i1c91/pdf/rep- v.pdf．
[16]我国制定《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《合同法建议草案》中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。
[17]参见吕琳:“论‘劳动者’主体界定之标准”，载《法商研究》2005年第3期。
[18]在我国《劳动合同法(草案)》的制定过程中，许多学者提出，《劳动法》和《劳动合同法》都应当以“低标准、高覆盖”为原则，以解决我国现实生活中还有大量弱势劳动者没有受到劳动法保护的问题。本书认为，过度强调劳动法的“高覆盖”实际上是在功能和调整方式上将劳动法和社会保障法相混淆。社会保障法才应当强调“高覆盖”，以国家为义务主体将全体国民纳入其保障范围;而劳动法是为了纠正那些在现实处境中处于不平等地位的雇主与雇员间单方面受制于雇主的雇佣关系，并以强化雇主义务与雇主责任的方式实现对弱势雇员的保护，其适用的前提是雇主确实处于强势并有能力承担劳动法所规定的雇主义务与雇主责任，因此，不可能为了扩大劳动法的保护范围而要求那些并非处于强势的雇主来承担劳动法上的雇主义务与雇主责任。所以，劳动法无须一味地为了“高覆盖”而降低标准。
[19]参见湖南大学法学院整理的《2004年全国劳动法与社会保障法学年会会议简报》。
[20]本文认为，在我国当前的环境下，绝大多数自然人雇主在雇佣关系的建立与雇佣关系内容的决定方面与雇员相比并不存在着谈判力上的显著差距，而且往往也不具备承担劳动法上的雇主义务与雇主责任的能力。因此，我国劳动法并不存在着迫切地要将自然人雇主纳入其适用对象的需求。
[21]参见我国《劳动法》第92条、第96条、第101条。
[22]当前，“欠薪”成为我国最突出的违反劳动法的行为。以经济比较发达的上海市为例，“欠薪欠保”一直处于劳动者投诉举报的首位，占每年劳动行政部门案件总数的90%以上。资料来源:http://news.xinhuanet.com/employment/2005－12/10/content_ 3903648.htm．
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