显然，上述两种不同的表述恰好揭示了一个自然人参与到雇佣劳动当中成为雇员的前提条件和成为雇员之后在雇佣劳动中的基本义务，即:一个自然人想要成为雇员，首先必须对自身劳动力拥有所有权，或者说，有权自由支配自己的劳动力;一个自然人成为雇员之后，就必须按照雇主的要求向雇主提供劳动。而一个有权自由支配自己劳动力的自然人之所以在雇佣劳动过程中放弃了这种“自由”，按照雇主的要求向雇主提供劳动，不是因为他(她)受到了强制，而是因为他与雇主之间达成的以劳动交换报酬的合意，这个合意就是雇佣契约。因此，雇员作为雇佣劳动方式中与雇主相对应的主体，是在雇主的指挥下从事劳动并从雇主那里获取报酬的雇佣契约当事人。
(二)雇员的传统认定标准:以“人格上的从属性”为主
如果说雇佣契约中的雇主还可以把雇主事务委任给他人，使那些并非雇佣契约当事人的主体成为衍生的雇主，从而将雇佣关系中雇主的认定变得复杂;那么，只要存在着一个双方当事人都认可的雇佣契约，则在雇佣关系中认定雇员一般不会存在任何争议。之所以会存在这样的差异，是因为:在雇佣关系中，雇员看重的是雇主承诺给付的报酬，只要雇佣契约中的雇主遵守承诺支付报酬，则无论其将雇主事务委任给谁，对雇员的利益都不造成实质影响;而雇主看重的是蕴藏在特定雇员体内与其人身不可分割的劳动力，雇员不能以任何方式让他人替代自己提供雇佣契约项下的劳务。因此，雇员只能是与雇佣契约中的雇主缔结雇佣契约的自然人。
但是，当某种涉及劳务给付的社会关系中的双方当事人对他们之间关系的法律性质存在争议时，如何认定这种社会关系中的劳务提供者是否具备雇员身份，与如何认定这种社会关系中的劳务受领者是否具备雇主身份，就成为一个问题的两个方面。
本书第二章曾将雇佣契约中雇主的认定标准概括为生产资料的提供者、劳动过程的指挥者、劳动成果的受领者、报酬的实际承担者和劳动过程中风险的承担者，那么，作为雇佣契约中与雇主相对应的另一方当事人，雇员就应当相应具备如下特征:①不提供劳动过程中所需的生产资料;②在劳动过程中服从雇主的指挥;③不受领劳动成果;④从雇主那里获取报酬;⑤不承担劳动过程中的风险，即其报酬的获得与否仅取决于其是否按照雇佣契约的约定提供了劳动，而不取决于劳动过程是否达成雇主理想的结果。其中，第1、3、4、5项特征表明雇员在雇佣关系中具有经济上的从属性，第2项特征则表明雇员在雇佣关系中具有人格上的从属性。本书对此作出以下分析:
1.人格上的从属性
有学者认为，所谓人格上的从属性，是指劳务的具体内容不是由劳务提供者决定的，而是由劳务受领者决定，因此，劳务提供者相对于劳务受领者有人格上的从属性，而是否具有这种人格上的从属性成为认定该劳务提供者是否具有雇员身份的重要标准。[4]但事实上，在几乎所有涉及劳务给付的社会关系中，劳务的具体内容都是由劳务受领者决定的，例如，承揽关系中劳务的具体内容是由定作人决定而非由承揽人决定;委任关系中委任事务的具体内容是由委任人决定而非由受任人决定。因此，如果将“劳务的具体内容不是由劳动提供者决定，而是由劳务受领者决定”作为“人格上的从属性”，则是否具有这种从属性根本不能将雇员和其他劳务关系中的劳务提供者区分开来，从而也就不能成为有关雇员身份的认定标准。
雇员在劳动过程中服从于雇主的指挥，绝不仅仅意味着雇主有权决定劳务的具体内容，而是在劳动的时间、地点、具体内容、方式方法、进度等诸多方面全面受制于雇主的安排，这就在很大程度上区别于其他劳务关系中劳务提供者受制于劳务受领者的程度，比如:承揽关系中的承揽人只要最终能够完成工作、按时交付成果，则其在劳动过程中能自主决定劳动时间、地点、方式方法、阶段性进度。这种较之于其他劳务关系中劳务提供者对于劳务受领者更深的受制程度，就是雇员所具有的“人格上的从属性”，具体体现为:
第一，全面服从于雇主制定的工作规则，包括工作日、时间之起止、工作流程等诸多内容，前提是该工作规则向雇员明示，并且不违反法律的强制性规定。事实上，雇主所制定的工作规则往往被视为雇佣契约的附件，载明雇主要求雇员所提供的劳务的具体内容和提供劳务的方式。而其他劳务关系中的劳务提供者往往只需服从于劳务受领者关于劳务内容的确定，并不存在着详细的工作规则。
第二，服从雇主在劳动过程中关于工作任务、工作方式等内容的变更所作出的临时指示，而雇主一般没有为此而增加报酬给付的义务，也无须征得雇员的同意，前提是该临时指示并不根本改变雇佣契约中关于劳务给付内容和劳动条件的约定。这是因为:一方面，雇佣关系往往具有继续性之特征，而雇佣契约不可能穷尽雇佣关系存续期间所遇到的任何情况，因此雇主有权根据情况的变化和自己的需求对雇员提出新的工作要求;另一方面，雇员既然已将一定时期内劳动力的使用权出卖给雇主，则在劳务给付内容和劳动条件没有发生根本变更的前提下，雇主有权决定如何行使对于劳动力的使用权。而其他劳务关系中的劳务受领者在劳务关系存续期间内，若需作出临时指示，则往往需要征得劳务提供者的同意，并为此变更报酬给付的数额，在该临时指示给劳务提供者造成损失的情况下，还应当赔偿损失。
第三，在整个劳动过程中接受雇主的监督和检查，以确定其是否遵守雇主所制定的工作规则和临时指示。而其他劳务关系中的劳务提供者尽管也可能接受来自劳务受领人的监督和检查，但须以必要为限，且不得妨碍劳务提供者的正常活动。
第四，接受雇主的惩戒，即雇主有权对雇员违反工作规则或违背雇主指示的行为给予一定的惩戒，其前提是该惩戒不违反国家的强制性规定。而在其他劳务关系中，劳务提供者即使违背了劳务契约的约定，劳务受领者一般无权给予任何形式的惩戒，只能追究其法律责任。
2.经济上的从属性
雇员作为劳务提供者，从作为劳务受领者的雇主那里获取约定的报酬，尽管是雇佣关系中的一项重要内容，但并非雇员区别于其他劳务关系中劳务提供者的标志。这是因为，在几乎所有的劳务关系中，劳务提供者都从劳务受领者那里获取约定的报酬。因此，作为认定雇员身份标准的“经济上的从属性”，与雇员从雇主那里获取报酬无关。既然“经济上的从属性”与报酬的获取无关，也就自然也与报酬的多少无关，更何况，雇员从雇主那里获取报酬并不意味着雇员的经济状况必然不如雇主。
有学者将“经济上的从属性”界定为受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，受雇人不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动，并认为“经济上的从属性”最重要的内涵在于受雇人既不是用自己的生产工具从事劳动，亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。在此基础上还进一步将受雇人所具有的“经济上的从属性”的具体要素归纳为:①生产组织体系属雇主所有。雇主基于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，享有充分支配、管理权，劳工[5]并无参与组织体系的可能，不但在所有权方面无此可能，在经营方面亦无参与之权利。②生产工具属雇主所有。生产工具属雇主所有，通常由劳工使用，虽然也存在劳工自备工具的例外，但不影响生产或操作工具由雇主供给的原则。③原料由雇主供应。雇主不但提供生产组织与工具，并提供生产所需的原材料，雇主对原材料自始拥有所有权，劳工以其劳力在原料上加工，并不影响所有权归属，也不发生所有权变动，即使加工的价值远远超过原料的价值，也不发生民法物权有关附和规定的效果。④责任与危险负担问题。由于雇主自始对组织、工具、原材料享有所有权，因此，在危险发生时，劳工无危险负担之可言。[6]
但是，按照这样的界定，是否具有“经济上的从属性”并不能用来单纯判定一个主体是否具有雇员身份，也不能将雇员与其他劳务关系中的劳务提供者区分开来:其一，虽然产业雇佣关系中的受雇人确实具有“被纳入雇主经济组织与生产结构之内”的特征，但在产业雇佣之外的其他雇佣关系当中，尤其是那些雇主是自然人且非基于生产目的而发生的雇佣关系当中，并不存在所谓的经济组织或生产结构，因此，即使特定的劳务提供者并未被纳入劳务受领者的经济组织或生产结构之内，也不能认定其不具有雇员身份;其二，包括受雇人在内的任何劳务关系中的劳务提供者都具有为他人之目的而劳动的特征，且其劳务的提供也都并非仅为他人之目的，而是同时也包含为自己目的之实现，因此很难以“不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动”作为认定雇员身份的标准;其三，所谓受雇人“不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”，实际上是人格上的从属性的体现，而非“经济上的从属性”的“内涵”。
此外，上述有关受雇人所具有的“经济上的从属性”的具体要素，有的不尽准确，如受雇人未必没有参与组织体系并参与经营的权利(随着雇佣关系的发展，受雇人在一定程度上参与经营已成为一种发展趋势) ;有的则并非受雇人所特有，比如，其他劳务关系中也往往由劳务受领者提供生产工具和原料并受领劳动成果。因此，劳务提供者是否具备这些要素也不能作为其是否具有雇员身份的直接判断依据。
显然，具有人格上的从属性既是雇员相对于雇主的显著标志，也是雇员区别于其他劳务关系中的劳务提供者的重要特征，而经济上的从属性则往往为各种劳务关系中的劳务提供者所共有，因此，人格上的从属性才是雇员身份认定的核心标准，经济上的从属性只能成为辅助标准。[7]
(三)关于“人格上的从属性”的思考
1.“人格上的从属性”是所有雇佣关系中的雇员都具有的特征，可以用以区分雇员和其他劳务关系中的劳务提供者，但不能用以区分受劳动法保护的雇员和不受劳动法保护的雇员
“人格上的从属性”理论常被各个国家和地区的劳动立法和司法实践作为劳动法保护对象的认定标准而使用。德国劳动法将劳务提供者的“人身依赖性”作为雇员概念的实质性内容[8]，而所谓的“人身依赖性”与“人格上的从属性”实际上只有翻译上语词的不同而没有实际的差异。日本劳动基准法研究会在1985年提交的《关于劳动基准法之“劳工”的判断基准》报告书中提出的“使用从属性”概念，至今仍为日本学者所推崇和判例所采用。该报告书建议通过以下标准来判断“使用从属性”:①是否为“指挥监督下之劳动”，其判断因素主要有:对工作或业务之指示是否有权拒绝，工作过程是否接受指挥监督，工作场所或工作地点是否受到指定或管理，是否可由他人代替履行劳务，等等。②劳动报酬是否具有“对价性”，例如，劳动报酬如果相应于工作时间长短而给付，则可辅助判断使用从属性。[9]从该报告书所拟标准来看，也是在强调人格上的从属性。在英美法系国家，尽管没有关于“人格上的从属性”的系统理论，但判例形成的判断标准与“人格上的从属性”理论十分接近，例如，在英国衡量是否为劳动合同的问题上，现代的方法采用了“多要素”的标准，包括:①工人是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制着工人的工作内容，也控制着工人工作的时间;②工人是否受雇为雇主的商业活动的一部分工作，且这部分工作是该商业活动的不可分割的组成部分;③工人是否自己提供工具与设备;④工人是否承担风险和享有利益。[10]
正是由于世界各个国家和地区的劳动立法与实践常常运用“人格上的从属性”理论来判断一个劳务提供者是不是劳动法所要保护的劳动者，我国许多学者由此认为“人格上的从属性”为劳动法所保护的受雇劳动者所特有，并希望通过这一标准来明确劳动法的保护对象。[11]但是，一旦真的将是否具有“人格上的从属性”作为认定某个雇佣关系中的雇员是否受劳动法保护的标准，就会遇到困难。这是因为，那些被绝大多数国家劳动法明确排除在调整对象之外的雇佣关系中的雇员，如受雇于自然人在家庭内提供劳务的保姆，同样在劳动的时间、地点、具体内容、方式方法、进度等诸多方面全面受制于雇主的安排，其实也具有“人格上的从属性”:既要服从于雇主制定的工作规则，也要服从雇主在劳动过程中关于工作任务、工作方式等内容的变更所作出的临时指示，在劳动过程中也须接受雇主的监督和检查，在违反工作规则或违背雇主指示的情况下雇主也有权给予其一定的惩戒。因此，“人格上的从属性”其实是所有雇佣关系中的雇员都具有的特征，不能用以区分受劳动法保护的雇员和不受劳动法保护的雇员。
判定一个劳动者是否应当受到劳动法的保护，需要有两个步骤:①判定该劳动者是否具有雇员身份;②如果具有雇员身份，则判定其是否是劳动法所要保护的雇员。运用“人格上的从属性”这一所有雇佣关系中的雇员都具有的特征，可以将雇员和其他劳务关系中的劳务提供者区分开来，从而判定一个主体具有雇员身份，这是认定该主体是否受劳动法保护的第一步。但是，劳动法并不保护所有雇员，具有雇员身份只是受劳动法保护的必要条件而非充要条件。一个雇员是否被劳动法纳入到的保护范围之中，还需要有进一步的认定标准，关于这个问题，本章第二节专门讨论。
实际上，世界各个国家和地区的劳动立法与司法实践对于“人格上的从属性”理论的运用，只是用于判定一个主体是否具有雇员身份，只能作为认定特定主体是否受劳动法保护的第一步。如果某个特定的劳务提供者不具有“人格上的从属性”，则根本不具有雇员身份，自然就没有劳动法适用的可能性;如果具有“人格上的从属性”，具有雇员身份，则再根据劳动法上的其他标准来认定其是否是劳动法所要保护的雇员。
2.劳动法所调整的雇佣关系中的雇员，尤其是工业时代劳动法所调整的雇佣关系中的雇员，其“人格上的从属性”往往体现得格外突出
所谓“人格上的从属性”，实质是雇员在雇佣劳动过程中在相当程度上放弃了自由使用自身劳动力的权利，其人格自由在一定程度上从属于雇主，那么，从另一个方面来看，也就体现为雇主在雇佣劳动过程中对于雇员劳动的控制性或者说主导性。因此，如果在雇佣劳动过程中，雇主控制或主导雇员劳动的需求越强烈，且雇主在实际上也具有控制或主导雇员劳动的能力，则雇员所具有的“人格上的从属性”就体现得越突出。
工业革命以来，机器取代人力成为劳动过程中最重要的元素，“流水线制”的生产方式需要大批工人在流水线的各个岗位上共同完成劳动过程。这一劳动过程，强调机器的正常、高速运转，而无须工人的创造性活动。因此，为每个工人固定工作岗位、工作时间，使其严格遵守机器的操作规则，在重复性操作中提高个体的工作效率和整体的配合程度，成为最有效率的生产方式。由于这种生产方式中雇员所从事的多是机械性的简单劳动，因此雇主控制或主导雇员劳动也无须掌握特殊的专业知识与技能。于是，采用“流水线制”生产方式的工厂作为雇主，控制或主导雇员劳动的需求空前强烈，且在实际上也具有控制或主导雇员劳动的能力。[12]
上述在工业时代出现的、采用“流水线制”生产方式的工厂，作为雇主与工人之间建立的雇佣关系，就是本书在第一章所谈到的产业雇佣关系。而我们知道，劳动法最初就是随着产业雇佣关系的大规模出现，专门针对产业雇佣关系中的雇员保护而出现的。因此，工业时代劳动法所调整的雇佣关系中的雇员，其“人格上的从属性”也就体现得格外突出。
当然，雇佣关系随着生产方式和雇佣劳动方式的变化必然发生着变化，与之相应的，雇员所具有的“人格上的从属性”也在逐步发生着变化。当今世界已逐步从工业时代迈入了信息时代，雇主控制或主导雇员劳动的需求和能力都呈现出了一定的下降的趋势，雇员所具有的“人格上的从属性”相应呈现出弱化的趋势。但是，“人格上的从属性”仍然是所有雇佣关系中的雇员都具有的特征。而且，由于劳动法所调整的雇佣关系，以为获取经营利润或者实现某项事业所追求的价值而雇佣雇员、受领雇员劳动的商事机构或不以营利为目的的其他组织为雇主，在社会生活当中主要表现为具有一定的组织形式、具备一定规模、拥有一定财力的公司、非公司制企业、社会团体、各种组织等，这类雇主控制或主导雇员劳动的需求和能力通常强于自然人雇主和小规模的机构雇主，因此，劳动法所调整的雇佣关系中的雇员，其“人格上的从属性”较之于那些不受劳动法所调整的雇佣关系中的雇员，仍然体现得更加突出。这也从一定程度上解释了为什么各个国家和地区的劳动立法和司法实践都常常运用“人格上的从属性”理论来判断一个劳务提供者是不是劳动法所要保护的劳动者。
二、传统雇员及其劳动法认定
(一)传统雇员的界定
1.传统雇员的概念
雇佣劳动方式尽管在奴隶社会和封建社会就已经存在，但确实是伴随着机器大工业的兴起和资本主义制度的确立，才得以大规模出现的。这是因为，雇佣劳动方式在客观上能满足以“大型化、标准化、大批量”为特征的工厂生产[13]的需要，因此，直到工业时代来临，才涌现出大量的雇员，并在产业雇佣中形成了一个独立的雇员阶层。这个阶层中的雇员，大多受雇于采用“流水线制”生产方式的工业企业，从事着技术含量不高、可替代性较强的简单劳动;雇主对于这些雇员的劳动存在着强烈的控制或主导需求，同时也具有控制或主导这些雇员从事劳动的能力;在有关雇佣关系的谈判中，这些雇员往往不具有优势，谈判力较弱，因而很难在雇佣关系的建立以及雇佣关系内容的决定方面享有与雇主平等的决定权。事实上，劳动法的各项制度最初正是为了有针对性地保护这个阶层的雇员而建立起来的，例如，对于最高工作时间、加班的限制，对于工资支付、劳动卫生安全保护的基本规定，等等。从劳动法产生和发展的历程中，我们可以清楚地看到，正是这个阶层的雇员的出现催生了劳动法。从这个角度而言，这个阶层的雇员是最早被纳入劳动法保护范围的对象，是劳动法上的“传统雇员”(Traditional Employee)。而这类“传统雇员”与其雇主之间的雇佣关系，可以相应地称之为“传统雇佣关系”(Traditional Employment)，也是最早被纳入劳动法调整对象的雇佣关系。
“传统”是一个相对的概念，因此，既然有“传统雇员”，就应当存在着与之相对应的“非传统”的雇员。随着生产方式和雇佣劳动方式的变化，尤其是随着信息时代的到来，雇员在总体上也在发生着变化。尽管仍然存在着传统雇员，但也出现了一大批具有不同于传统雇员的某些特征但仍然需要劳动法保护的雇员，这就是与传统雇员相对应的“非传统”雇员，这个问题留待本章第二节“新型雇员及其认定”研究。
综上，所谓传统雇员，是指那些从事着技术含量不高、可替代性较强的简单劳动，在劳动过程中“人格上的从属性”表现得特别突出，最早被纳入劳动法保护范围的雇员。
2.传统雇员的特征
最典型的传统雇员是工业时代受雇于采用“流水线制”生产方式的工业企业的蓝领工人，他们集中体现着传统雇员的特征:
第一，全日制工作。传统雇员在雇佣关系存续期间一般只受雇于一个雇主，且所有的工作时间都用来向一个雇主提供劳动，并从中获取报酬。传统雇员之所以从事全日制工作，受制于多方面的原因，包括:企业的生产和经营在客观上需要雇员提供较大的工作量，而传统雇员作为家庭的主要甚至是唯一的收入来源，在客观上也需要全天工作以获取更多的报酬，当然这其中还包含了诸如个人价值观念、社会心理等方面的原因。
第二，与雇主之间缔结长期雇佣契约。传统雇员与雇主之间之所以缔结长期雇佣契约，一方面是因为雇佣双方都有缔结长期雇佣契约的愿望，即:从雇主利益出发，长期雇佣契约意味着雇员能获得较高的熟练程度和较强的忠诚意识，有利于工作效率的提高;从雇员利益出发，长期雇佣契约则意味着稳定的收入来源和熟悉的工作环境以及由此带来的心灵上的安全感，在社会保障制度尚未完善的工业社会，这对雇员而言是极为重要的。另一方面是因为存在着缔结长期雇佣契约的可能，即:工业时代的企业还处于一个不完全开放的、相对封闭的竞争环境，多数企业还能够在较长的时期内维持生存并提供一个相对固定的工作岗位。
第三，在工作时间、工作地点、工作方式方面严格服从于雇主。“流水线制”的生产方式决定了工人必须在相同的时间、地点集中工作，在工作方式上严格遵守既定的操作规程，否则就无法在分工合作的基础上完成工作;而缺乏专业技术含量的工作使得雇主也具备控制或主导雇员劳动的能力。
第四，以计件或计时标准领取工资。传统雇员所从事的多为简单劳动，主要依靠工作时间的长短来衡量工作量，并作为计算工资数额的标准。当然，许多传统雇员的计酬标准也以计件形式出现，但正是因为其所提供的是机械性的简单劳动，则虽然各个雇员之间也存在着劳动效率的高下之分，但总的来说，完成的工作量仍与工作时间的多少直接成正比关系，因此，工作时间的长短仍是主要的计酬依据。
第五，不担任企业的经营管理事务。传统雇员一般只从事生产性劳动，而不担任经营管理事务，这一方面是因为工业时代以制造业为主，绝大多数的工作岗位都与生产性劳动有关;另一方面是由工业时代的企业规模有限，经营管理事务一般由企业主自行处理。
第六，积极加入工会并以团体的力量与雇主抗衡。正是因为传统雇员所从事的多为技术含量不高、可替代性较强的简单劳动，在劳动力资源相对于资本资源更为充沛的社会环境中，其谈判力较之于雇主明显处于弱势地位，因此具有团结起来对抗雇主的动机。而且，由于传统雇员通常在相同的时间、地点集中从事劳动，面对同样的工作环境，有着共同的利益诉求，在客观上也具备团结起来的条件。所以，传统雇员一般都积极参加工会并以团体的力量与雇主抗衡。
(二)传统雇员的劳动法认定标准
工业时代开始大量涌现出来的那些受雇于工业企业，从事着技术含量不高、可替代性较强的简单劳动，在劳动过程中“人格上的从属性”表现得特别突出的雇员，相对于当今信息时代出现的新型雇员是传统雇员。传统雇员一出现，在雇佣关系的建立和雇佣关系内容的确定方面，就呈现出谈判力较之于雇主明显处于弱势的态势，在民法单纯放任雇佣双方对雇佣关系实行自治的情况下，雇佣关系的内容明显有利于雇主而不利于雇员，不仅严重损害了雇员的生存权和发展权，还对整个资本主义生产方式构成了威胁。正是为了调整雇佣双方在雇佣关系当中严重的利益失衡状态，国家开始对这类雇佣关系进行干预，对传统雇员给予倾斜性保护，并逐渐形成了劳动法特有的三个层次的框架制度:①从宏观上，确定劳动基准，以国家强制力介入雇佣劳动关系基本内容的形成，规定雇员基本权利的标准和雇主基本义务的尺度;②从中观上，对雇员团体的建立、运作提供法律上的支持与保障，认可雇佣双方以集体谈判的形式在劳动基准的标准之上协商确定劳动关系的内容;③在微观上，认可雇佣关系的双方当事人在劳动基准和集体协议的基础之上就个别雇佣关系内容的确定达成一致。尽管随着生产方式和雇佣劳动方式的变化，劳动法也在不断地发生着变化，但总的来说，直到今天，世界范围内劳动法的框架制度并没有发生根本变化。
由此可见，劳动法是随着传统雇员的大规模出现而产生的，劳动法的框架制度最早也是针对传统雇员在雇佣关系中呈现出来的特点而“量身定制”的。因此，传统雇员作为最典型的劳动法保护对象，一般可以全面适用所有的劳动法规范，而对于那些被纳入到劳动法保护对象范围之内的非传统雇员，往往是比照传统雇员选择性地适用不同层次的劳动法规范。
“传统雇员”并非劳动法上的法律术语，而是我们在对生产方式和雇佣劳动方式的变化以及劳动法产生和发展历程的回顾中，为那些最典型的劳动法保护对象“贴”上的一个“标签”。因此，劳动法的立法和司法实践中其实并不存在专门的关于“传统雇员”的认定标准。所谓“传统雇员的劳动法认定标准”，其实是劳动法对于其传统保护对象的认定标准，或者说，劳动法对于其保护对象的一般认定标准。
本书认为，究竟哪些主体能够成为劳动法所保护的对象，其认定应当经过以下三个步骤:
1.以人格上的从属性为核心标准，以经济上的从属性为辅助标准判定其是否具有雇员身份
劳动法是为保护特定雇佣关系中的雇员利益而专门制定的，因此，具有雇员身份是成为劳动法保护对象的首要前提。判定一个在社会生活中以某种形式从事某种劳动的劳动者是否具有雇员身份，往往首先是从“经济上的从属性”入手，比如，要看其劳动过程中所需的生产资料是否由他人提供，劳动的目的是否在于以此从他人那里换取报酬。如果不是，则一般不可能具有雇员身份;如果是，也不意味着其必然具有雇员身份，因为除了雇佣关系之外还存在着大量劳务关系，其中绝大多数的劳务提供者与雇员一样，也是为了从他人那里换取报酬而从事劳动。因此，要想判定其是否具有雇员身份，还须进一步抓住雇员所特有的身份标志——相对于雇主所具有的“人格上的从属性”。一般情况下，如果一个劳动者无权自由决定自己的工作时间、工作地点、工作方式、工作进度，在劳动过程中须服从他人制定的工作规则，听命于他人关于工作任务、方法的安排与指示，接受他人的检查与监督，并在违背他人制定的工作规则或发出的工作指示的情况下接受他人的惩戒，便可以判定其则具有“人格上的从属性”，进而判定其具有雇员身份。[14]
2.在肯定其具有雇员身份的基础上，再看其是否受雇于劳动法所认定的雇佣契约中的雇主
具有雇员身份，并不意味着必然受劳动法的保护，因为劳动法并不调整所有的雇佣关系，也并不保护所有的雇员。劳动法关注雇佣关系主体的现实处境，即雇佣关系双方在雇佣关系中的力量对比，以及由此导致的在雇佣关系的建立和雇佣关系内容的决定方面所具有的不同的控制力，只对那些雇佣双方主体在现实处境中缺乏平等性的雇佣关系给予干预，以强制性规范强化处于强势地位的雇主的义务，对处于弱势地位的雇员给予权利保护。判断某个具体的雇佣关系是否在劳动法的视野范围之内，受劳动法调整，从理论上说是要衡量雇佣双方主体在现实处境中的力量对比状况，但在现实生活中和司法实践中，由于雇佣双方主体的“力量对比状况”难以量化，因此这种衡量往往首先是通过对雇主的考察来实现的。此外，劳动法对于雇员的保护，主要是通过强化雇主的义务与责任来实现的，因而想要实现对某个雇员的保护，其前提是雇佣该雇员的雇主有足够的经济能力来承担劳动法上的义务与责任，否则，即使将该雇员纳入到劳动法的保护范围，也不可能真正实现对其权利的保护。因此，要判定一个雇员是否属于受劳动法保护，首先需要考察其究竟受雇于何种类型的雇主，该雇主是否在劳动法的视野范围之内，是否是劳动法所认定的雇佣契约中的雇主。如果是，则该雇员方有可能成为劳动法的保护对象。
一般说来，只有那些为获取经营利润或者实现某项事业所追求的价值而雇佣雇员、受领雇员劳动的商事机构或不以营利为目的的其他组织，在社会生活当中主要表现为具有一定的组织形式、具备一定规模、拥有一定财力的公司、非公司制企业、社会团体、各种组织等，才能成为劳动法所认定的雇佣契约中的雇主，受雇于这类雇主的雇员才有可能受到劳动法的保护。
3.在肯定其受雇于劳动法所认定的雇佣契约中的雇主的基础上，再看其在有关雇佣关系的谈判中谈判力是否明显弱于雇主
一个雇员，即使受雇于劳动法所认定的雇佣契约中的雇主，也并不意味着必然成为劳动法的保护对象。这是因为，即使受雇于一个强势的雇主，如果雇员本身在有关雇佣关系的谈判中拥有较强的谈判力，则雇佣双方主体在雇佣关系中的力量对比未必会失衡，那么，完全可以由双方当事人自治来决定雇佣关系的内容，也就不存在劳动法干预的必要。这就是所谓的对雇员的“去强势化”，即在确认雇员身份的基础上，进一步将不需要由劳动法保护的对象，从劳动法中划分出来，不以劳动法的方式进行保护。之所以要有这样一个“去强势化”的过程，一方面是因为劳动法既然以保护特定雇佣关系中的受雇劳动者为基本立法原则，并以倾斜立法的方式赋予雇员一定的利益，弱势主体的一部分私利在一定程度上提升为社会利益，由行政机关运用行政权力加以保护。当国家以如此强烈的方式，动用各种社会资源对弱势主体进行保护时，被保护对象真正处于弱势地位就变得十分重要。雇员作为劳动法中的受益主体，由于其得到了法律赋予的更多利益而理应受到法律的精确界定。[15]另一方面，雇佣关系在本质上是一种平等主体间的民事关系，且作为劳动力资源与生产资料资源的结合关系，在市场经济条件下本应由资源所有者自由配置，只有在某类雇佣关系中的双方主体之间确实在客观上缺乏基本的平等，从而使这种配置成为一种不平等的配置的情况下，国家的强制性干预才具有合理性，否则就成为对市场经济的不正当干预。因此，只有雇员确实处于弱势，劳动法才有保护的必要。
尽管“白领”[16]雇员在雇员整体中所占据的比例已经越来越大，甚至在许多发达国家已经超过了“蓝领”成为雇员的主力军[17]，并且由于其数量的日益增加，其在雇佣关系中所具有的谈判力与过去相比往往呈现出下降的趋势，但无论如何，相对于“蓝领”而言，“白领”一般被认为是“强势雇员”，被一些国家的劳动法排除在保护范围之外。德国《企业委员会法》不适用于按其职位或根据任职合同享有下列权限的高级职员:有权自行雇用或解雇工厂或作坊中工作的职工;有代理权或经理权;主要执行自行负责的任务，这些任务对企业的维持和发展甚为重要，鉴于他们具有特殊的经营和知识，因而长期地委任给他们。美国《公平劳动标准法》第13条的适用例外包括:以真正行政、管理或专业人员资格受雇的任何雇员或外销员。而根据布什政府2004年8月23日通过的《公平劳动标准法》修正案，年薪超过10万美元的雇员不能享有加班补贴，即被排除在了劳动基准法之工时保护的范围之外。
从上述国家的立法规定来看，一些“白领”被排除在劳动法保护范围之外是因为他们同时具有“衍生的雇主”身份，而另一些则是通过他们所获得的高额报酬推导出他们在有关雇佣关系的谈判中拥有足以与雇主相抗衡的谈判力。的确，判定一个雇员在有关雇佣关系的谈判中谈判力是否明显弱于雇主，劳动法很难给出一个量化的衡量标准。以雇员在雇佣关系中所担任的职务以及所获取的报酬的数额为标准，实际上是变相地对雇员谈判力进行衡量。
第二节 新型雇员及其认定
一、变革中的雇佣关系与新型雇员的特征
(一)雇佣关系的变革
雇佣劳动方式，是一种将分属于不同主体的生产资料资源与劳动力资源结合在一起的劳动方式，而雇佣关系在本质上则是生产资料资源的提供者与劳动力资源的提供者之间在劳动过程中所发生的社会关系。因此，雇佣关系究竟呈现出怎样的状态必然取决于这样几个因素:①生产资料资源与劳动力资源在劳动过程中各自所占据的地位，包括这两种资源的社会供给量即稀缺程度，以及它们在劳动过程各自发挥的作用;②劳动力提供者在劳动过程中运用生产资料的行为方式，这在客观上取决于劳动的类型与手段;③生产资料资源的提供者的经济状况、经营运作方式、所面对的竞争环境;④劳动力资源的提供者的生活方式、价值观念。
传统雇佣关系所呈现出的每一个特征都可以从上述几个因素中找到对应的原因:①雇员“人格上的从属性”体现得格外突出，雇主在劳动过程中的控制力格外强大，这是因为:“流水线制”的生产方式需要雇主将雇员集中起来，在固定的工作岗位、工作时间，严格遵守机器的操作规则，在分工协作的基础上完成劳动过程;②雇佣关系持久、稳定，这是因为:工业时代的企业还处于一个不完全开放的、相对封闭的竞争环境，多数企业还能够在较长的时期内维持生存并提供一个相对固定的工作岗位，而雇员则倾向于从稳定的雇佣关系中获得稳定的收入来源和熟悉的工作环境以及由此带来的心灵上的安全感;③雇员倾向于加入工会借助于团体的力量与雇主相抗衡，这是因为:工业时代的机器生产一般并不要求劳动力提供者具有专业的知识和特殊的技能，劳动者所从事的大多是技术含量不高、可替代性较强的简单劳动，使得以机器形式出现的生产资料较之于只需提供简单劳动的劳动力是更为稀缺的资源，且劳动过程的完成更多依赖于机器而非人力，于是，劳动力资源的提供者较之于生产资料资源的提供者在总体上缺乏谈判力。而“流水线”两旁的共同劳动以及长期受雇于同一雇主，又使得雇员基于共同利益与共同意志形成集体意识，为团结权的行使创造了条件，因此，雇员倾向于加入工会团结起来，借助于团体的力量与雇主抗衡。
然而，近几十年以来，世界范围内，传统雇佣关系所呈现出的上述特征都在不同程度上悄然发生着改变，这是与制约雇佣关系态势的各方面因素所发生的改变相适应的:
1.许多雇员所具有的“人格上的从属性”呈现出弱化的态势，雇主逐步放松了在劳动过程中的控制力
之所以会出现这样的变化，主要是源于技术环境方面的重大改变:①从20世纪70年代末开始，微电子技术开始使以前由人工承担的生产和管理工作中的例行任务自动化，“流水线”两旁所需要的雇员的数量越来越少;至20世纪90年代，这种自动化又得到了分布式通讯技术的系统支持，使工作分配跨越了时间和空间的限制，这样一来，雇主无须将大量雇员固定在特定的空间或者安排在特定的时间从事劳动。②雇员所从事的劳动，越来越多地依赖于雇员所掌握的专业知识与专业技能而不是雇主所提供的物质资料，雇员越来越倾向于“专家型”[18]，而雇主往往不具备指导“专家型雇员”完成劳动过程的能力，因此，雇主不得不在劳动过程当中赋予雇员更多的自主权。
2.雇佣关系越来越多地呈现出短期化的特征，雇佣关系的稳定性有所下降
之所以会出现这样的变化，主要是源于竞争态势的改变和人们价值观念的变革:①知识经济使得企业的生存与发展越来越依赖于知识与技术，而知识与技术具有天然的共享性，且处于永不停滞的飞速更新之中，这使得一个企业难以长期处于知识与技术的前沿，并利用对知识与技术的垄断不断获利。经济的全球化，则是直接加剧了市场竞争的激烈程度。一个企业要想在一个特定的行业中长期立于不败之地，其难度已然是越来越大。因此，在经济的全球化与知识经济的双重作用下，企业的平均生存期面临着大幅度地缩减。而稳定的雇佣关系，是以企业的长期生存为前提的。企业平均生存期的缩减，是导致雇佣关系短期化的一个重要原因。②激烈的竞争，使得企业越来越重视成本的控制，而为了控制成本，企业往往倾向于缩减长期雇员的规模，只在生产能力不足的情况下招募短期雇员以满足临时性的生产需求。③随着社会的发展，人们的价值观念也开始发生转变，一些雇员不再将一份长期而稳定的工作看成最佳选择，而倾向于在不同的工作环境中获得更多的技能，为将来的发展获取更多的机会。
3.许多雇员对于加入工会缺乏热情
新兴知识型雇员较之于传统雇员具有更大自主性和较高的收入，这为他们个人的生活安排开辟了广阔的选择机会;劳动过程中较为分散的状态和缺乏稳定性的雇佣关系，使得知识型雇员往往缺乏共同利益和共同意志，难以形成集体意识;较高的教育水平也使知识劳动者有足够的知识和能力在各种观念和社会思潮面前作出自己的选择。这一切，造成了某种“个人主义化”的发展，正如有些社会学家所观察到的:“从前在工人运动的相互提供支持的氛围中占支配地位的是个人隶属于大集体的意识，而在已经改变的环境下这种意识让位给一种个人主义化的自我意识。”[19]因此，这类雇员往往对于加入工会缺乏热情。
(二)新型雇员的特征
人们常常以“知识经济时代”、“全球化时代”或“个性化时代”来概括当前的时代特征。总的来说，这是一个知识产品生产和脑力劳动在整个社会生产系统中居于主导地位的时代[20]，是一个将资源配置和市场竞争拓展到全球领域的时代，是一个追求个人价值、个人空间、彰显个性的时代。在新的时代背景下，确实出现了许多新型雇员，他们具有一些不同于工业时代的传统雇员的特点[21]:
1.非全日制(Part- Time Work)
由于各国法定工作时间不一致，所以对非全日制就业的界定也略有不同。日本、美国、瑞典、澳大利亚等国规定周工时不满35小时为非全日制就业;挪威则是周工时不满37小时;芬兰、马来西亚为周工时不满30小时;在法国，非全日制指其工作时间与法定周工作时间相比至少少1/5;西班牙的定义则是，每日或每周工作的小时数或天数之和少于正常工作时间的2/3。根据我国《劳动合同法》的规定，我国的非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。鉴于每个国家对非全日制就业都有自己的界定，所以经合组织(OECD)为其成员国开展了协调数据的工作，使用30小时这一切点作为界定分界线，以便于对非全日制就业情况的国际比较。[22]国际劳工组织对非全日制就业的定义为:其正常工作时间少于可比性全日制正常工作时数。欧盟(EU)对非全日制雇员的注释也具有类似的概括性，即:非全日制雇员是指在一周或一年内的工作时间少于可供比较的全日制工人的雇员。[23]从国际上看，非全日制就业已成为世界各国推广灵活就业的一种重要形式。1997年，欧盟颁布的《非全日制工作框架协议》，就明确要求各成员国通过立法和政策支持和推广非全日制就业。[24]
之所以大量出现非全日制雇员，原因是多方面的:其一，雇主为适应激烈的竞争环境而降低成本，尽可能提高生产效率而减少雇员的劳动时间，从而减少工资支出;其二，政府为增加就业而积极促导的结果，例如，1983年英国政府推出了《就业分割制度》，规定企业若将一个全日制雇员的工作分配给两个以上非全日劳动者，则可获得政府奖励性补助;其三，观念的改变，许多人不愿被特定的岗位或雇主束缚，希望拥有更多自由时间和空间，同时还有一些人，尤其是女性劳动者，则希望把抚育子女、家务劳动和赚取小笔收入三者结合起来，根据自己的家庭责任和年龄状况调整职业活动。
非全日制雇员的工作时间一般由其与雇主在雇佣关系缔结时约定，由于雇员受雇从事非全日制工作很可能就是出于对工作时间安排的考虑，因此，雇主一般不能以指示命令权随意变更。
2.兼职(Side Job)
兼职雇员，包括在同一时期内受雇于两个或两个以上雇主的雇员，或者具备某种特殊身份(如学生)的同时又从事雇佣劳动成为雇员。兼职的类型有很多种，不同类型的兼职雇员往往有不同的动机:①在受雇从事一份全日制工作的同时，利用业余时间受雇从事兼职工作，则对于前一份工作中的雇主而言，该雇员并非兼职雇员，而对于后一份工作中的雇主而言，该雇员是兼职雇员。在这种情况下，兼职往往是雇员为了获取更多经济收入或者为了获得某种体验而作出的积极选择。②同时受雇从事两份或两份以上的非全日制工作，则对于每个工作中的雇主，该雇员都是兼职雇员。出现这种情况，既有可能是因为该兼职雇员难以获得全日制工作，从而被动地选择兼职工作以获得大致相当于全日制工作所能获得的报酬;也有可能是因为数个兼职工作能获得比一份全日制工作更多的报酬，从而主动选择兼职。③在具备学生身份的同时受雇从事兼职工作，则一般只可能从事非全日制工作。学生兼职往往是为了获得收入和工作经验而作出的主动选择。
对于雇主而言，无论兼职雇员所提供的是具有高技术含量的专业性劳动，还是缺乏技术含量的简单劳动，雇佣一个兼职雇员往往比雇佣一个全日制雇员更能节省雇佣成本。尤其是雇佣一个兼职提供辅助性专业服务的专业人员，对于雇主而言能大幅度地削减开支。但是，由于兼职雇员并不是专门为一个雇主提供劳务，雇主对于兼职雇员的控制力一般要弱于其对于全日制雇员的控制力。
3.人格上的从属性较弱
除了非全日制雇员和兼职雇员之外，在新的时代背景下，即使是全日制雇员，其人格上的从属性也可能远远弱于传统雇员。
许多全日制雇员被雇主获准使用“弹性工作制”(Flexible Work Arrangements)，即在完成规定的工作任务或固定的工作时间长度的前提下，雇员可以自由选择工作的具体时间安排，以代替统一固定的上下班时间。“弹性工作制”有多种形式:①核心时间与弹性时间相结合制。一天的工作时间由核心工作时间和环绕两头的弹性工作时间所组成。核心工作时间是每天某几小时所有雇员都必须到班的时间，弹性时间是雇员可以在这部分时间内自由选定上下班的时间。②成果中心制。雇主对雇员的劳动只考核其成果，不规定具体时间，只要在所要求的期限内按质量完成任务即可。③紧缩工作时间制。雇员可以将一个星期内的工作压缩在两三天内完成，剩余时间由自己支配。[25]“弹性工作制”对于雇员的好处显而易见，便于雇员按照自己的需要作息，安排其家庭生活，使其拥有更大的自由度。而雇主之所以愿意选择“弹性工作制”，主要是因为:①增进雇员的工作效率。有研究表明，弹性工作制可以使雇员更好地根据个人的需要安排他们的工作时间，其结果是雇员更可能将他们的工作活动调整到最具效率的时间进行。②弹性工作制使得在传统工作时间之外的许多时间里都有雇员在工作场所从事工作，因此能够增加工作营业时限，减少加班费的支出。[26]
除了“弹性工作制”之外，一些雇员甚至被获准在家工作，这样的工作方式甚至消除了所谓“全日制”或者“非全日制”的划分。在信息革命的背景下，越来越多的企业管理人员和专业人士正借助以因特网为代表的新一代信息基础设施，以远程方式进行各种知识技术密集的工作，如管理监控、咨询、研究开发等。这种以家庭为主要活动场所、利用现代信息技术进行远程工作的就业方式甚至被称为“电信式工作”(teleworking)。最新的调查表明，在美国超过10%的劳动力至少一个星期在家工作一天，而采用“宅办公”为主要办公模式的人群占整体劳动力的比例已经几乎翻了一倍，从1980年的2.3%上升到2010年的4.3%。[27](www.xing528.com)
在工作时间和工作地点的决定方面所享有的自主权，使这类雇员在“人格上的从属性”明显弱于传统雇员。但这并不意味着其完全丧失了“人格上的从属性”。首先，无论是“弹性工作制”还是“在家工作”，其决定权都在雇主而非雇员，也就是说，雇员只有在雇主允许的情况下，才可能享有在工作时间和工作地点方面的自主决定权;其次，雇主之所以赋予雇员在工作时间和工作地点方面的自主权，是因为技术的发展已经使得雇主能够发出远程指令，并能有效监督并评价雇员的远程独立工作。事实上，与其说是雇主放松了对雇员的控制，不如说是雇主利用技术手段改变了控制雇员的方式。
4.薪酬计付标准灵活多样
传统雇员主要依赖计时或计件的标准来确定报酬的支付，这取决于传统雇员在雇佣劳动中所从事的工作的性质和特点。传统雇员从事的多为简单劳动，且多为物质生产型工作，只要其工作时间达到了雇佣契约约定的时间量，一般就能完成雇主预期的工作任务，很容易通过计件或计时来量化。而且正是因为能够以计时或计件的方式衡量其工作成果，雇主无需在这种简单直观的计酬方式之外寻求其他的激励机制，雇员想要获得更多的报酬，只需简单通过提高工作效率在规定的时间内完成更多的件数或者延长工作时间承担加班任务来实现。因此，传统的薪酬计付方式下，雇员完全根据其付出的劳动量来获取报酬即单纯的“按劳分配”，企业经营的好坏与雇员报酬的获取无关。从这个角度来看，企业经营的风险完全由雇主承担。
然而，一些新型雇员在雇佣劳动中所从事的工作的性质和特点，使得传统的计时或计件标准不再适用。一方面，新型雇员所从事的多为复杂劳动，且一般不是物质生产型工作，而是决策、管理或者精神产品的生产，雇主预期的工作任务不是依赖于雇员达到某个时间量就可以完成的，而是依赖于雇员发挥其知识、技能、敏锐的判断、积极的思考，而最终的工作成果更不是可以通过计时或计件来衡量的。更何况，一些新型雇员甚至可以在家工作，雇主也很难准确计算其工作时间。正是因为计时或计件这类简单直观的计酬方式对于一些新型雇员不再适用，且这类雇员所从事的工作更需要发挥他们的积极性与创造性，雇主必须在计时或计件方式之外，需求新的适合于这类雇员的报酬计付标准。因此，新型雇员的计酬标准越来越呈现出灵活多样的态势，如绩效工资制、混合工资制、年薪制、股票期权制等，尽管它们在具体的计付标准和支付方式上存在差异，但总的来说，是将雇员的薪酬数额与企业经营的业绩不同程度地结合起来，以激励雇员在雇佣劳动中充分发挥其积极性与创造性。新型薪酬计付标准可能使新型雇员获得较之于传统雇员更多的薪酬，但也使得新型雇员在一定程度上与雇主分担了企业经营的风险。
二、新型雇员的劳动法认定
正如“传统雇员”并非劳动法上的法律术语，而是我们在对生产方式和雇佣劳动方式的变化以及劳动法产生和发展历程的回顾中，为那些最典型的劳动法保护对象“贴”上的一个“标签”一样，“新型雇员”是我们针对当代雇佣劳动方式新的表现形式，为那些新近出现的不同于传统雇员而需要受到劳动法保护的雇员“贴”上的“标签”。同样的，劳动法的立法和司法实践中也并不存在专门的关于“新型雇员”的认定标准。所谓“新型雇员的劳动法认定”，其实是新时代的劳动法面对新的雇佣劳动方式而为其保护对象的确定采取的新的认定标准。
新型雇员的劳动法认定，在逻辑上同样需要遵循传统上劳动法认定传统雇员的三个步骤，即:确认雇员身份→确认其受雇于劳动法所认定的雇佣契约中的雇主→确认其在有关雇佣关系的谈判中谈判力明显弱于雇主，确实需要劳动法保护。其中，第二个步骤是关于雇主身份的劳动法确认问题，与雇员究竟属于“传统型”还是“新型”无关，真正与传统雇员的劳动法认定存在差异的是第一和第三个步骤，而这两个步骤可以合成一个问题——在新形势下如何确认一个劳动者究竟是不是劳动法所要保护的雇员。
(一)新型雇员的劳动法认定障碍
世界范围内的许多劳动法方面的专家在刚刚迈入新世纪之初就注意到:“工作性质的变化造成了一些情况，因而雇佣关系的法律范围已经不再符合工作关系的现实，这的确造成了应受劳动法和就业法保护的工人在法律上或实际上未得到这样的保护的趋势。”[28]2002年国际劳工大会第九十届会议上作出的《关于体面劳动和非正规经济的决议》也得出结论:“劳动立法往往没有考虑到工作的现代化组织的现实情况。对雇员和工人的不当定义可能产生不良的影响，即把工人作为自营就业者对待，使他落于劳动立法的保护之外。”[29]种种迹象已经清楚地表明，新型雇员在适用劳动法保护方面遭遇到了法律障碍，或者从另一个角度来说，新形势下认定一个劳动者究竟是不是劳动法所要保护的雇员较之于以前更加困难。之所以会出现这样的情况，主要是基于以下两个重要的原因:
1.新型雇员所具有的人格上的从属性本来就有弱化的趋势，与其他劳务提供者之间的界限日益模糊，因而在雇佣关系和雇员身份的认定上遭遇到困难
认定一个劳动者究竟是以雇员身份从事劳动还是以其他身份从事劳动，是确认其是否可以受到劳动法保护的第一步。所谓的“以其他身份从事劳动”，主要是指以独立的营业者的身份从事劳动，如果从就业方式的角度来看，则以雇员身份从事劳动的是受薪就业，而以独立的营业者身份从事劳动是自营就业。尽管独立的营业者被冠以“独立”的称号，但往往也是通过为他人提供劳务而获取利益，则独立的营业者作为劳务提供者与劳务受领者之间形成雇佣关系之外的劳务关系，如委任关系、服务关系等。这是因为在商品经济的大环境下，任何人都不可能完全自给自足，劳务早已成为一种重要的商品，成为交换的对象。在传统上，人们往往是借助于雇员所特有的人格上的从属性并辅之以经济上的从属性将雇员与其他劳务提供者区分开来。对于一个在劳动过程中不提供任何生产资料，从事全日制工作为他人提供劳务，在工作时间、地点、方式上完全听命于劳务受领者，以计时或计件方式领取固定工资的劳务提供者，正是因为其对于劳动受领者具有强烈的人格上的从属性，传统劳动法认定其具有雇员身份，与劳务受领者之间存在雇佣关系，一般不存在任何争议。然而，随着技术的发展、生产方式的变革以及人们观念的转变，许多雇员所具有的人格上的从属性呈现出弱化的态势，或者从另一个角度来说，某些劳动者尽管与传统雇员相比其人格上的从属性体现得并不那么突出，而在某些方面与独立的营业者十分类似，但仍未能从本质上摆脱受雇于他人的地位，而且这类劳动者当中的相当一部分在其与劳务受领者之间的关系中往往还明显地处于弱势，亟需劳动法的保护，比如上文所提及的那些从事兼职工作的雇员以及在非全日制条件下从事工作的雇员。劳动法如果一味地固守传统的雇佣关系和雇员的认定标准，则这类劳动者很可能因为难以被认定为雇员而被排除在劳动法保护的范围之外，因为“仅凭一名工人可能拥有较高程度的自主权这一事实，就可能导致人们对其雇员地位产生疑问”[30];而如果要将这类劳动者认定为雇员，则意味着劳动法需要采取一些不同于传统的、更加灵活的雇员认定标准。
2.新形势下的雇主为了规避劳动法的适用，从而节省经营成本，往往有意隐蔽雇佣关系，或者对已经存在的雇佣关系进行形式上的调整，从而使雇员身份的认定和劳动法的适用遭遇到困难
确认一个劳务提供者的雇员身份，就意味着认定相应的劳务受领者为雇主，导致了劳动法在二者之间适用的可能性，而劳动法的适用一般会增加雇主的经营成本。因此，在激烈的竞争环境下，许多劳务受领者为了规避劳动法适用的可能性从而节省经营成本，往往千方百计地隐蔽雇佣关系，或者对已经存在的传统雇佣关系进行形式上的调整，将其与雇佣关系以外的其他劳务关系混淆。但实际上，为这些劳务受领者提供劳务的劳动者，其地位并没有因为这些为刻意规避劳动法的适用而作出的改变而改变，他们在本质上仍然具有雇员身份，仍然需要甚至更加需要劳动法的保护。
所谓“隐蔽雇佣关系”(Disguised employment relationships)，即指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供的保护的目的。因此，这是一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式，最终使本应根据劳动法的规定承担雇主义务与雇主责任的人避免承担相应的劳动法义务与责任。[31]国际劳工组织发现，当前在世界范围内普遍存在着以“五花八门的、旨在造成独立工作假象的民事和商业合同”来掩盖雇佣关系的合同处理方法[32]，其中比较典型的是以“培训合同”替代雇佣契约，从而使根据这类合同提供劳务的劳动者无法获得劳动法的保护。[33]
所谓“对已经存在的雇佣关系进行形式上的调整”，包括两种情况:①在明显存在雇佣关系的情况下，有意改变契约的形式，歪曲雇佣关系的实质，使原本受劳动法保护的雇员在形式上丧失“雇员”身份，从而丧失劳动法的保护。比如，在不少的国家，许多被雇佣的司机都在前雇主的强迫下购买或租用自己正在使用的车辆，“转变”成为个体司机，并被要求与前雇主签订“运输服务合同”，方能继续从事原来的工作。[34]②在明显存在雇佣关系的情况下，改变雇佣关系的类型，为雇员在劳动法某些具体条款的适用上设置障碍，致使相关雇员的劳动法保护被削弱。比如，在哥斯达黎加的农村地区，在国家和跨国企业中逐渐兴起一种做法，即通过中介机构雇佣种植园工人，工作时间从不超过3个月。而3个月的期限，正是根据该国劳动法工人有权就不公正的解雇提出赔偿要求所必需的最低工作期限。结果工人只好坐等合同更新，否则就只能不断地辗转于种植园之间寻找工作。[35]
(二)新型雇员的劳动法认定标准
1.弱化雇员认定过程中对于“人格上的从属性”的依赖，重视“经济上的从属性”，制订更为灵活的雇员认定标准
传统上，对于雇员的认定主要依赖“人格上的从属性”，辅之以“经济上的从属性”，这并不是因为传统雇员经济上的从属性体现得不突出，而是因为其在人格上从属性体现得特别突出。而且，劳动法的许多制度，尤其是许多劳动基准，都是针对雇员在人格上所具有的从属性来设置的，比如，正是因为雇员在工作时间、工作地点方面完全受制于雇主，因此，劳动法限制了最长工作时间以及对工作环境的卫生安全要求。但是，随着技术的发展和雇佣劳动方式的变革，许多雇员在工作时间、地点、方式方面享有了较高程度的自主权，如果按照传统的标准来看，那么显然其所具有的人格上的从属性呈现出了弱化的趋势，但是否就意味着其丧失了雇员身份?比如，以传统方式工作并受劳动法保护的雇员在改变为“远程工作”之后，是否就不再是雇员，不再需要劳动法的保护了?答案显然是否定的。因为远程工作并没有改变其与劳务受领者之间关系的本质，更不意味着他在劳务关系中的谈判力由此提升。2002年在欧盟层次上达成的《远程工作的框架协议》明确指出:“远程工人可与在雇主所在地提供服务的工人享有同样的权利……之所以这样处理远程工作，是因为它只改变了工作进行的方式，而未影响远程工人的雇佣地位。”[36]显然，人们已经意识到:与其说雇员所具有的人格上的从属性呈现出了弱化趋势，不如说其人格上的从属性的表现形式发生了改变，而这一切并没有改变其雇员身份以及在雇佣关系中的弱势地位。
无论如何，如果固守传统，在雇员身份的认定过程中过于强调人格上的从属性，则很有可能导致那些迫切需要劳动法保护的劳动者被排除在劳动法的保护范围之外。面对新的雇佣劳动方式和新型雇员，劳动法对于雇员身份的认定标准必须有所改变。
近年来，欧洲产业关系观察站研究发现，在若干国家的劳动立法与司法实践中，对于身份不明确的工人，出现了依据“经济依赖性”而假定其处于“法律上的隶属地位”的情况。这里所谓的“法律上的隶属地位”，其实质就是认定其“是一名雇员而不是自营就业者”。[37]德国一贯是传统上强调以“人格上的从属性”来认定雇员身份的国家，但现在，越来越多的学者建议“法律应该得到澄清，从而决定一个人是否是劳动法意义上的工人，工人的定义应该更广泛，应该把经济上没有独立的‘独立’工人也包括在内”。[38]在法国，劳工法直接给予包括家庭工人、自由撰稿人以及演员在内的一些工人以雇员身份，因为如果单纯根据人格上的从属性规则，他们很可能仅因工作环境就被认为是独立工人。[39]
同样的情况不仅出现在经济发达的欧洲，在经济并不发达的南美洲也出现了相同趋势。[40]在哥斯达黎加，即使是“最微小的从属关系”也被承认为存在雇佣关系。在巴拿马，即使是“被削弱或淡化的从属关系”也属于雇佣关系范畴，而且还直接规定下述人员被认为是在经济上依附他人的雇员:参股农户和佃农，经纪人，商贩以及从事类似工作的人(除非他们不亲自从事劳动或只是偶尔亲自从事劳动)，演员，音乐家，司机，讲师和教师，冰淇淋小贩以及类似人员，合作社工人和学徒。[41]
总之，当前世界各国的劳动法在对于雇员身份的认定过程中，都呈现出这样一种趋势，即弱化雇员认定过程中对于“人格上的从属性”的依赖，重视“经济上的从属性”。其中，最具有代表性的是一些国家专门在此基础上制定了灵活的雇员认定标准，表一和表二就是其中的两个典型。
表一 爱尔兰:判定个人的雇员或自营就业者地位的业务守则
续表
资料来源:《繁荣和公平计划》，雇佣地位小组:判定个人的雇员或自营就业者地位的业务守则(都柏林，2001年7月)。[42]
表二 南非:雇员地位的假设
资料来源:S.83A，《雇佣的基本条件修订法案》2002，S.21，引用于《雇佣的基本条件法案》，1997 (BCEA)。[43]
显然，从上述两个有关雇员的认定标准当中，我们清楚地看到，在新的形势下，无论是非全日制、兼职，还是较弱的人格上的从属性或者报酬计付标准方面较强的灵活性，都不构成对于雇员身份认定的障碍。
2.弱化对于雇佣契约形式上的要求，从内容上把握雇佣关系的性质和类型，在雇员身份的认定方面赋予雇主更多的责任，赋予法官更大的自由裁量权
劳动法作为倾斜性保护特定雇佣关系中的雇员利益的法律，其适用的前提是雇佣关系的存在和雇员身份的认定。面对激烈的市场竞争，世界范围内都出现了雇主有意隐蔽雇佣关系或者对已经存在的雇佣关系进行形式上的调整的现象。显然，雇主这样做的目的在于否认雇佣关系和雇员身份的存在，从而规避劳动法的适用，节省经营成本。这一现象已经使得雇员身份的认定和劳动法的适用遭遇到了普遍性的困难。在一些国家，许多过去曾享有高度劳工保护的雇员，现在却因此面临着丧失了劳动法保障的工作，能够受到劳动法保护的雇员的数量正呈现出下降的趋势，而急需受到劳动法保护的雇员的数量却在上升。[44]这一严峻的现状意味着，劳动法对于雇佣关系和雇员身份的认定标准与现实状况之间出现了鸿沟，必须采取措施加以弥补和改变。
无论雇主如何隐蔽或者从形式上对雇佣关系进行调整，首先应当确认的一项基本原则是“事实优先原则”(the principle of the primacy of fact)，即:对于雇佣关系和雇员身份的认定，应当在事实——即有关各方已经实际上同意，并在工作中实现的事实——而不是合同的名称的指导下进行。[45]也就是说，是否存在雇佣关系，是否具有雇员身份，取决于是否符合若干客观特征，而不在于双方之间对于关系的描述或者对于身份的称谓。比如，对于上文曾提及的被迫购买或租用车辆并与前雇主签订“运输服务合同”的“个体司机”，表面上看来是与他人签订商事契约的自营就业者，但实际上，他所从事的工作与原来在雇佣关系中所从事的工作没有任何区别，他仍然只为另一个特定的主体驾驶汽车，遵循指示的路线，领取固定的工资，因此，根据“事实优先原则”，这个形式上的“运输服务合同”背后所体现的仍然是雇佣关系，这个表面上的自营就业者仍然具有雇员身份。[46]显然，“事实优先原则”的适用建立在对事实进行判断的基础之上，在客观上需要劳动法赋予法官相当的自由裁量权。
然而，“事实优先原则”尽管可以在雇主恶意隐蔽或调整雇佣关系之后纠正由此给雇员造成的伤害，却无法从源头上阻止雇主恶意隐蔽或调整雇佣关系的行为。这是因为，对于雇主而言，即使因为“事实优先原则”而没有达到其规避劳动法适用的目的，他也只是承担了原本就应当承担的法律义务与责任;而一旦其侥幸得逞，就可以大幅度地降低自己的经营成本。因此，劳动法必须在雇员身份的认定方面赋予雇主更多的义务与责任，加大雇主的违法成本。具体说来，雇主有义务明确一个向自己提供劳务的人究竟是不是具有雇员身份，如果在具体的案件中被行政机关或司法机关认定具有雇员身份的人在此前被雇主认定为自营就业者，则该雇主在向雇员承担相应的雇主义务与责任之外，还应当受到有关行政机关的处罚。[47]
【注释】
[1]参见辞海编辑委员会主编:《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1833页。
[2]所谓“劳务”，即不是以实物形式而是以劳动形式为他人提供某种效用的活动，或是指以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态。“劳务”这一概念强调一个主体为另一个主体的利益从事劳动，因此，说雇员在雇佣劳动中为雇主提供“劳务”或者“劳动”，并没有实质上的差异。
[3]H.Gospel，G.Pemberton，British Industrial Relations (2nd ed.)，London，Routledge Press，1993，p.128.
[4]参见吕琳:“论‘劳动者’主体界定之标准”，载《法商研究》2005年第3期。
[5]根据所引原文的上下文看，这里所使用的“劳工”一词与“受雇人”一词是相互通用的。
[6]参见黄越钦:《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第95～96页。
[7]“德国法上之通说以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。”参见林更盛:“德国法上近来对劳工概念之讨论与立法”，载《劳动法裁判选辑(三)》，台湾元照出版公司1998年版。
[8]参见［德］W.杜茨著，张国文译:《劳动法》，法律出版社2003年版，第17页。
[9]参见刘志鹏:《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年版，第15～16页。
[10]参见甘勇译:《劳动法》，武汉大学出版社2003年版，第9页。
[11]持有这种观点的文章和著作包括:吕琳:“论‘劳动者’主体界定之标准”，载《法商研究》2005年第3期;董保华、邱婕:“论劳动法主体的界定”，载董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第65～66页;曹哲华:“相似而又有别的一对法律关系:雇佣与劳动”，载《律师世界》1998年第1期;史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第294页;等等。
[12]从经济学的角度来看，雇主对于雇员劳动的可控制性即“人力资本投入过程的可监测程度”，不同类型的人力资本，投入过程的可监测程度不同。高级管理人员、高级技术人员，与装配线上的工人、打字员等操作人员相比，其人力资本的投入过程更难监测和计量。对人力资本实际投入过程越容易监测，人力资本所有者给企业造成的小确定性风险越小，人力资本谈判力越低。参见盛光华、于桂兰:“人力资本谈判力的影响因素分析”，载《管理评论》2003年第7期。
[13]参见王建民:“雇佣劳动者发展史的新阶段(上)”，载《社会科学》2003年第7期。
[14]世界范围内的许多国家在界定雇员身份时，都使用了“从属性”或“依附性”等概念:In Argentina and El Salvador，for example，the law stipulates that the work is performed in conditions of dependency on the employer; in Chile，the terms used are dependency and subordination; in Panama，subordination or dependency; in Colombia，continuing dependency or subordination; in Costa Rica，permanent dependency and direct or delegated direction; in Nicaragua，subordination to an employer; in Mexico and Peru，subordinate work; and in Venezuela，work for another person in conditions of dependency on that person.In France，case law has found that there is an employment contract where the work is performed in conditions of subordination to an employer.Other laws refer to work according to internal regulations or under the employer's guidance.ILO:The employment relationship，International Labour Conference，95th Session，2006，20.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep- v- 1.pdf．
[15]参见董保华、邱婕:“论劳动法主体的界定”，载董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第67页。
[16]根据美国劳工部的解释，所谓白领阶层之界定，主要为“职务标准”，即在职务标准下，所谓高级管理之受雇人，乃其每周工作报酬超过250美元以上，且其主要职务在于经营一个企业或其部门，此包括惯常地和规则地指示2个或以上的受雇人工作，其具有雇用或解雇其他受雇人地权限，或其有建议雇用或解雇其他受雇人员，建议调升或改变其他受雇人职位之权限，其有惯常的和规则的为裁量之权利。参见魏千峰:“劳动基准法上之劳工”，载台湾劳动法学会编:《劳动法裁判选辑(一)》，元照出版公司1999年版，第338页。
[17]统计数据表明:1958年，美国的白领超过蓝领。到了20世纪90年代，美国的蓝领降低不足10%。日本从20世纪80年代开始，白领人数超过蓝领。香港从20世纪90年代开始，白领人数超过蓝领。
[18]根据1999年由欧盟主持的一项对全欧洲的雇员进行的非正式调查，就整个欧盟而言，非技术型工作仅占工作总数的21%。参见［英］菲利普·李维斯等著，高嘉勇等译:《雇员关系:解析雇佣关系》，东北财经大学出版社2005年版，第35页。
[19]参见［德］托马斯·迈尔著，殷叙彝译:《社会民主主义的转型——走向21世纪的社会民主党》，北京大学出版社2001年版，第65～66页。
[20]参见林丕:“略论知识经济的实质”，载《北京行政学院学报》1999年第1期。
[21]需要强调的是，并不是说一个同时具备这些特征的雇员才是新型雇员，而是说一个雇员只要具备了某个不同于传统雇员的特征，就可以被视为新型雇员。
[22]参见姚林、姚涛、马勇:“非全日制就业透析”，载《四川教育学院学报》2004年第1期。
[23]“The term‘part- time worker' refers to an employee whose normal hours of work，calculated on a weekly basis or on average over a period of employment of up to one year，are less than the normal hours of work of a comparable full time worker.European Framework A-greement on Part- Time Work，1997．资料来源:http://www.itcilo.org/actrav/actravenglish/telearn/global/ilo/seura/euagrpt.htm．
[24]European Framework Agreement on Part- Time Work，1997．资料来源:http://www.itcilo.org/actrav/actrav- english/telearn/global/ilo/seura/euagrpt.htm．
[25]Bruce Tulgan，“Trends Point to a Dramatic Generational Shift in the Future Workforce”，Employment Relations Today，Winter 2004.
[26]Lawrence S.Kleiman，Human Resource Management.A Managerial Tool Competitive Advantage，Machine Press，2003，p.25.
[27]资料来源:http://it.sohu.com/20120928/n354088159.shtml．
[28]ILO:Report of the Meeting of Experts on Workers in Situations Needing Protection，279th Session，Geneva，Nov.2000，para.107.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/gb/docs/gb279/pdf/gb- 2.pdf．
[29]参见2002年国际劳工大会第九十届会议在日内瓦所作出的《关于体面劳动和非正规经济的决议》，资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/gb/docs/gb285/pdf/gb- 7- 2.pdf．
[30]参见2003年国际劳工大会第九十一届会议报告:《雇佣关系的范围》。资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[31]A disguised employment relationship is one which is lent an appearance that is different from the underlying reality，16 with the intention of nullifying or attenuating the protection afforded by the law.It is thus an attempt to conceal or distort the employment relationship，either by cloaking it in another legal guise or by giving it another form in which the worker enjoys less protection.Disguised employment relationships may also involve masking the identity of the employer，when the person designated as an employer is an intermediary，with the intention of releasing the real employer from any involvement in the employment relationship and above all from any responsibility to the workers.ILO:The scope of the employment relationship，International Labour Conference 91st Session 2003．资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[32]它们可以是关于服务的合同，关于基于“酬金”，特许或销售的合同(有时候还包括向工人提供或租赁一辆卡车，出租渔船，或者一些传统的方式)，或可以采取摩洛哥的“摩尔·乔卡拉”的形式，这是一种提供手工艺品的、貌似自营就业的安置机构，秘鲁的“无合同”工人，保加利亚和哥斯达黎加的合作社。在乌拉圭，通常是由以前的雇员成立一家“单人”企业，然后厂方再和该企业签订合同。在这种情况下，法律认为并不存在雇佣关系。参见2003年国际劳工大会第九十一届会议报告:《雇佣关系的范围》。资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[33]参见2003年国际劳工大会第九十一届会议报告:《雇佣关系的范围》。资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[34]参见2003年国际劳工大会第九十一届会议报告:《雇佣关系的范围》。资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[35]参见2003年国际劳工大会第九十一届会议报告:《雇佣关系的范围》。资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[36]Framework Agreement on Telework．资料来源:http://ec.europa.eu/employment_ social/news/2002/jul/telework_ en.pdf．
[37]参见R.Pedersini:Economically dependent workers' employment law and industrial relations，in European Industrial Relations Observatory On- line (Eironline)，资料来源:http://eiro.eurofound.ie/2002/os/study/TN0205101S.html．
[38]ILO:The scope of the employment relationship，International Labour Conference 91st Session 2003.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[39]ILO:The scope of the employment relationship，International Labour Conference 91st Session 2003.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[40]In Panama，for instance，the law assigns a different meaning to each word，and each is accompanied by a different qualifier:legal subordination and economic dependency.Legal subordination is understood to mean that the employer or his or her representatives direct or are likely to direct the performance of the work.There is deemed to be economic dependency where the sums received by the worker constitute his or her only or main source of income，where such sums are paid by a person or enterprise as a result of the worker's activity，and where the worker does not enjoy economic autonomy and is economically linked to the sphere of activity in which the person or enterprise that may be considered as the employer operates.It is interesting to note that in case of doubt，economic dependency may be used as a factor for determining whether there is an employment relationship.ILO:The employment relationship，International Labour Conference，95th Session，2006，21.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep- v- 1.pdf．
[41]ILO:The scope of the employment relationship，International Labour Conference 91st Session 2003，资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[42]Code of Practice for determining Employment or Self- Employment status of Individuals资料来源:http://www.welfare.ie/publications/codeofpract.pdf．
[43]Basic Conditions of Employment Amendment Act，2002．资料来源:http://www.info.gov.za/gazette/acts/2002/a11－02.pdf．
[44]LO:The scope of the employment relationship，International Labour Conference 91st Session 2003．资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[45]“The determination of the existence of an employment relationship should be guided by the facts of what was actually agreed and performed by the parties，and not on how either or both of the parties describe the relationship.This is known in law as the principle of the primacy of fact.”ILO:The employment relationship，International Labour Conference，95th Session，2006，6．资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep- v- 1.pdf．
[46]早在1997年和1999年，德国联邦民事和劳工法庭就两度裁决这样的卡车司机具有雇员身份，而不是独立工人。参见:2003年国际劳工大会第九十一届会议报告:《雇佣关系的范围》。资料来源:http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep- v.pdf．
[47]根据爱尔兰《促进繁荣和公平计划》(Programme for Prosperity and Fairness．)，对一名劳动者的错误分类还会给雇主带来严重的后果，包括处罚。资料来源:http://www.taoiseach.gov.ie/attached _ files/Pdf% 20files/ProgrammeForProsperityAndFairness.pdf．
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