传统雇员认定及劳动合同法适用问题研究

一、雇员的概念和传统认定标准

(一)雇员的概念

雇主与雇员，作为雇佣劳动方式中相对应的两方主体，其概念的界定必然与其在雇佣劳动方式中所发挥的作用直接相关。如果说雇主在雇佣劳动方式当中提供生产资料并支付报酬不存在任何争议的话，那么，关于雇员在雇佣劳动方式中提供的究竟是什么，从不同的角度出发往往存在着以下两种不同的表述:(www.xing528.com)

(1)从产权角度出发看待雇佣劳动方式，往往会使用“劳动力”这一概念，其中最经典的莫过于马克思关于“劳动力商品”的精辟论断，认为雇员在雇佣劳动方式中提供的是自己的劳动力，而雇佣劳动方式存在的前提就在于雇员对自己的劳动力享有所有权。所谓“劳动力”，是指人的劳动能力，即人所具有的能运用于劳动过程的体力和脑力的总和^[1]。从产权角度来看，雇主之所以向雇员支付报酬，是为了购买雇员劳动力的使用权。在雇佣契约缔结之时，雇佣劳动过程尚未开始，雇员正是将自己的劳动力在未来一段时期内的使用权出卖给雇主，从而换取雇主支付报酬的承诺。

(2)从雇佣劳动方式的运行角度出发，往往会使用“劳动”或者“劳务”^[2]这两个概念，这一点尤其体现在各时代的法律或司法判例对于“雇佣”的界定之中，例如，罗马法将雇佣作为受雇人“劳动”的租赁; 1794年的普鲁士普通法、1811年的奥地利国民法将雇佣关系规定为劳务给付契约; 1896年颁布的《德国民法典》将“雇佣契约”规定为一方当事人(受雇人)履行约定劳动的义务，他方当事人(雇佣人)给予劳动报酬的契约; 20世纪90年代，英国法院将雇佣关系界定为“一种雇员通过提供体力和脑力劳动来换取雇主所提供的报酬的经济、社会和政治关系”