第二，与另一主体缔结雇佣契约。契约的本质是“合意”，即两方(或两方以上)主体就彼此间的权利义务达成的协议。雇佣契约则是两方主体就劳动与报酬的交换达成的协议。一般说来，契约的缔结可以有多种形式，既可以签订书面协议，也可以达成口头协议。现代以来出现的“事实契约理论”甚至可以在缺乏“合意”的情况下根据“事实上的过程”来认定契约关系的存在。[4]对于雇佣契约在形式方面的要求，各国立法的规定不尽一致，一个民事主体要想成为雇主，就必须按照该国民法规定的形式与另一主体缔结雇佣契约。此外，对于契约性质的判断应取决于契约的实际内容而不是契约的名称，即只要两方主体就彼此间的权利义务达成的合意符合民法有关雇佣法律关系的规定，无论双方在契约缔结时是以何种名称命名的，在就契约性质出现争议时，都应当根据契约内容判定为雇佣契约，从而认定各方的雇主和雇员身份以及相关的权利义务。[5]
(二)雇佣契约中雇主的认定标准
如果雇佣双方签订有明确的、不存在任何争议的雇佣契约，则以雇主身份签订雇佣契约的一方，就当然成为民法所承认的雇佣契约中的雇主，享有雇主权利，承担雇主义务。但如果缺乏明确的雇佣契约，或雇佣劳动中的各方就彼此间的身份认定持有争议，则认定某一特定主体是否构成雇佣契约中的雇主，其标准主要包括以下几个方面:
1.生产资料的提供者
雇佣劳动方式的特点就在于它将一方主体提供生产资料与另一方主体的劳动结合起来完成劳动过程。雇佣劳动中受雇从事劳动的一方，不提供劳动过程中所需的生产资料，这在很大程度上将雇佣关系与其他提供劳务的社会关系区分开来，例如，雇佣关系中，作为雇员的司机所驾驶的车辆应由雇主提供，而运输服务关系中，作为服务提供方的司机所驾驶的车辆则应由自己提供。[6]因此，雇佣契约中的雇主作为与受雇人相对应的一方，应当是生产资料的提供者。这样，考察雇佣劳动中生产资料尤其是主要生产资料由谁提供，成为认定雇佣契约中雇主的第一个重要标准。这里所谓的生产资料“提供者”，主要是以生产资料所有者的形式出现，但并不等同于“所有者”，例如，一个公司可能租用设备雇佣劳动者从事生产经营，则该公司对于作为生产资料的该设备并不享有所有权，但仍然是生产资料的“提供者”。
2.劳动过程的指挥者
在个人(家庭内)协作劳动方式下，个人(家庭)从事何种类型的生产劳动，往往取决于自身拥有何种类型的生产资料。当一些个人(家庭)所拥有的生产资料在数量上达到一定程度，以至于单纯依靠个人或家庭成员的劳动力已不足以完成劳动过程时，才产生将自己所拥有的生产资料与他人的劳动力相结合的需求，才有雇佣劳动存在的余地。这时，他人所提供的劳动，实际上是生产资料所有者自身劳动的一种替代或者延伸。因此，雇佣劳动中，提供劳动的一方(雇员)提供何种劳动，就必然取决于雇主所拥有的生产资料的类型;雇员怎样提供劳动，就必然取决于雇主的指挥。这样，考察雇佣劳动中劳动过程由谁来指挥，成为认定雇佣契约中雇主的第二个重要标准。[7]这里所谓的“指挥”，主要包括劳动任务的确定、劳动岗位的安排、劳动程序的制定等。[8]
3.劳动成果的受领者
如果生产资料的提供者自己从事劳动以实现劳动过程，则劳动成果归属于自己是合乎逻辑的必然选择。但雇佣劳动中，生产资料的提供者可能并不从事实际劳动，而劳动者又并不提供生产资料，则劳动成果归属于谁?从雇佣劳动方式产生之初的根源来看，雇主之所以要将自己所拥有的生产资料拿出来与他人的劳动力相结合，是为了弥补自身和家庭成员劳动力的不足，而绝非要放弃劳动成果的归属权;而雇员之所以要提供自己的劳动力与他人提供的生产资料相结合，是为了弥补自身(或家庭)生产资料不足所导致的生活的困窘，而并非要占有劳动过程中产生的成果。因此，雇佣劳动中必然是由雇主受领劳动过程中产生的成果，考察雇佣劳动中劳动成果由谁受领，成为认定雇佣契约中雇主的第三个重要标准。这里所谓的“受领”，是指能对劳动成果为事实上或法律上的处分。
4.报酬的实际承担者
雇佣劳动中，雇员受雇于雇主从事劳动的目的是为了获取报酬。既然雇佣劳动的生产资料由雇主提供，劳动过程受雇主指挥，劳动成果由雇主占有，则雇主必然要为此付出相应的“对价”——向雇员给付报酬。因此，考察雇佣劳动中谁是报酬的实际承担者，成为认定雇佣契约中雇主的第四个重要标准。[9]之所以强调报酬的“实际承担者”，是因为报酬的给付行为很可能是由报酬的实际承担者之外的其他主体完成的，例如，公司的财务部门负责向公司的雇员按月发放报酬，但报酬的实际承担者(雇佣契约中的雇主)是公司而非公司的财务部门。
5.劳动过程中风险的承担者
雇佣关系中的雇主看重的是雇员劳动的提供，以此作为自身劳动的一种替代或者延伸。既然雇员在整个劳动过程中都服从于雇主的指挥权，那么，如果雇员在提供了劳动之后未能完成理想的工作成果，就意味着即使雇主以自己的劳动与生产资料相结合的后果很有可能也没有明显不同，因此，未能完成理想工作成果之风险不应该由雇员承担，雇主无权拒付报酬。所以，考察雇佣劳动过程中由谁承担风险，成为认定雇佣契约中雇主的第五个重要标准。
(三)雇佣契约中的雇主的类型
一般说来，只要一个国家或者地区的法律没有对雇佣劳动方式的存在作出禁止性或限制性的规定，则任何具有民事权利能力和完全民事行为能力的民事主体都可以成为雇佣契约中的雇主:
1.自然人
具有完全行为能力的自然人可以以自己的名义与他人缔结雇佣契约，成为法律所承认的雇佣契约中的雇主。人类历史上最早出现的雇主，就是以自然人的形式出现的。直至今日，尽管作为雇主的大公司、大企业层出不穷，但自然人雇主仍然在世界范围内普遍存在。自然人既可以雇佣他人从事服务性劳动或家务劳动，如雇佣司机、保镖、保姆，也可以雇佣他人从事生产经营性劳动。作为雇佣契约中的雇主，自然人须以自己的全部财产对受其雇佣的雇工承担雇主义务与雇主责任。此外，以自然人作为雇佣契约中的雇主，则雇佣关系随自然人雇主的死亡而消灭，自然人雇主的继承人不能继承其雇主身份，但对于雇工已提供了劳动而尚未获取的报酬，作为自然人雇主的债务，其继承人应在其继承的财产范围内承担偿还义务。
此外，自然人可以依据法律的规定经核准登记，以“个体工商户”的名义从事经营活动、缔结各种契约、参与法律诉讼，但是，“个体工商户”并没有独立于作为“户主”的自然人的独立的法律人格。因此，以“个体工商户”的名义作为雇主与他人缔结雇佣契约，则作为“户主”的自然人仍然是雇佣契约中的雇主。
2.法人
法人是现代社会常见的民事主体，按照不同的标准，可以有不同的划分，例如，以法人内部结构特征为标准划分为社团法人和财团法人，以法人活动的目的为标准划分为营利法人和公益法人，以法人建立所根据的是公法还是私法为标准可以划分为公法人和私法人，等等[10]。一般说来，任何类型的法人都可以以自己的名义与他人缔结雇佣契约从而成为雇主，并以法人财产承担雇主义务和雇主责任。法人在雇佣契约中的雇主身份，不因法人成员的变动、法人组织形式的变更、法人的合并或者分立而受到影响。
值得注意的是，许多国家都将作为公法人的政府机关与公务员之间关系排除在雇佣关系之外(因而对于公务员来说，其所供职的政府机关并非雇主)，但同时又允许政府机关在公务员之外，以缔结雇佣契约的形式雇佣雇员，如德国。[11]这是因为:政府机关与公务员之间的关系并非建立在契约之上，而是建立在公法的基础之上;尽管公务员也是为获取报酬而从事劳动，在很大程度上与受雇劳动相类似，但其所获取报酬的数额并不是由其所供职的政府机关与公务员通过协议决定的，而是由法律规定的;此外，报酬的实际承担者也不是其所供职的政府机关而是国家财政。但是，政府机关基于其日常运转的需要，也可以作为民事主体在市场上购买商品，这其中就包含有劳动力商品，这就是所谓的政府雇佣。政府雇佣中，与受雇人签订雇佣契约的政府机关是雇佣契约中的雇主，有权与受雇人就雇佣契约的内容进行协商，并以国家拨付的行政办公经费承担雇主义务与雇主责任。当然，政府雇佣的岗位、报酬等内容在很大程度上仍须受制于政府决策体系之外的公共决策体系。[12]
3.合伙
合伙在本质上是一种契约，是两个或两个以上主体为了实现特定目的、共同从事某种活动而达成的契约。合伙契约的缔约人是合伙人，合伙人根据合伙契约而建立的组织是合伙组织。一般情况下，合伙是为了经营目的而存在的，例如，《法国民法典》规定合伙为两人或数人同意将财产共集一处，而以分配其经营所得为目的的契约。所以合伙人根据合伙契约而建立的合伙组织一般以合伙企业的形式出现，合伙人共同出资，共同参与合伙企业的经营管理，共负盈亏，共担风险。无论是大陆法系还是英美法系，多数国家的法律都没有赋予合伙企业完全独立于合伙人的民事主体资格，但是合伙企业在人格和财产上仍然相对独立于合伙人，因此，合伙企业可以以自己的名义缔结契约、参与诉讼，并以合伙企业的财产承担债务。不过，在合伙企业的财产不足以承担合伙债务的情况下，合伙人须对合伙企业的债务承担无限连带责任。
合伙企业可以以自己的名义与其他主体签订雇佣契约，成为雇佣契约中的雇主，其雇主身份不因新合伙人入伙、旧合伙人退伙而受到影响。但是，合伙人是否同时也成为雇佣契约中的雇主，享有雇佣契约中所规定的雇主权利并承担雇主义务呢?关于这个问题，各国立法都缺乏明确的规定。从理论上看，合伙企业与其雇员的关系，属于合伙事务的范畴，而在合伙事务的处理方面，无法将合伙人的人格与合伙企业的人格完全区分开来，合伙人行使雇主权利与合伙企业行使雇主权利在法律上的效果完全相同，至于雇主义务和雇主责任，应首先由合伙企业以自身的财产承担，但当合伙企业的财产不足以承担雇主义务或者雇主责任时，则任一合伙人都有以其个人财产予以承担的义务。
4.其他非法人企业(事业)及其企业主(事业主)
除合伙之外，尚有其他合法成立、有一定组织结构和财产，但又不具备法人资格的非法人企业(事业，以下省略)存在。这些民事主体也能够以自己的名义与其他主体缔结雇佣契约，成为雇佣契约中的雇主并享有雇主权力(权利)。
所谓企业主(事业主，以下省略)，顾名思义即为企业的主权者、主宰者，一般是指企业的投资人和创立者。之所以将企业的投资人和创立者作为企业主，是因为尽管法律未必对企业的设立条件(资金、场所、治理结构、人员设置等方面)作出严格的要求，但无论何种规模的企业，总要有具备一定的物质条件和相对明确的经营项目，并要履行一定的设立登记手续，才能得到国家的认可并能够从事经营。那些以自己的意志或基于合意而向国家作出设立企业的意思表示、为企业的设立而投资(包括以资金、实物、技术等各种法律所认可的形式投资)并完成企业设立行为的主体(既可以是自然人，又可以是法人和非法人机构，但对于法人或非法人机构而言，若要参与企业的设立行为，一般会派出可以代表其行事的自然人)，作为企业的投资人和创立者，在企业建立之后合乎逻辑地拥有决定企业如何经营运作的权力，也就成为通常所说的“企业主”。当然，如果一个企业的投资者数目众多，则那些在投资总数中所占比例太小的投资者往往并不实际参与企业的经营运作而仅从企业的利润中分取收益，那么，这些并不参与企业经营运作的投资者并非企业的主权者、主宰者，通常也就不被纳入到“企业主”的范畴。[13]
由于非法人企业不具备完全独立的法律人格，则投资者(企业设立后就成为企业主)为设立企业而投入的资本不能完全独立地归属于非法人企业，仍由投资者(企业主)享有所有权。因此，在雇佣劳动中，非法人企业所提供的生产资料，实际上归属于非法人企业的投资者(企业主)。这样，企业主作为雇佣劳动中生产资料的提供者，又享有经营管理企业的权力(指挥雇佣劳动是经营管理企业的一个重要内容)，其雇主身份不容置疑。因此，在非法人企业作为雇佣契约中雇主的情况下，如果非法人企业的财产不足以承担雇主义务或者雇主责任，企业主有以个人财产予以承担的义务。
二、雇佣契约中的雇主的劳动法认定
(一)劳动法与雇佣契约中的雇主的认定
民法认定雇佣契约中的雇主，是为了确定雇佣契约中的雇主权利由谁享有、雇主义务由谁承担，而不是要为雇主在雇佣契约之外设置义务、强化责任。这是因为对于雇佣关系，民法的视角在于关注雇佣关系主体在法律人格上所具有的平等性，以及在雇佣关系的建立和雇佣关系内容的决定方面所具有的形式上的自由，由此决定了民法站在一个完全平等、中立的立场上，以确保雇佣双方在契约中约定的权利义务得以实现为己任。
劳动法作为产业雇佣大规模出现之后才产生的部门法，其不同于民法的视角在于关注雇佣关系主体的现实处境，对于那些雇佣双方主体在现实处境中不具有平等性的雇佣关系，以强制性规范强化处于强势地位的雇主的义务，对处于弱势地位的雇员给予权利保护。因此，民法所认定的雇佣契约中的雇主并不必然被纳入到劳动法的视野范围之内。
判断某个具体的雇佣关系是否在劳动法的视野范围之内，受劳动法调整，从理论上说是要衡量雇佣双方主体在现实处境中的力量对比状况，但在现实生活中和司法实践中，由于雇佣双方主体的“力量对比状况”难以量化，因此这种衡量往往首先是通过对雇主的考察来实现的。比如，受雇于个人雇主照顾儿童的保姆和受雇于托儿所照顾儿童的保育员，在经济地位、工作内容等方面可能都十分相似，但在绝大多数国家和地区，保姆与个人雇主间的雇佣关系不受劳动法调整[14]，而保育员与托儿所之间的雇佣关系则受到劳动法调整，这种差异在很大程度上就源于劳动法对雇主的考察。
所以，劳动法认定雇佣契约中的雇主，是为了确定究竟哪些类型的雇主才是劳动法视野中的雇主，这些类型的雇主与其所雇佣的雇员之间建立的雇佣关系，才可能被纳入到劳动法的调整范围，受制于劳动法的限制性规定。
(二)世界各国关于雇佣契约中雇主的劳动法认定模式
从世界范围来看，劳动法对于雇佣契约中雇主的认定主要包含以下三种不同的模式:
1.以雇佣规模作为衡量标准
如果一个雇主与较多雇员之间存在着雇佣契约关系，拥有较大的雇佣规模，则该雇主与其所雇佣的雇员之间的雇佣关系，才可能成为劳动法的调整对象(此类雇主与其所雇佣的特定雇员之间的雇佣关系是否成为劳动法的调整对象，还要视特定雇员的情况而定，关于这个问题，本书第三章专门论述)，该雇主须受制于劳动法的限制性规定，承担劳动法上的雇主义务与雇主责任，例如:
《韩国劳动标准法》第10条规定:①本法适用于所有时间雇佣职工5名或5名以上企业或工作场所。但本法不适用于只雇佣住在一起的亲戚和家庭成员的企业或工作场所。②在所有时间雇佣4人或4人以上的企业或工作场所，将根据总统法令规定的条件，本法规定应部分适用。[15]
《印度劳动合同法》第1条第4款规定:本法适用于:①每一个雇佣20个以上的或在此之前的12个月里的任何一天雇佣20个以上订立劳动合同的工人的企业;②每一个雇佣或在此之前的12个月里的任何一天雇佣20个以上工人的承包商。[16]
2.以行业类型为衡量标准
19世纪初期，作为劳动法萌芽的英国“工厂法”就是针对作为雇主的棉、麻、毛、丝等工厂分别制定的。这种以行业类型为衡量标准的传统，至今仍体现在一些国家和地区乃至国际组织所制定的劳动法当中，只有某些行业的企业或非企业组织作为雇佣契约中的雇主与雇员之间的雇佣关系，才适用劳动法，例如:
我国台湾地区“劳动基准法”第3条规定(适用行业之范围) :本法于下例各业适用之:①农、林、渔、牧业;②矿业及土石采取业;③制造业;④营造业;⑤水电、煤气业;⑥运输、仓储及通信业;⑦大众传播业;⑧其他经中央主管机关指定之事业。[17]
国际劳工组织制定的《准许受雇最低年龄公约》第5条第3款规定:本公约的规定应至少对下述产业适用:采矿和采石、制造，建筑，电、煤气和水，卫生服务，运输、贮藏和通信，种植和主要为商业目的生产的其他农业企业，但不包括为地方消费生产而不定期雇佣工人的家庭和小规模产业。[18]
此外，还有一些国家以雇主所经营或从事的不同的行业类型为标准，适用不同的劳动法规定，比较典型的是法国。《法国劳动法典》第一卷第二编劳动合同中规定:“本编第一、第二、第三、第四、第五以及第六章的规定尤其适用于公务办事处及部委办事机关、自由职业、民事公司、行业工会以及各种性质的协会的受薪雇员。”此外，又专门设立一卷对不同行业进行特别规定，包括能源——采掘业、加工工业(包括家庭劳动者、对织布、络纱、裁剪、印染、漂白与上浆等作业工种)、公共建筑与工程施工、交通运输业与通讯业等。[19]
3.以经济规模作为衡量标准
只有具备一定的经济规模的雇主与其所雇佣的雇员之间的雇佣关系，才有可能适用劳动法的规定，比如:《美国劳资关系法》规定其仅适用于每年流出或流入的收入总额至少为5万美元非零售企业，总营业额至少有50万美元的零售企业。[20]《美国公平劳动标准法》则是综合运用了行业类型和经济规模双重衡量标准，规定其适用于那些从事州际商业的公司，为州际商业生产产品的公司，处理、销售或者从事其他与上述已经转移或者以此为目的生产的货物或材料相关工作的公司。这些公司必须符合下列种类中的一种:①年销售总额或营业额不少于500 000美元;②从事医院工作的组织，主要从事照顾居住在其机构内的身体或精神上有疾病的、残疾的或年老的人的机构，专门为那些精神上或身体上有残疾的孩子或超常的孩子设立的学校，幼儿园、小学或者中学，或者高等教育机构;③其行为是一种公共代表机构的行为。[21]
即使某些国家或地区的劳动法没有以雇用规模、行业类型、经济规模为衡量标准来认定雇主，但也普遍都将家庭成员间的雇佣、家庭雇工等纯粹个体雇主排除在了劳动法视野之外，例如，我国澳门地区《劳资关系法》第2条虽然将“雇主”的范围扩及“所有及任何个人或集体按照与工作者签订的工作合约直接使用一个工作者的工作活动，而不论合约形式及报酬的计算标准”，但仍在第3条中将“家庭工作关系”和“法律或实际上具有家庭关系及同膳宿者之间的工作关系”排除在外。[22]
(三)影响雇主的劳动法认定标准的因素
尽管各国劳动法对于雇佣契约中雇主的认定标准不尽相同，但我们能仍从各国劳动法的认定标准中探寻到影响雇主的劳动法认定标准的因素:
1.雇主在雇佣关系中是否具有强势地位
劳动法之所以要干预特定类型的雇佣关系，是由于在这些类型的雇佣关系当中，雇佣双方谈判力对比严重失衡，作为雇员的一方在雇佣关系的缔结和雇佣关系内容的决定方面，谈判力明显弱于雇主，由此导致了雇佣关系单方面受制于雇主，严重损害雇员的利益，进而对采取雇佣劳动的生产方式的存续与发展造成了损害。面对特定雇佣关系中雇佣双方在谈判力上的显著差异，劳动法改变了民法“放任”雇佣双方就雇佣关系实行“自治”的调整方法，通过强制性规范限制雇佣双方自治的程度，实际上是限制此类雇佣关系中的雇主，纠正雇佣关系单方面受制于雇主的情况，从而使雇佣双方的权利义务回到应有的平衡状态。
所谓雇佣双方谈判力对比严重失衡，实际上是将雇主和雇员各自所具有的谈判力进行对比之后得出的结论，必然包含着雇员谈判力的“弱”与雇主谈判力的“强”。虽然雇员谈判力的强弱主要取决于雇员自身所掌握的资源的稀缺性，但强弱的衡量原本就是在与相对方的比较中作出的相对的判断。同一个人作为雇员在面对不同雇主的时候，其谈判力的强弱也会存在差异，比如，一个有缝纫手艺的工人如果受雇于一个小裁缝铺，则至少可以就自己的工作时间、工作报酬和雇主展开一对一的实际的协商;而如果受雇于一家大服装公司，则往往只能接受公司提供的格式合同，遵循公司规定的工作时间，获得由公司决定的工作报酬。
因此，判断某个雇佣关系当中雇佣双方谈判力对比是否严重失衡，在很大程度上需要考察雇主的情况，即雇主在雇佣关系中是否处于强势地位。世界各国劳动法以雇主的雇佣规模、经济规模、行业类型作为衡量标准，以判断该雇主与其所雇佣的雇员之间的雇佣关系是否受劳动法调整，其潜台词就在于:如果一个雇主雇佣了较大数量的雇员，或者其营业额达到了一定数量，或者其所在行业的类型就已经决定了其必须具备一定的规模方可从事这个行业，那么就意味着该雇主拥有较多的生产资料资源，拥有较强的经济实力，则在生产资料资源总体上仍属稀缺资源的社会环境中，该雇主与作为雇员的自然人之间在谈判力方面很可能存在着较大的差异，那么，他们之间的雇佣关系就可能要纳入到劳动法的调整范围。当然，是否确实纳入到劳动法的调整范围，还要看特定雇佣关系中的雇员是否确实处于弱势。因为即使面对一个谈判力较强的雇主，如果雇员也同时具有很强的谈判力，能够与雇主“分庭抗礼”，则他们之间的雇佣关系仍可以任其“自治”，无需劳动法的干预。
2.雇主是否具有承担劳动法义务和责任的经济实力
劳动法对于雇佣关系的一个重要的调整方式主要在于通过设置劳动基准，以国家强制力介入雇佣关系基本内容的形成，规定雇员基本权利的标准和雇主基本义务的尺度，主要表现为限定雇员的最低工资、最长工作时间、加班费的支付标准、劳动安全保障措施方面的最低要求、雇主违约时最低数额的赔偿责任等。对于那些已由劳动法设置了劳动基准的内容，雇主与雇员在雇佣契约中的意思自治受到了限制，只能作出对雇员更有利的约定，如更高的工资、更短的工作时间、更高的加班费、更完善的劳动安全保障措施、雇主违约时更高数额的赔偿等。这样，无论雇佣双方在谈判力上的差异有多大，雇员都能根据劳动法关于劳动基准的规定，获得基本的权益保障。
显然，劳动基准法实际上是在雇佣契约之外，为雇主设定了劳动法上的基本义务和基本责任，而这些劳动法上的义务与责任，最终都要转化为雇主的开支或者经营成本。那么，雇主是否具有承担劳动法义务与责任的经济实力，就成为一个关键性问题。因此，将哪些类型的雇主纳入到劳动法的调整范围之中，绝不简单取决于立法者的主观愿望。如果为了实现对更多雇员的保护，而将那些不具备承担劳动法义务与责任的雇主与其所雇佣的雇员之间的雇佣关系纳入到劳动法的调整范围，则这些雇主必然因为承担不起守法成本从而导致两种可能性:①以各种手段逃避劳动法义务与责任，不遵守劳动基准;②不雇佣或者少雇佣雇员，从而降低经营成本。在第一种情况下，尽管国家可以通过加大劳动法的执法力度，追究雇主的法律责任，但如果雇主确实缺乏承担劳动法义务的经济实力，则国家强制也无法从根本上解决问题;在第二种情况下，雇佣规模的缩小必然导致就业机会减少、失业率升高，不仅直接损害了广大雇员的利益，还可能在社会范围内导致经济规模的萎缩。因此，是否具有承担劳动法义务和责任的经济实力，成为影响劳动法对雇佣契约中雇主认定的重要因素。当然，一个社会范围内到底有多少雇主具有承担劳动法义务与责任的经济实力，在很大程度上还取决于劳动法设置的劳动基准水平的高低。劳动基准水平越高，则有经济实力执行劳动基准的雇主数量越少;劳动基准水平越低，则有经济实力执行劳动基准的雇主数量越多。
3.雇主是否基于经营性或事业性目的而雇佣雇员
一个民事主体以雇主的身份与他人缔结雇佣契约，提供生产资料，指挥他人从事劳动并支付报酬，目的可能多种多样:既可能是单纯为了从他人的劳动中获得某种服务从而节省自己的时间、精力或者解决一些临时出现的问题，前者如自然人雇佣保姆照顾儿童、料理家务，后者如生产型企业雇佣工人拆除面临倒塌的围墙;也可能是为了从他人的劳动中获取经营利润或者实现某种雇主自身所追求的价值，前者如生产型企业雇佣工人从事生产，后者如公益性机构雇佣工作人员从事公益性事业与活动。
一般说来，雇主单纯为了获取某种服务从而节省自己的时间、精力或者解决一些临时出现的问题而与他人缔结的雇佣契约，往往具有个别性、短期性特征，受雇人有机会与雇主就雇佣契约的缔结以及雇佣关系的内容展开谈判，雇主并不追求从受雇人的劳动中获取除服务之外的其他利益，双方之间构成一种纯粹的、平等的报酬与服务的交换关系。基于此类目的而与他人缔结雇佣契约的雇主，一般不在劳动法的视野范围之内。
如果雇主雇佣他人的目的是为了从受雇人的劳动中获取经营利润，或者实现自身所追求的特定服务之外的其他价值，则此类雇佣关系往往具有集体性、长期性特征。因为，此类雇主雇佣他人的目的是为了实现经营性或事业性目标，而无论是经营性的企业还是事业性机构，为实现其目标，在客观上都有不断向规模化、组织化、长远化方向发展的需求。随着雇主所经营的企业或者所从事的事业的规模不断壮大，组织不断完善，可能需要与多数人缔结雇佣契约，并将受雇人纳入到其组织体系当中，则受雇人面对一个日益庞大的组织体系，难以与之就雇佣契约的缔结以及雇佣关系的内容展开谈判。在另一方面，由于雇主雇佣雇员的目的往往在于从受雇人的劳动中获取经营利润，则雇主追求的是雇员劳动的增值部分而不是劳动本身，因此双方之间已不是简单的报酬与劳动的交换。所以，劳动法关注基于此类目的而与他人缔结雇佣契约的雇主。
(四)有关劳动法对于雇佣契约中雇主认定的思考
显然，对于雇佣契约中的雇主，劳动法认定的标准越宽松，则受到劳动法制约的雇主数量越多，相应的，受到劳动法保护的雇员也就越多。但这并不意味着劳动法对雇佣契约中雇主的认定标准越宽松就越好。
第一，劳动法不是社会保障法，本身就无法担负起保护全体社会成员生存权与发展权的重任，国家必然需要在劳动法之外通过其他立法、其他途径来实现对全体国民生存权与发展权的保障，因此，无须一味地强求劳动法扩大其调整对象，去完成它“不可能完成的任务”。国家制定劳动法的目的是为了通过强化雇主义务与雇主责任，保护那些在雇佣关系中处于弱势地位的受雇劳动者，尤其是要确保他们能够通过受雇劳动以实现自身及其家庭的生存权与发展权。作为调整(特定)雇佣劳动关系的法律规范，无论劳动法如何扩展其调整对象，也只能维护受雇劳动者而且是一部分受雇劳动者的生存权与发展权。而社会上还存在着大量的社会成员，他们不是受雇劳动者，甚至可能不是劳动者，这就意味着，还有大量社会成员的生存权与发展权，与劳动法的制度设计无关。事实上，现代国家都不同程度地建立有一套社会保障机制，而这套社会保障机制应当是将全体社会成员(包括劳动法所保护的受雇劳动者)都纳入到其中的。
第二，如果劳动法对雇佣契约中雇主的认定标准过于宽松，很可能将那些在雇佣关系中并非显著处于强势地位、无力承担劳动法义务与责任的雇主都纳入到劳动法的视野范围之内。然而，一方面，这类雇主与雇员之间并不存在着力量对比严重失衡的问题，因此，他们之间的雇佣关系并不具备适用劳动法的合理性;另一方面，这类雇主可能会因为难以承担劳动法义务与责任，而选择违法或者放弃雇佣，而无论是哪种情况，都与劳动法保护受雇劳动者的宗旨背道而驰。
鉴于此，劳动法对于雇佣契约中雇主的认定，大致应当遵循以下标准:①雇主是基于经营性或事业性目的而雇佣雇员，其雇佣的宗旨在于从雇员提供的劳动中获取经营利润或者实现雇主自身从事这项事业所追求的价值，而不是单纯为了从雇员的劳动中获得某种服务;②雇主具备一定的财力，足以承担劳动法所规定的雇主义务和雇主责任，而且雇主为履行雇主义务和承担雇主责任而支出的费用能够被纳入雇主的经营成本或者从事此项事业的开支当中;③雇主一般不宜是自然人，而应是具备一定规模和一定组织形式的法人或非法人组织。
第二节 衍生的雇主及其认定
一、衍生的雇主及其认定标准
(一)衍生的雇主
严格说来，劳动法视角下的雇主，就应当是被纳入到劳动法调整范围的雇佣关系中作为雇佣契约一方当事人的雇主，即为获取经营利润或者实现某项事业所追求的价值而雇佣雇员、受领雇员劳动的商事机构或不以营利为目的的其他组织，在社会生活中主要表现为具有一定的组织形式、具备一定规模、拥有一定财力的公司、非公司制企业、社会团体、各种组织等。这些机构和组织作为雇佣关系中与雇员相对应的一方主体，担负着劳动法规定的和契约约定的雇主义务，比如，向雇员给付工作报酬、为雇员提供人身保护等，并且在违反了劳动法的强制性规定和契约约定的情况下，承担相应的法律责任。
然而，在实际的法律关系当中，真正行使雇主权利、决定雇佣关系的具体内容、向雇员发出工作指令、主宰雇员升迁任免等重大事项的，并不是抽象的机构或组织，而是在这些机构或组织中担负着人事任免权和管理决策权的自然人。虽然这些自然人与雇佣契约中的雇主(即雇佣雇员的机构或组织)在法律上是彼此独立的主体，但在雇佣关系的运行过程当中，确实是代表着雇主并作为与雇员相对应的主体而出现的，因此，将这些主体认定为衍生的雇主[23]，具有两方面重大意义:其一，有利于将雇主义务与责任落实到位，在雇佣双方发生纠纷时也使得雇员能够明确自己应当向谁主张权利、与谁进行交涉，从而维护权益、化解纠纷;其二，将这些主体认定为雇主，就意味着将他们排除在了雇员的行列之外，从而从另一个角度明确了有关雇员的劳动法界定。
从世界各个国家和地区的劳动法的立法规定以及劳动法理论来看，对于“雇主”的界定一般都既包含雇佣契约中的雇主，又包含衍生的雇主，例如，《美国国家劳资关系法》第2条第2款就明确规定“雇主”一词包括直接或间接代表雇主的任何人，其中所谓“间接代表雇主的人”显然不是作为雇佣契约的当事人;[24]《香港雇佣条例》第2条规定，“雇主”指订立雇佣契约，雇佣他人为雇员之任何人士，及获此等人士正式授权之代理人、经理人或代管人;[25]我国台湾地区“劳动基准法”第2条规定，雇主谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。[26]尽管衍生的雇主并不是雇佣契约中与雇员相对应的契约当事人，但是在雇佣关系的运行过程中，其人格与雇佣契约中的雇主难以分离，如果衍生的雇主违反了劳动法的规定或侵犯了雇员的权利、损害了雇员的利益，则视为雇佣契约中雇主的违法，须由雇佣契约中的雇主承担相应的法律责任。
(二)衍生的雇主的认定标准:雇佣行为及其衍生的控制权
既然是衍生的雇主，而非雇佣契约中的雇主，则意味着雇佣契约不是以其名义与雇员签订的，换言之，衍生的雇主并非雇佣契约的一方当事人，不是真正的雇主。[27]因此，作为衍生的雇主并非是生产资料的提供者、劳动报酬的实际承担者、劳动成果的受领者以及劳动过程中风险的承担者。但之所以将雇佣契约中雇主之外的其他主体(体现为自然人)认定为衍生的雇主，是因为这类主体具备了真正的雇主的某种特征，或者在某个方面实际发挥着雇主的作用。
由于劳动法一般只将那些基于经营性或事业性目的而雇佣雇员、在雇佣关系中具有强势地位并有足够的经济实力来承担劳动法义务和责任的雇主纳入到其视野范围之内，将这类雇主与雇员间的雇佣关系作为劳动法的调整对象，而这类雇主往往以具备一定规模的法人或非法人组织的形式出现。抽象的法人或者非法人组织，必须借助具体的自然人的行为，方能缔结雇佣契约、行使雇主权利、发挥雇主作用，而这些在雇佣关系中事实上以自己的行为发挥上述作用的自然人，也就成为衍生的雇主。因此，判断某一个主体是否成为衍生的雇主，关键是看其是否在雇佣关系运行的过程中实施了雇佣行为。
在关于雇佣劳动的特征分析的过程中，我们已经谈到，雇员所提供的劳动，实际上是雇主自身劳动的一种替代或者延伸。因此，雇员提供何种劳动，取决于雇主所提供的生产资料的类型;雇员怎样提供劳动，取决于雇主的指挥。于是，雇佣劳动的一个突出的特征就在于，由雇主指挥雇员从事劳动。因此，雇主在雇佣劳动中最重要的雇佣行为就是指挥行为。
这里所谓的“雇佣行为”，贯穿于从雇佣契约的缔结到雇佣关系运行、终止的全过程。具体说来，雇佣行为包括以下一些内容:其一，挑选雇员，与雇员就雇佣契约的缔结展开协商，并代表雇佣契约中的雇主签署雇佣契约;其二，安排雇员的工作岗位、工作任务、工作时间、工作地点、工作程序等内容;其三，在雇佣劳动过程中，监督雇员的工作，并评价雇员的工作效果;其四，决定雇员的升迁，并在一定程度上根据工作需求变动雇员的岗位，在特定情况下代表契约中的雇主终结与雇员的雇佣关系，等等。
“雇佣行为”所包含的内容之广，使得我们很难以列举的形式来涵盖其行为方式，但总的来说，“雇佣行为”体现为一种对雇员以及雇佣关系的有效控制，而不是劳动过程中关于分工、工作程序的单纯指令。这是因为，在现代社会，劳动过程需要复杂的分工合作方能完成，而分工合作需要在各个层次上进行具体的统筹指挥。这种统筹指挥往往体现为关于分工、工作程序的指令，但这并不意味着指令者能够对雇员以及雇佣关系实现有效的控制，而且，在较低层次担负着统筹指挥任务的主体在较高的层次中又受制于他人的指令，例如，生产线上的主管可以对生产线上的工人发出关于分工或工作程序的指令，但往往并不能决定工人的升迁、解雇，更不能决定工人的工资待遇，而且生产线上的主管本身还要接受车间主管的指令。正是因为如此，许多国家和地区的劳动法都是通过由雇佣行为所衍生出的“控制权”来界定衍生的雇主，例如，《新加坡就业法》将雇主界定为“拥有或从事或临时从事雇佣受雇人的专业、企业、行业或工作的管理权的人”;[28]《日本劳动法》则强调作为“雇主”须“与雇员之间必须有实质性的指挥监督关系，或者服从关系、指挥关系”[29];法国最高法院将“享有对雇员发号施令或指导的权力”的人认定为“雇主”。[30]
当然，对于那些具备一定规模、作为雇佣契约中雇主的法人或非法人组织，由于其往往建立有复杂甚至庞大的内部治理结构，在内部的管理、运作方面存在着细致的分工，因此，上述雇佣行为以及所衍生的对于雇员及雇佣关系的控制权，往往在内部治理结构的安排下分别由不同的机构行使并掌握，并最终将雇佣行为以及所衍生的控制权分解到不同的个人手中。这些能在一定程度上使实施雇佣行为并拥有对雇员及雇佣关系的控制权的个人都可能被认定为衍生的雇主。因此，对于一个雇佣关系而言，雇佣契约中的雇主一般只有一个，而衍生的雇主则可能有多个。
二、衍生雇主的类型
究竟是哪些主体，既非雇佣契约中的雇主，又能够在雇佣劳动过程中对雇员发号施令?换而言之，衍生的雇主究竟包括哪些?本书拟从权力(权利)来源的角度将衍生的雇主区分为以下两大类型:
(一)基于企业或企业主的委任而产生的雇主
所谓委任，指当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约。为处理事务委任之人，称为委任人。允为处理之人，称为受任人[31]。委任一般与专门职业提供服务具有密切关系，例如，委任律师订立契约、进行诉讼，会计师申报所得税，建筑师制作大厦设计图，医师看病治疗，等等。[32]在现代，尤其是随着市场竞争日益激烈，企业的经营管理事务已越来越成为职业性事务，出现了被称为职业经理人的提供经营管理服务的专门经理人员，并且如律师、会计师一样已经形成了职业经理人阶层或职业经理人市场。[33]将企业的经营和管理事务委托给职业经理人，能极大地提高企业的经营管理水平。而雇佣关系作为企业内部的一项重要事务，事关企业能否以尽可能低的成本雇佣到尽可能优秀的雇员，能否充分发挥雇员的积极性和创造性从事劳动，能否从雇员的劳动中获得尽可能多的利润，等等，其在现代企业中所具有的重要性正在日益增强。因此，对具有一定规模的企业而言，将有关雇佣关系的管理事务委任给那些善于管理人力资源的专业经理人，成为普遍的选择。为了充分发挥经理人的专业优势，经理人在管理雇佣关系的过程中一般都享有较为充分的自主权。
显然，接受委任、管理企业内部雇佣事务的经理人，作为受任人，能够相对独立地行使雇佣行为并对雇员和雇佣关系享有控制权，从而成为衍生的雇主。那么，这种委任关系中的委任人又是谁呢?从委任关系的构成来看，一个民事主体只能将自己的事务委任给他人处理，即委任人应当是所委任的事务本来的权利人，即法律上有权处理该事务的主体。作为委任事务的雇佣关系管理事务，其存在的基础在于雇佣契约，原本应当由雇佣契约中的雇主来处理，因此，有权将对雇佣关系的管理事务委任给受任人的主体，只能是雇佣契约中的雇主。
1.基于非法人企业及其企业主的委任
对于那些没有法人资格的企业，企业没有完全独立于企业主的法律人格，因此，以企业的名义与他人缔结的雇佣契约，企业与企业主都是雇佣契约中的雇主。对于这类企业，既可以以企业的名义也可以以企业主的名义将对雇佣关系的管理事务委任给他人，接受该委任的受任人成为衍生的雇主。
需要强调的是，能否成为衍生的雇主，并不在于企业或企业主是否授予某个主体“经理人”或类似的头衔，而在于是否确实将对雇佣关系的管理事务委任给特定主体，从而使之有权代表企业或企业主行使雇佣行为并对雇员和雇佣关系享有控制权。因为，现在许多企业为对外联系业务的方便，常常将“经理”之类的头衔普遍授予担负企业对外交往任务的人员，但这些人员无权代表企业或企业主行使雇佣行为，更不享有对雇员和雇佣关系的控制权，相反，他们往往实际上具有雇员身份，受制于企业或企业主以及那些真正具有雇佣事务管理权的衍生的雇主。[34]
2.基于法人企业的委任
法人企业拥有完全独立于其成员的法律人格。尽管法人企业中实际参与企业经营运作的投资者也可以被称为企业主，但法人企业的企业主与法人企业是彼此完全独立的民事主体。投资者向法人企业投资后，其投入的资本成为法人所有的法人财产，并用以独立地承担法人的义务与责任。因此，以法人企业的名义与他人缔结的雇佣契约，只有法人企业才是法律所认可的雇佣契约中的雇主。换言之，只有法人企业作为雇佣契约中的雇主，才有权实施雇佣行为并对雇员和雇佣关系享有控制权，也才有权作为委任人将对雇佣关系的管理事务委任给受任人。
当然，法人企业作为一个抽象的主体，其委任行为一般仍须通过特定的自然人为之。能代表法人企业为委任行为的，应当是法人的代表，即法定代表人。法定代表人，是法人企业设立时由法人的设立人指定并在相应的法人登记管理机关登记的、能够代表法人从事法律行为的自然人。法定代表人通常由一名企业主充任，但并非必须由企业主充任。法定代表人将对雇佣关系的管理事务委任给受任人的委任行为，被视为法人企业的行为，而非法定代表人自己的行为;这与非法人企业的企业主的委任行为既被视为企业的行为又被视为企业主自己的行为截然不同。
此外，规模较大的法人企业可能拥有复杂的内部治理结构，将法人企业内部的权力划分给不同的部门行使，则可能不是由法定代表人而是由法人内部的某个部门将对雇佣关系的管理事务委任给受任人。(www.xing528.com)
(二)基于内部治理结构而产生的雇主:以公司治理结构为例
所谓内部治理结构，是指企业或事业机构来处理其内部不同利益相关者之间的关系，以实现其目标的一整套制度安排。显然，对于一个组织而言，如果只有一个投资者，他同时又从事生产经营，则无须任何用来处理内部利益相关者之间关系的制度安排。内部治理结构产生和存在的前提是，在组织内部存在着多方具有独立意志和独立利益的成员，而组织的运作又必须依靠这些具有独立意志和独立利益的成员以自己的行为去完成，因此，就必须在组织内部将具有共同利益的成员分别组织起来以设置各种机关，将运作组织所需的权力分配给各个机关，并界定各机关及其成员的权利、义务和责任。在现代社会，最典型的组织内部治理结构是公司治理结构，非公司制企业或事业机构(甚至包括一些国际组织)一般都是效仿公司治理结构来实现其内部治理的。更何况，当今在世界范围内，公司本就是最普遍的企业组织形式，同时也是最常见、最典型的雇主形式。因此，本书以公司治理结构为例，探讨基于内部治理结构而产生的衍生的雇主问题。
尽管世界各国公司治理结构并不完全相同，但总的来说，是将公司的出资人集合在一起建立股东会，股东会选举产生董事会和监事会，由股东会作为公司最高权力机关享有公司重大事务的决策权，董事会作为经营决策和业务执行机关享有日常经营事务的决策权以及股东会决议的执行权，由董事会任命的经理在董事会授权的范围之内从事经营管理事务，监事会则担任着对于董事会和经理的监督权。这种治理结构规定了股东、董事会和经理层等利益相关者的地位和职能，以及行使其职能的合法途径，具体包括:①如何配置和行使控制权;②如何监督和评价董事会、经理人员和职工;③如何设计和实施激励机制。[35]其中，第一项中的“控制权”，既包括公司对外行为的控制权，又包括公司对内部事务的控制权，公司作为雇主与他人缔结雇佣契约的行为属于公司的对外行为，而雇佣契约缔结之后作为雇主的公司如何安排并指挥雇员从事劳动则属于公司的内部事务。第二项中对“职工”的“监督和评价”，本身就是雇佣关系运作过程中雇主的重要权利。而第三项中“激励机制”的一个重要内容就是雇主如何实现对雇员的激励。因此，公司作为雇佣契约中的雇主，在雇佣关系中实施雇佣行为并对雇员以及雇佣关系进行有效控制，都是依靠公司治理得以实现的。那些在公司治理结构的安排下，能够实施雇佣行为并对雇员以及雇佣关系进行有效控制的自然人就成为衍生的雇主。
那么，在公司治理结构的安排下，究竟哪些人能够成为衍生的雇主，而哪些人则不能呢?
1.在公司治理中不担任其他职务的股东不是衍生的雇主
股东在完成出资行为之后，对于其投入到公司的财产不再享有所有权或其他财产性权利，取而代之的是对公司享有相应的股权。除独资公司之外，公司股东的数量都在两个以上甚至可能十分庞大，如果每个股东都基于自己的意志直接对公司行使经营管理权，则必然使公司陷入无所适从的混乱状态。更何况，在现代大规模的公司当中，大量中小股东仅仅着眼于公司利润的分配以及股票买卖的收益，并不具备参与公司经营管理的意愿与能力。因此，在公司治理结构中，股东仅仅有权通过参与股东会会议就公司重大决策作出表决，而不能单纯凭借其股东身份直接参与公司的经营管理，公司日常的经营管理权实际掌握在由全体股东所推选出的董事会手中。这就意味着，一个股东想要实际参与公司的日常经营管理，就必须在股东会上被推选为董事会成员，而此时他所享有的经营管理权并非基于其股东身份，而是源于其作为董事会成员的身份。
雇佣行为及其衍生的对雇员和雇佣关系的控制权，是公司经营管理行为和经营管理权的一项重要内容，在公司治理中不担任其他职务的股东既然不能单纯凭借其股东身份行使经营管理权，则无权实施雇佣行为，更无法获得对雇员和雇佣关系的控制权。因此，在公司治理中不担任其他职务的股东不是衍生的雇主。
2.董事是衍生的雇主
董事一般由全体股东通过股东会会议投票选举之后以股东会决议的形式任命产生。关于这种“任命”的性质，尽管存在着“委任说”、“代理说”、“信托说”、“代表说”等多种学说，但一般大陆法系多采“委任说”。由于股东会作为公司的最高权力机关，所作出的委任董事的行为是公司行为，因此在这种委任关系中，公司是委任人，董事是受任人，委任的事务则是公司日常的经营管理事务以及业务执行事务。如我国台湾地区“公司法”第192条第4项明确规定:“公司与董事间的关系，适用民法关于委任的规定。”[36]由于对雇员和雇佣关系的管理事务包含在公司日常的经营管理事务当中，于是，从雇佣关系的角度来看，公司作为与他人缔结雇佣契约的雇主，将对于雇员和雇佣关系的管理事务委任给董事，使董事成为衍生的雇主。
虽然也有观点认为，公司作为委任人是将日常经营管理事务以及业务执行事务委任给董事会，即受任人是董事会而非董事，理由在于各国公司法都普遍将董事会规定为公司常设的经营决策和业务执行机关，而股东会也常常以决议的形式将许多公司事务授权董事会处理。但是，应当看到，由全体董事组成的董事会，其职能的发挥是通过召开董事会会议并作出董事会决议的方式得以实现的，尽管决议是以董事会的名义作出的，但对于违法并给公司造成损失的董事会决议，责任的承担主体实际上是董事个人，而不是由董事会承担集体责任。[37]因此，本书认为，真正接受公司委任并对公司负有受任人的注意义务的仍然是董事而非董事会。2006年，香港特别行政区有两名公司董事因违例欠薪被判监禁[38]，就是董事具有衍生的雇主身份的最佳例证。
3.总经理和其他部分高级管理人员是衍生的雇主
董事会作为公司常设的经营决策和业务执行机关，不可能遇到任何事情都召开董事会以作决议的方式予以解决，否则会严重影响公司的决策效率。事实上，在现代公司治理结构当中，公司事务的管理和具体业务的执行通常由经理等被称为公司高级管理人员的人来负责，他们由董事会所选任，根据董事会的授权具体管理公司事务，并对董事会负责。虽然包括总经理在内的高级管理人员是由董事会直接委任，但是，这一委任是董事会作为公司的经营决策和业务执行机关而作出的，是公司行为而非董事会的行为，因此，委任人是公司而非董事会。至于这种委任究竟赋予包括总经理在内的高级管理人员哪些权利，一般区分为明示的授权和隐含的代理权，前者包括公司法制定法的授权、公司章程和公司管理规则的授权、董事会决议的授权，后者包括这些高级管理人员基于其职务本身所固有的代理权或推定的代理权。[39]由此可见，是公司作为委任人，将公司事务的管理权和具体业务的执行权委任给包括总经理在内的高级管理人员，其中，总经理作为全面负责公司事务的人员，在实践中往往是公司经营活动的具体指挥者和实施者。这也就在很大程度上解决了这样一个问题，那就是为什么尽管总经理是由董事会所任命的，但从许多国家的司法实践来看，总经理所享有的隐含的代理权限要比董事和其他高级管理人员大。
总经理既然能够全面负责公司事务，则其中必然包括有关雇佣关系的管理事务，因此，总经理作为衍生的雇主，在许多国家和地区的劳动立法中都有直接的体现，例如，《德国劳动法》规定:“在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴，包括股份有限公司的总经理之类。”[40]
但是，除总经理之外的其他高级管理人员是否都能够成为衍生的雇主，就需要根据其具体的职务加以判断了，如果其职务涉及有关雇佣关系的管理事务，则构成衍生的雇主，如果其职务与雇佣关系的管理事务无关，则不能成为衍生的雇主。如我国台湾地区“劳动基准法”第2条规定:“雇主谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”[41]这里所谓的“代表事业主处理有关劳工事务之人”，即意味着只有其职务涉及“有关劳工事务”的高级管理人员才具有雇主身份。
那么，究竟怎样才能判断某个高级管理人员的职务是否与“雇佣关系的管理事务”有关，从而判断其是否成为衍生的雇主呢?一般来说，如果某个高级管理人员有权在劳动力市场上为公司选择雇员、与雇员就报酬展开协商，或者在雇佣关系存续期间有权安排雇员的岗位、决定雇员的升迁、解雇，在发生争议的情况下有权代表雇主与雇员协商解决的途径或者代表雇主作为原告或被告参与诉讼，则该高级管理人员的职务与雇佣关系的管理事务有关，成为衍生的雇主。由于在不同的公司当中，对于担任上述职务的高级管理人员可能会有不同的称呼，因此，立法只能以概括的形式而很难以列举的形式加以界定。
而且，对于除总经理之外的其他高级管理人员，即使其职务确实与“雇佣关系的管理事务”有关，其享有的对于雇员和雇佣关系的管理权往往也不能涵盖公司的全体雇员和全部雇佣关系。比如，担任雇佣管理职务的高级管理人员可能只有权决定基层普通雇员的升迁、解雇，而对于那些担任重要工作或在公司内部达到一定级别的雇员的升迁、解雇，则可能须由公司董事会或者总经理方能决定。因此，除总经理之外的其他高级管理人员，即使认定其具有衍生的雇主身份，也并不意味着其必然能对公司的全体雇员和全部雇佣关系行使雇主权利。
4.监事不是衍生的雇主
现代公司治理结构中，为了尽可能将公司置于专业经营管理人才的领导之下从而获得更好的发展，董事和包括总经理在内的高级管理人员的选任一般都不以具备股东身份为必要。我们知道，股东作为投资者，是公司经营风险的承担者，而实际掌握着公司控制权的董事和高级管理人员如果不具备股东身份、不承担经营风险，则是否会忠实、勤勉地履行职责就成为股东担心的问题。即使某些董事和高级管理人员具备股东身份，他们是否会为全体股东利益行事又或者是仅为自己利益行事，也是那些不担任管理职务的股东所担心的问题。因此，股东会任命监事，以实现对那些掌管着公司经营管理权的董事和高级管理人员的监管，确保他们确实为公司和全体股东的利益行事。
这样，任何掌管着公司经营管理权的人员都不可能成为监事，因为他们不能自己监督自己。于是，从劳动法的角度来看，既然监事不具有任何经营管理权，则不可能管理与雇佣关系有关的事务，因此，就不可能成为衍生的雇主。
三、衍生的雇主的法律地位
(一)雇佣契约中的雇主的受任人
雇佣劳动是在雇佣契约的基础之上建立起来的，雇佣关系在本质上是雇佣契约双方当事人之间的关系。无论是何种类型的雇佣劳动，也无论雇佣契约表现为何种形式，都必然存在着一个雇佣契约中的雇主，否则雇佣契约无从缔结，雇佣关系也无从建立。但是，并非任何类型的雇佣劳动中都存在着衍生的雇主。如果雇佣契约中的雇主在整个雇佣劳动过程中都亲自实施雇主行为，并且从未将其作为雇主在雇佣关系中所要处理的事务委托给他人，则根本不存在所谓的“衍生的雇主”。从理论上讲，无论雇佣契约中的雇主是自然人、法人，还是合伙或者其他非法人企业，都无须将其作为雇主在雇佣关系中所要处理的事务委托给他人。自然人可以亲自实施雇主行为自不必说;包括合伙在内的非法人企业由于不具备与企业主完全独立的法律人格，则企业主所实施的雇主行为都是雇佣契约中雇主自己的行为;至于法人，以公司为例，若单纯依靠其法定代表人或者通过其最高权力机关股东会以决议的形式实施雇佣行为，则也都是公司自己的行为。但是，在现实生活中，除了自然人雇主通常亲自实施雇主行为之外，其他雇主与其雇员之间形成的雇佣关系中常常存在衍生的雇主。非法人企业或其企业主可能出于某种原因将雇佣管理事务委任给他人，而公司由于通常具有较大规模并且法律对其内部治理结构有一定的要求，则是通过其内部治理结构将雇佣管理事务委任给董事、经理或一些高级管理人员。无论何种情况下产生的衍生的雇主，并非雇佣契约中的雇主却有权行使雇主职能、处理雇佣事务，其实都是雇佣契约中的雇主的受任人。这里有以下几个问题需要明确:
1.衍生的雇主只在受任的范围之内享有雇佣事务的管理权，而无权受领雇佣劳动成果，不从雇员的劳动中获取利益
从委任关系的角度来看，受任人只有权在其受任的范围之内为委任人处理事务。雇佣契约中的雇主，在雇佣关系中享有两项重要的权力(权利)，即雇佣劳动过程的指挥权和雇佣劳动成果的受领权。事实上，雇佣契约中的雇主只是单纯将雇佣管理事务委任给受任人，使其享有雇佣劳动过程的指挥权，而将雇佣劳动成果的受领权保留在自己手中。这是因为，劳动成果的受领权是雇佣契约中的雇主与他人缔结雇佣关系的终极目的，而指挥雇佣劳动、处理雇佣事务只是为实现这一终极目的而必须经过的过程。衍生的雇主的存在，仅仅是为了这一过程能在专业人员的领导下有效率地进行。因此，尽管衍生的雇主在雇佣关系中有权安排雇员的岗位、决定雇员的升迁、解雇，在发生争议的情况下有权代表雇主与雇员协商解决的途径或者代表雇主作为原告或被告参与诉讼，雇员在雇佣劳动中的成果也并不归属于衍生的雇主，衍生的雇主也就不从雇员的劳动中获取利益，在这一方面衍生的雇主和雇佣契约中的雇主存在着重大差异。
2.衍生的雇主在雇佣关系的管理方面具有较大的自主权，但须为雇佣契约中的雇主的利益行事
雇佣契约中的雇主之所以将雇佣管理事务委任给他人，是为了充分利用受任人的专业能力，最大限度地从雇佣关系中获取利益。因此，衍生的雇主作为委任关系中的受任人，在处理委任事务的过程当中，尽管也须服从于委任人的指示，但具有相当的自主权，得以自己的判断、自己的方式行事。这与雇员在劳动的时间、地点、具体内容、方式方法、进度等诸多方面都直接受制于雇主的安排存在着明显的差异。但是，衍生的雇主在处理雇佣管理事务时行使自主权须以雇佣契约中雇主的利益为准，这是其作为受任人对于委任人的忠实义务。
3.衍生的雇主一般不受劳动法保护
劳动法是以保护特定雇佣关系中雇员的利益为宗旨的，受劳动法保护的前提是具备雇员身份。而衍生的雇主，尽管并非雇佣契约中的雇主，却能在很大程度上实施雇主行为、行使雇主权利，在雇佣关系中是作为与雇员相对应的另一方主体而出现的，因而一般不具备雇员身份，不受劳动法保护。
第一，有关工资、工作时间的劳动基准法一般不适用于董事、经理、高级管理人员等衍生的雇主。作为委任关系中的受任人，衍生的雇主在处理委任事务的过程中，具有较大的自主权，其工作时间、工作方式并不取决于委任人，而通常由其自己安排决定，因而无须适用劳动基准法关于工作时间方面的保护性规定。在报酬方面，尽管衍生的雇主也从雇佣契约中的雇主那里获取报酬，但报酬的数额通常取决于其作为受任人完成委任事务的好坏程度，这与雇员的报酬取决于雇佣契约的事前规定也存在着本质上的差异，因此，适用于雇员的有关工资方面的劳动基准也不适用于衍生的雇主。
第二，适用于雇员的解雇保护规定一般也不适用于衍生的雇主。除少数实行解雇自由的国家之外，大多数国家劳动法都有关于解雇保护的规定，其具体措施包括解雇原因、提前通知期和经济补偿金等，并且规定违法或不当解除的救济措施。[42]但衍生的雇主与雇佣契约中的雇主之间是委任关系而非雇佣关系，根据民法原理，委任关系中委任人可随时解除对于受任人的委任。如我国台湾地区“公司法”第199条规定，董事得由股东会之决议，随时解任[43];丹麦、卢森堡、荷兰等国家的公司法中也都规定股东大会任命的董事随时都可以由股东大会撤免。[44]
第三，衍生的雇主一般不得加入工会。工会是雇员为谋求雇佣关系内容的改善而团结起来与雇主对抗的组织。现代劳动法赋予雇佣关系中处于弱势地位的雇员加入工会、结成组织的权利，对工会的建立、运作提供法律上的支持与保障，并认可工会与雇主以集体谈判的形式在劳动基准的标准之上协商确定劳动关系的内容。衍生的雇主一般不具备雇员身份，而且往往还要代表雇主与工会进行谈判，因此，世界各国劳动法都规定董事、经理、高级管理人员等衍生的雇主不得加入工会。
(二)劳动法上“第二序位”的义务主体和责任主体
劳动法在很大程度上是通过强化雇主义务与雇主责任[45]来实现对雇员利益的保护的，因此，如果特定雇佣关系被纳入到劳动法的调整范围，则该雇佣关系中的雇员是劳动法上的权利主体，雇主是劳动法上的义务主体和责任主体。一般来说，这里的雇主指的是雇佣契约中的雇主，因为雇佣契约中的雇主作为从雇佣劳动中获取利益的主体理应承担相应的义务与责任。而且绝大多数劳动法义务与劳动法责任最终都将转化为经营成本，由雇佣契约中的雇主承担具有合理性。因此，雇佣契约中的雇主须受制于劳动法的强制性规定，承担劳动法所规定的义务，例如:在劳动法规定的最低工资标准之上按时支付报酬;在劳动法规定的最高工作时间的限制范围内安排雇员的工作时间;在劳动法规定的最长加班时间的限制范围内安排雇员的加班并按照劳动法所规定的标准支付加班费;按照劳动法的规定在解雇前履行通知义务并支付遣散费;按照劳动法所规定的标准履行保护照顾义务，提供安全卫生保障措施，尊重雇员的人格尊严;等等。一旦雇佣契约中的雇主违反了这些劳动法义务，则须按照劳动法的规定承担责任:一方面要限期向雇员履行义务并按劳动法规定的标准支付赔偿金;另一方面还可能面临着劳动行政管理机关的行政处罚甚至国家的刑事处罚。
但是，雇佣契约中的雇主是否履行劳动法所规定的雇主义务，在很大程度上取决于实际行使雇佣行为并对雇员和雇佣关系享有控制权的衍生的雇主，例如，是否按时支付报酬、按规定支付加班费往往取决于经理人的决定;是否在解雇前履行通知义务往往取决于担负着人事任免职责的高级管理人员;至于雇佣契约中的雇主是否履行了尊重雇员人格尊严的义务，则几乎完全取决于衍生的雇主对待雇员的态度和方式;等等。因此，衍生的雇主既然接受了雇佣契约中的雇主的委任，有权行使雇佣行为、管理雇佣关系，则同时也须履行雇佣契约中的雇主所需要履行的法律义务。
当然，衍生的雇主作为雇佣契约中雇主的受任人，其处理委任事务的法律后果依法应由委任人承担。因此，如果衍生的雇主违反了劳动法所规定的雇主义务，相应的，限期向雇员履行义务并按劳动法规定的标准支付赔偿金的劳动法责任一般应由雇佣契约中的雇主来承担。而且，由于雇佣契约中的雇主一般较之于衍生的雇主更加具备承担赔偿责任的能力，所以由雇佣契约中的雇主作为此类雇主责任的承担主体，对于保护雇员利益更加有利。但是，对于违反劳动法所规定的雇主义务的行政责任和刑事责任，许多国家都对衍生的雇主与雇佣契约中雇主实行“双罚”，则衍生的雇主也可能成为责任主体。比如，我国劳动法对于“用人单位”违反特定劳动法义务的行为，就对“责任人员”追究刑事责任，而这里的“责任人员”实际就是衍生的雇主。[46]2006年香港特别行政区有两名公司董事因违例欠薪被判监禁[47]，也充分说明衍生的雇主完全可以成为劳动法上的责任主体。为与作为劳动法上的义务主体与责任主体的雇佣契约中的雇主相区分，本书将衍生的雇主称为劳动法上“第二序位”的义务主体与责任主体。
(三)关于特定情况下衍生的雇主同时具备雇员身份的思考
雇主和雇员作为雇佣关系双方当事人，从逻辑上看理应存在非此即彼的关系，即一个主体不可能既是雇主又是雇员，这就好像一个人不能和自己签订契约一样。事实上，这种非此即彼的关系在雇佣契约中也确实存在，雇佣契约中的雇主不可能同时具备雇员身份。但是，如果特定雇佣关系中存在着衍生的雇主，则情况就变得复杂起来。某个自然人接受公司的委任，担任董事、经理等高级管理职务从而成为衍生的雇主，那他是否可以同时接受公司的雇佣，按照公司的指示提供劳动从而成为雇员呢?答案是肯定的，因为民法从不禁止两个主体之间签订两个或两个以上不同性质的契约，形成两种或两种以上不同性质的法律关系。但问题是，雇主身份和雇员身份能在同一个主体身上并存吗?
许多国家的立法和司法实践都注意到了特定情况下衍生的雇主有可能同时具备雇员身份，并对此作出了相关规定。《美国示范公司法》第1.40小节对“雇员”的定义清楚地写道:“雇员包含高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任因而使他也是一个雇员。”日本曾有行政解释认为，法人之董事、监事如不具业务执行权或代表权者，若担任工场长、部长且受有工资之场合，在此限度内，为《劳动基准法》第9条之劳工。[48]日本法院判决中也认为:董事兼具从业员身份的于退职时(丧失董事及从业员身份)，除可依据股东会决议领取董事退职慰劳金外，还可根据从业员地位依据从业员退职金规定请求退职金。[49]
其实，在现实生活中，衍生的雇主同时具备雇员身份特征的情况确实时有发生。在一些规模较小的公司当中，既是董事又是公司的业务人员，既参与董事会会议行使董事职能又按时上下班领取固定工资，是十分常见的现象;而即使在一些大规模的企业当中，研发人员也很可能同时担任董事职务。在这种情况下，衍生的雇主同时具备了雇员身份特征，那么，怎样认定其主体地位，究竟是将其作为劳动法上的义务主体和责任主体，还是作为劳动法上的权利主体呢?
本书认为，对于此类情况，只能在特定法律关系中相对于特定的主体来判定身份。比如，某个特定的高级管理人员，对于那些在工作岗位的安排、升迁、解雇方面受其制约的雇员来说，是衍生的雇主，须承担劳动法上的雇主义务与雇主责任;但相对于公司即雇佣契约中的雇主，甚至相对于总经理或其他有权指挥命令他提供特定劳动的衍生的雇主而言，则是雇员。当然，认定其雇员身份，并不意味着其必然受劳动法的保护，因为劳动法只保护那些特定雇佣关系中确实处于弱势地位的雇员;即使受劳动法的保护，也不意味着必然适用劳动法的所有规则的保护，因为劳动法根据雇佣关系主体的现实处境对不同主体间缔结的雇佣关系给予不同层次的调整。因此，其是否受劳动法保护以及在多大程度上受劳动法保护，还取决于其作为雇员在劳动关系中的现实处境。
【注释】
[1]Employer is used to refer to the natural or legal person for whom an employee performs work or provides services within an employment relationship.ILO:The employment relationship，International Labour Conference，95th Session，2006，72.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep- v- 1.pdf．
[2]The term employee is a legal term which refers to a person who is a party to a certain kind of legal relationship which is normally called an employment relationship.ILO:The employment relationship，International Labour Conference，95th Session，2006，72.资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilclilc95/pdf/rep－v－1.pdf．
[3]参见董保华等:《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第78页。
[4]参见黄新:“事实契约理论研究”，吉林大学2005年硕士学位论文，第3页，资料来源:中国优秀博硕士学位论文全文数据库。
[5]正如英国移民工人雇佣组织在就雇主的界定中所提到的那样，雇主是一个根据雇佣契约雇佣他人的主体，契约既可能是明确的也可能是隐晦的，但都是以提供服务或确认学徒关系为内容，如果契约是明确的，则契约的形式既可以是书面的，也可以是口头的。“An‘employer’is defined as a person who employs an individual under a contract of employment.This can be a contract of service or apprenticeship，whether express or implied.If the contract is expressed，this can be either orally or in writing.”资料来源:http://www.employingmigrantworkers.org.uk/faqs/4_ 5_ 0.html#top．
[6]当然，当前许多雇主出于隐藏雇佣关系的目的，可能要求雇员自己提供生产资料，因此不能单纯依靠“生产资料的提供者”这一标准来认定雇主。
[7]事实上，对于“衍生的雇主”的认定，主要就在于这类主体在劳动过程中享有指挥权，关于这个问题，于本章第二节具体讨论。此外，在新近出现的一些新型雇佣形式当中，之所以将一些并未与雇员签订雇佣契约的主体认定为雇主，在很大程度上就在于这类主体在劳动过程中享有一定的指挥权，关于这个问题，于本书第四章具体讨论。
[8]国家税务总局在1997年颁布的《关于税收协定中有关确定雇主问题的通知》中，对于如何确定境外来华人员是否究竟受雇于何方，我国公司或企业是否具有雇主身份时，曾提出五条参考标准，其中的前两项就是:①我国公司或企业对上述人员的工作拥有指挥权;②上述人员在我国工作地点由我国公司或企业控制和负责。
[9]英国2002年颁布的《雇佣关系法案》在对雇主进行界定时，就特别强调报酬的实际承担:“‘Employer’，in relation to a person who is an employee，means a person who□liable to pay□contributions in relation to any of the earnings of the person who is an employee”，Employment Act，2002，171ZJ Part 12ZA．资料来源:http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2002/20022－b.htm#8．
[10]参见李双元、温世扬主编:《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第119～120页。
[11]参见［德］W.杜茨著，张国文译:《劳动法》，法律出版社2003年版，第17页。
[12]参见李元江等:“社会主义市场经济的公共财政制度研究(下)”，载《湖北财税》2001年第24期。
[13]一个投资者是否成为企业主，其区分标准类似于投资领域内有关“直接投资”与“间接投资”的区分标准，直接参与经营管理的“直接投资者”往往具有企业主身份，而不直接参与经营管理单凭投资获取收益的“间接投资者”往往不具有企业主身份。
[14]一般，各国劳动法都通过对雇主的雇佣规模、所属行业类型或经济规模作出规定，从而确定劳动法的适用范围，以保姆为代表的受雇于个人雇主的家庭雇员与雇主之间的雇佣关系由此被排除在适用范围之外。但也有劳动法之间将此类雇佣关系排除适用，如我澳门地区的《澳门劳资关系法》第3条第3款明确规定:本法令的规定亦不包括下列的工作关系体系:①家庭工作关系;②法律或实际上具有家庭关系及同膳宿者之间的工作关系;……(资料来源:http://203.85.10.219/isinolaw/MACAU_ LAW/html/261502.htm．)有些国家，如法国，以保姆为代表的受雇于个人雇主的家庭雇员与雇主之间的雇佣关系虽然也被纳入到劳动法的调整范围，但一般只适用劳动法当中的部分条款。
[15]参见劳动和社会保障部劳动科学研究所编:《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第167页。
[16]The Contract Labor Act，1970．资料来源:http://labour.nic.in/annrep/files2k1/lab10.pdf．
[17]资料来源:http://www.hroot.com/publish/html/5332.htm．
[18]CONVENTION No.138:Convention concerning Minimum Age for Admission to Employment．资料来源:http://www.ilo.org/public/english/standards/ipec/publ/law/ilc/c1381973/．
[19]参见罗结珍译:《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版。
[20]参见［美］罗伯特·A.高尔曼著，马静等译:《劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判》，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
[21]Fair Labor Standards Act，1938．资料来源:http://www.osha.gov/pls/epub/wageindex.download? p_ file =F15794/FairLaborStandAct.pdf．
[22]资料来源:http://jinhelouti.com/laodong119/laws/4046.html．
[23]之所以称其为“衍生的雇主”，“潜台词”在于其本身不是真正的雇主，即并非雇佣契约中的雇主。也有学者将其称之为“指示命令权之雇主”或“功能性雇主”。参见黄越钦:《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第97页。
[24]“The term‘employer’includes any person acting as an agent of an employer，directly or indirectly□”NATIONAL LABOR RELATIONS ACT，1935．资料来源:http://www.nlrb.gov/about_ us/overview/national_ labor_ relations_ act.aspx．
[25]资料来源:http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp? db =hnt＆gid =83886109．
[26]资料来源:http://www.chinesetax.com.cn/Article/c405/200206/387129.html．
[27]德国劳动法学界认为，法人机关和商事合伙有代表权的合伙人是雇主指令权的行使主体，但绝大多数意见排除了这些人同时是雇主，尽管在许多劳动法律当中，这些人被明确排除在雇员的范畴之外。参见［德］W.杜茨著，张国文译:《劳动法》，法律出版社2003年版，第21页。这里所谓的在“排除了这些人同时是雇主”的同时承认他们是雇主指令权的行使主体，是从契约当事人的角度否认了他们在雇佣契约中的雇主地位，但肯定其衍生的雇主地位。
[28]“Employer means any person who employs another person under a contract of service and includes :□(c) the duly authorized agent or manager of the employer; and (d) the person who owns or is carrying on or for the time being responsible for the management of the profession，business，trade or work in which the employee is engaged”Employment Act，Singapore．资料来源:http://statutes.agc.gov.sg/non_ version/cgi- bin/cgi _ retrieve.pl? actno =REVED－91＆doctitle =EMPLOYMENT% 20ACT% 0A＆date =latest＆method =part．
[29]参见于敏:《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
[30]参见张民安:《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第252页。
[31]参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第381页。
[32]参见王泽鉴:《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第400页。
[33]参见董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第80页。
[34]参见刘志鹏:《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年版，第28～29页。
[35]参见郭东杰:《公司治理与劳动关系研究》，浙江大学出版社2006年版，第108～109页。
[36]资料来源:http://www.cn- doc.com/_ law_ and_ rule/2005_ 08_ 05_ 12/20050805120632826_ 11.htm．
[37]如我国《公司法》第112条第3款规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
[38]资料来源:http://news.sohu.com/20070114/n247601206.shtml．
[39]参见冯果:《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第129页。
[40]参见［德］W.杜茨著，张国文译:《劳动法》，法律出版社2003年版。
[41]资料来源:http://www.hroot.com/publish/html/5332.htm．
[42]参见董保华、刘海燕:“解雇保护制度研究”，载董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版。
[43]资料来源:http://www.gzlaw.net/laws/gatf/twfl/0642414231584408.html．
[44]参见罗发兴:“不应该被遗忘的角落——论我国公司法董事解任的条件与程序的完善”，载“中国民商法律网”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id =22237．
[45]“雇主责任”一词常用来表示这样两种责任:其一，雇主损害赔偿责任，是指雇主对雇员在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任，又称雇员致害责任;其二，雇员受害责任，是指雇员在完成雇主所交付的工作任务中，使自己遭受损害，雇主因此而承担的民事责任。本书这里所谓的“雇主责任”并不涉及上述第一种责任，也不完全等同于上述第二种责任，而是指那些被纳入到劳动法调整范围的雇佣关系中的雇主违反雇佣契约或者劳动法所规定的雇主义务时所要承担的责任。
[46]参见我国《劳动法》第92条、第96条、第101条。
[47]资料来源:http://news.sohu.com/20070114/n247601206.shtml．
[48]参见1948年3月17日日本劳动省劳动基准局长通达461号(［日］劳动省劳动基准局新编:《解释通览劳动基准法》，综合劳动研究所1986年版，第49 页)，转引自刘志鹏:《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年版，第18页。
[49]刘志鹏:《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年版，第18～19页。
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