侵权案件判决：3M公司成功保护发明专利权

（2011）沪高民三（知）终字第73号

上诉人（原审被告）浙江道明投资有限公司（原浙江道明反光材料有限公司），住所地中华人民共和国浙江省永康市象珠镇清渭街村大陇背。

法定代表人胡智雄，董事长。

委托代理人戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。

委托代理人吴伟凯，永康市联缙专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）3M公司（3MCompany），住所地美利坚合众国明尼苏达州圣保罗市3M中心（3MCenter，St.Paul，MN55144－1000，U.S.A）。

法定代表人史密斯·马歇尔（Marschall I.Smith），公司高级副总裁，法律总监。

委托代理人黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。

委托代理人张黎明，上海市华诚律师事务所律师。

上诉人浙江道明投资有限公司（简称道明公司）因侵犯发明专利权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人道明公司的委托代理人戴晓翔、吴伟凯，被上诉人3M公司的委托代理人黄剑国、张黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1995年3月28日，原告就名称为“逆反射制品及其制造方法”的发明专利提出国际申请，优先权日为1994年5月12日，国际公布日为1995年11月23日。2004年5月12日，中华人民共和国知识产权局授予该发明专利在我国享有发明专利权并予以公告，专利号为ZL95193042.7。该专利至今有效。该专利包括四项独立权利要求。其中：

独立权利要求1为：一种外露微球体逆反射制品，其特征在于，它包括：a）具有第一和第二主表面的有色黏合剂层；b）一层玻璃或陶瓷微球体，微球体部分嵌在有色黏合剂层的第一主表面，部分突出于其外；黏合剂层和微球体层分为第一和第二片段，分别表现出显著不同的逆反射度，并在日间照明条件下显示出明显不同的颜色，第一片段的特征在于具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料，第二片段的特征在于没有功能性地位于微球体嵌入部分之后的反射金属层，其中第一片段在日间照明条件下显灰色，而第二片段为荧光的。

独立权利要求19为一种外露微球体逆反射制品，其特征在于，它包括：a）具有第一和第二主表面的有色黏合剂层；b）一层玻璃或陶瓷微球体，微球体部分嵌在有色黏合剂层的第一主表面，部分突出于其外；黏合剂层和微球体层分为第一和第二片段，分别表现出显著不同的逆反射度，并在日间照明条件下显示出明显不同的颜色，第一片段的特征在于具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料，第二片段的特征在于没有功能性地位于微球体嵌入部分之后的反射金属层，其中第一片段具有宽度1～10厘米的条带。

独立权利要求10为一种制造逆反射制品的方法，其特征在于，它包括：a）用载体支撑一层微球体；b）在受支承的微球体上选择性地汽相涂覆一层反射性金属层，使得微球体层的第一部分具有功能性地涂覆于其后的反射性金属层面而第二部分则没有；c）将微球体层部分嵌入黏合剂层的第一主表面；d）将载体与微球体层分离，使得微球体层仍然部分嵌于黏合剂层的第一主表面，从而形成具有第一和第二片段的逆反射制品，其中第一片段具有功能性地汽相涂覆于微球体嵌入部分之后的反射性金属层。

独立权利要求17为一种穿着制品，具有适合人穿着或佩戴的尺寸和形状，其特征在于，它具有：①逆反射制品，它包括：a）具有第一和第二主表面的有色黏合剂层；b）部分嵌于有色黏合剂层的第一主表面的一层微球体；黏合剂层和微球体层分为第一和第二片段，分别表现出显著不同的逆反射度，并在日间照明条件下显示出明显不同的颜色，第一片段的特征在于具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料，第二片段的特征在于没有功能性地位于微球体嵌入部分之后的反射性金属层；②固定逆反射制品的底基，底基具有第一和第二表面，底基的第一表面与黏合剂层的第二表面贴合。

2009年1月13日，被告针对原告的上述发明专利向专利复审委提出无效宣告请求。2010年12月27日，专利复审委作出第15959号无效宣告请求审查决定，维持ZL95193042.7号发明专利全部有效。

2006年6月12日，上海市公证处依申请对购货过程进行保全证据公证，并制作了（2006）沪证字第7647号公证书。根据该份公证书的记载，该处公证员和案外人一同在位于上海市中山南一路的一家店铺（门口标识为“道明集团上海展示厅”）提取衣服一套、背心十件、反光材料四卷，并收到送货单一张及宣传资料两册。随后上述人员一同至上海市公证处，将上述物品装箱并加贴封条，再由公证员加贴该处封签予以固定，并对提货地点及所提取的货物等共拍摄照片18张。上述送货单上印有“浙江道明反光材料有限公司”等字样，宣传资料上印有“DM道明集团浙江道明反光材料有限公司浙江省永康市象珠三号工业区迎宾路001号电话：0086－579－731111173116787311789”等字样。

2006年8月15日，原告委托代理人杨洁芳向广州市白云区公证处申请保全证据公证，在该处公证员的监督下，杨洁芳通过该处的电脑浏览并打印了www.chinadaoming.com网站的相关网页。对此，该公证处制作了（2006）穗白内经证字第509号公证书予以证明，该公证书包括《公证现场勘查记录》、48页网页打印件以及录像光碟一张。根据该份公证书的记载，www.chinadaoming.com网站上载有“中国·道明集团浙江道明反光材料有限公司”、“浙江道明反光材料有限公司版权所有”等内容，在该网站的产品展示栏目中展示了DO1T13、DO1T15、DO1T19等型号反光衣的图片。

2007年4月24日，上海市公证处依申请对提货过程办理保全证据公证，并制作了（2007）沪证字第4868号公证书。根据该份公证书的记载，该处公证员与案外人一同到达上海市西藏南路1739号3号楼1104室提取了一卷反光材料，并取得一张送货单和一张名片。随后上述人员一同至上海市公证处，将上述取得的一卷反光材料剪下一段后，再将上述剪下的一段反光材料和剩余的一卷反光材料分别装入箱子，然后在两个箱子外部加贴封条密封，最后由公证员加贴该处封签予以固定，并对提货地点、反光材料及封存后状况等拍摄照片九张并拍摄了录像。上述送货单上印有“浙江道明反光材料有限公司”等字样，名片上印有“DM浙江道明反光材料有限公司”等字样。2007年11月12日，上海市公证处依申请对证物启封与再次封存的事实办理保全证据公证，并制作了（2007）沪证字第15480号公证书。根据该份公证书记载，案外人将前述（2007）沪证字第4868号公证书所封存的证物材料剪下两条片段后分别各装入一个箱子，剩余材料仍装入原封存的箱子，并对整个过程进行了摄影摄像。

2008年8月7日，原告委托代理人姜宁向广州市广州公证处申请对被告公司网站的相关内容进行公证，在公证员的监督下姜宁使用该公证处的电脑进入了www.chinadaoming.com网站，浏览、打印了部分该网站的中英文网页，并对该过程制作了录像光碟。对此，广州市广州公证处制作了（2008）粤穗广证内经字第84424号公证书予以证明。根据该公证书的记载，上述网页中显示了DO1T13、DO1T15、DO1T19等型号反光衣的图片和DM1991、DM1992等型号荧光阻燃警示带的图片。2008年8月7日，原告委托代理人姜宁向广州市广州公证处申请对被告在阿里巴巴网站之销售网页的内容进行公证，姜宁使用该公证处电脑上网浏览并打印了相关网页。对此，广州市广州公证处制作了（2008）粤穗广证内经字第84425号公证书予以证明。根据该份公证书的记载，被告在阿里巴巴网站上发布了销售反光带、反光衣及反光材料制品等产品的广告。

2008年8月13日，杭州市东方公证处依申请对购买浙江道明光学股份有限公司反光材料的过程与购买后分装的过程进行现场监督，并制作了（2008）浙杭东证字第015669号公证书。根据该份公证书的记载，该处公证员与案外人在浙江省永康市象珠三号工业区001号的浙江道明光学股份有限公司一楼接待室购买了反光材料和反光背心，并取得了两张收据与三张名片，公证员对整个过程进行了摄影和摄像。2008年8月22日，杭州市东方公证处依申请对购买浙江道明光学股份有限公司反光背心的过程进行现场监督，并制作了（2008）浙杭东证字第016554号公证书。根据该份公证书的记载，该处公证员与案外人在浙江省永康市象珠三号工业区001号的浙江道明光学股份有限公司一楼接待室购买了十件反光背心，并取得了收据，公证人员对所购物品进行了拍照和封存。

原告提交了一份来源于案外人浙江道明光学股份有限公司的《阻燃防静电系列》宣传册，其上记载有“DM”标识、“中国·道明集团浙江道明反光材料有限公司”等字样、被告公司简介及被控侵权的DM1991荧光黄阻燃警示带和DM1992荧光红阻燃警示带产品介绍等内容。此外，原告在管辖异议上诉期间从被告的上海办事处取得了一份名称为《中国·道明集团反光安全专家》的宣传册，其上除载有“道明集团浙江道明反光材料有限公司浙江省永康市象珠三号工业区迎宾路001号电话：0086－579－731111173116787311789”等字样外，还载有“上海办事处上海市西藏南路1739号3号楼1104室电话：0086－021－63168551”以及“欢迎访问www.chinadaoming.com”等内容。

2008年1月15日，原告委托北京国威知识产权司法鉴定中心对“专利《逆反射制品及其制作方法》ZL95193042.7所保护的技术方案与DM1991A反光带（道明反光材料）是否相同或等同”事项进行鉴定。2008年6月30日，该鉴定中心作出北京国威知识产权司法鉴定中心【2008】司鉴字第11号司法鉴定（咨询）意见书（简称《司法鉴定意见书》），其鉴定意见如下：（一）综合上述“五、（四）”本专利权利要求1与样品检测结果的比较和分析，样品包含了本专利权利要求1技术方案的全部技术特征，因此样品与本专利权利要求1所述的技术方案属于相同的技术方案；（二）综合上述“五、（五）”本专利权利要求19与样品检测结果的比较和分析，样品包含了本专利权利要求19技术方案的全部技术特征，因此样品与本专利权利要求19所述的技术方案属于相同的技术方案。综上所述，样品和本专利独立权利要求1和独立权利要求19所述的技术方案属于相同的技术方案。上述《司法鉴定意见书》所附的三份检测报告分别是上海市计量测试技术研究院（简称计量测试中心）出具的编号为2008I34－33－028032和2008I34－33－023037的检测报告以及国家交通安全设施质量监督检验中心（简称交通部检测中心）出具的编号为2008－CA02－071的检测报告。根据上述检测报告所附照片及备注，上述检测所用的反光材料样品均取自前述第15480号公证书所封存的证物。2011年3月11日，计量测试中心出具《说明》，说明了检测报告中的“环氧树脂固化剂”是检测人员为了检测样品的前处理需要而固定于样品四周，并非样品物质结构的组成部分。

原告为证明其为本案支出的合理费用，提交了公证费发票、律师费发票和鉴定费、检测费发票等，共计金额为人民币140 110元。

被告为证明“上海市西藏南路1739号3号楼1104室并非是被告公司的上海办事处”这一事实，提交了一份《上海市房屋租赁合同》，该合同的承租方一栏是一个个人的签名“李敬”。原告为证明“李敬”系被告公司员工，则提交了一张“李敬”的名片，该名片上印有被告的公司名称、地址及电话等信息。被告为证明自己生产、销售的产品不同于被控侵权产品，当庭提交了一卷反光材料实物，同时又表明该材料并非来源于被告，而是从市场上买来的。

原审法院认为：

一、被告是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为

被告认为，首先，原告提交的第4868号公证书不能证明“上海市西藏南路1739号3号楼1104室”是被告的办事处，而且从该办事处获得的送货单、名片等不能证明就是被告印制的，原告提交的宣传册也不是被告印制的；其次，虽然涉案网站是被告的网站，但从原告提交的宣传册和网站网页打印件中无法看出被控侵权产品的产品结构和技术特征，不能证明被告使用了原告的专利技术；再次，案外人浙江道明光学股份有限公司虽然与被告是关联公司，但两者毕竟是两个独立的法人，因此，销售被控侵权产品的主体是该案外人而不是被告。综上，被告认为自己并未实施生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

对此，原审法院认为：1.根据原告提交的第4868号公证书，原告在“上海市西藏南路1739号3号楼1104室”购买到了一卷反光材料，并且所取得的送货单和名片上均有被告的公司名称，被告也当庭承认其收到过相应的货款。此外，在原告提交的《中国·道明集团反光安全专家》宣传册上也印有“上海办事处上海市西藏南路1739 号3号楼1104室电话：0086－021－63168551”等内容，故可以认定，上述地点是被告在上海的办事处；2.对于原告从案外人浙江道明光学股份有限公司处购买到被控侵权产品这一事实，原审法院认为，该案外人与被告是关联公司，且原告在该案外人处获得的《阻燃防静电系列》宣传册上印有“DM道明集团浙江道明反光材料有限公司”以及“浙江道明反光材料有限公司位于中国科技五金之都永康，是专门从事研发、生产和销售反光材料及其制品的新型企业……主要产品：反光布、反光贴膜、反光革、反光制品、反光服饰等个人防护用品……”等文字内容。此外，根据原告提交的被告网站网页公证书记载，被告在其网站上展示了被控侵权产品的图片，原告从案外人处购买的产品实物以及所得宣传册上展示的产品与被告网站上显示的产品在外观和型号上也具有对应一致的关系；3.虽然被告认为网站上的图片不能反映产品结构和技术特征，但在原告已经公证购买到被控侵权产品实物的前提下，被告仅提交了一卷反光材料实物作为反驳证据，原审法院认为，被告的该份证据来源不明，不足以证明自己使用的是与被控侵权产品完全不同的反光材料。综上，原审法院结合原、被告提交证据的情况及当庭陈述进行综合判断后，认定被告实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

二、被控侵权产品的技术特征是否落入了原告发明专利的保护范围，即被告是否侵犯了原告的发明专利权

在本案中，原告要求保护的专利权利范围是权利要求1、10、17、19，其中权利要求1、19和17均为产品专利，即一种外露微球体逆反射制品和使用该逆反射制品做成的穿着制品，权利要求10为方法专利，即制造逆反射制品的方法。针对权利要求1、19 和17，原告认为，其提交的《司法鉴定意见书》可以证明被控侵权产品落入了原告的专利保护范围。针对专利权利要求10，原告认为在被告无法举证证明自己使用了其他方法的情况下，也应当认定被控侵权产品使用了其专利方法，进而构成专利侵权。

（一）被控侵权产品的技术特征是否落入了原告发明专利独立权利要求1和独立权利要求19的保护范围

被告认为，首先，《司法鉴定意见书》是一份单方委托的鉴定，鉴材来源不明，不能作为证据采信；其次，该《司法鉴定意见书》所附的《检测报告》存在很多问题，不能认定被控侵权产品具有原告发明专利所具有的技术特征。其主要问题包括：1.根据《检测报告》的文字和照片显示，检测“反光带”包含多层物质：环氧树脂固化剂、微球体层Layer1、胶黏剂层Layer3、纤维层Layer4、微球体之间的胶黏剂层Layer2，即其结构为5层。而原告专利权利要求1和19保护的是由有色黏合剂层和一层玻璃或陶瓷微球体组成的仅为2层结构的外露微球体逆反射制品，故两者的结构是不同的；2.根据《检测报告》显示，微球体上方覆有环氧树脂固化剂层，故微球体没有暴露和突出在外表面，不属于“外露球体”的逆反射制品；3.《检测报告》没有记载微球体材质的确切信息，尚不能确认所述微球体属于“玻璃微球或陶瓷微球”；4.《检测报告》没有记载胶黏剂层为荧光的信息，不能确认所述胶黏剂层属于“有色荧光黏合剂层”；5.《检测报告》显示的“微球体横截面”照片表明，其中的微球体之间存在明显间隙且错落分布还伴有叠置状，不能确认这些微球体是层状的并且是一层的；6.《检测报告》对银灰色区域微球体Al元素作检测时，其剥离微球体的检测区域没有排除含有Al元素的“微球体之间的区域”，且微球体剥离前与剥离后的采样区域不同，不能说明Al元素的确切分布位置；7.《检测报告》显示，微球体嵌入部分有一胶黏剂Layer2，检测报告又称微球体之间区域有Al元素，因此Al元素并未与微球体在嵌入部分直接接触，样品没有体现“具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料”的特征；8.《检测报告》显示样品黄色区域在微球体嵌入部分不含有Al，故该产品不具备专利中“本发明的第二片段是逆反射性”的技术效果；9.据《检测报告》记载，在检测样品前，已对两段样品分别进行了“镶嵌处理”和“用双面胶黏”的制备，该制备处理改变了样品的原始状态，使微米级的横截面层状结构失真，得出的结论不能作为特征比对的依据。

关于《司法鉴定意见书》的鉴材的来源问题，原审法院认为，在本案的一审庭审过程中，北京国威知识产权司法鉴定中心研究员胡一鸣和高凤鸣出庭对鉴材的来源问题进行了解释，即鉴定专家得到的鉴材样品来源于交通部检测中心。根据该鉴定书所附检测报告的记载，交通部检测中心和计量测试中心所获得的反光材料样品均来源于第15480号公证封存的实物。综上，认定原告提交鉴定的鉴材是被控侵权产品，对于被告的辩称不予采信。

关于被告辩称《司法鉴定意见书》所附检测报告存在的9个问题。对于问题1和2，原告根据测试报告的相关内容及计量测试中心出具的说明进行了解释，即样品中的胶黏剂层Layer2和Layer3属于同一层，“环氧树脂固化剂”是用来固定样品的，而非样品物质结构的组成部分，因此，样品共有三层物质结构，其中包含原告权利要求1 和19中的两个技术特征：微球体层和有色黏合剂层，而且上述权利要求也没有排除织物基材作为固定底基的使用。由于“环氧树脂固化剂”不是样品的组成部分，故不存在使微球体不具有“部分嵌在有色黏合剂层，部分突出于其外”的技术特征。对于问题3，原告援引检测报告解释，样品的微球体不含C和H元素，因此不可能是树脂微球体，而只能是玻璃或陶瓷微球体。对于问题4，原告认为是否有荧光，是可以通过肉眼观察得知的。对于问题5，原告认为测试报告上的照片是显微照片，在微球体之间存在能用显微镜看到的间隙是正常的，不能以此说明样品的微球体粒没有形成微球体层。对于问题6，原告认为，检测报告显示微球体被剥离后黏胶层所暴露出的凹陷处检测出有Al元素足以证明银灰色区域具有微球体嵌入部分的Al元素。对于问题7，原告认为，只要黄色区域的微球体嵌入部分不存在Al元素，“具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料”这一技术特征就是存在的。对于问题8，原告援引检测报告解释，样品的黄色区域是有逆反射性的，逆反射系数为6.7cd/lx/㎡（烛光/勒/平方米）。对于问题9，原告认为“双面胶黏”和“镶嵌处理”不会影响横截面的层状结构。此外，在本案的一审庭审过程中，作为鉴定人之一的北京国威知识产权司法鉴定中心研究员胡一鸣对相关问题也进行了解释。对此，原审法院认为，原告以及鉴定人对相关问题的解释合理，可予接受，对于被告关于检测报告存在瑕疵不能证明相关技术特征存在的主张不予支持。

综上，原审法院认为，虽然原告提交的《司法鉴定意见书》属于单方委托鉴定形成的证据，但并不能以此否定其作为证据的证明力，被告认为该《司法鉴定意见书》作为证据在真实性、合法性、关联性方面均存在瑕疵，故不应被采信，应当提交相应的证据以及充分的理由予以证明。在本案中，由于被告针对该《司法鉴定意见书》未提交任何证据予以反驳，其提出的理由也缺乏说服力，故原审法院采信该《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定被控侵权产品的技术特征落入了原告发明专利独立权利要求1和独立权利要求19的保护范围。

（二）被控侵权的反光衣产品的技术特征是否落入原告发明专利独立权利要求17的保护范围

在采信上述《司法鉴定意见书》的鉴定意见的基础上，将被控侵权产品中反光衣产品的技术特征与原告发明专利独立权利要求17的技术特征进行比对。独立权利要求17的技术特征为：1.一种穿着制品，具有适合人穿着或佩戴的尺寸和形状；2.具有逆反射制品，其特征包括：（1）具有第一和第二主表面的有色黏合剂层；（2）部分嵌于有色黏合剂层的第一主表面的一层微球体；（3）黏合剂层和微球体层分为第一和第二片段，分别表现出显著不同的逆反射度，并在日间照明条件下显示出明显不同的颜色，第一片段的特征在于具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料，第二片段的特征在于没有功能性地位于微球体嵌入部分之后的反射性金属层；3.固定逆反射制品的底基，底基具有第一和第二表面，底基的第一表面与黏合剂层的第二表面贴合。被控侵权的反光衣产品的技术特征包括：1.一种穿着制品，具有适合人穿着或佩戴的尺寸和形状；2.具有逆反射制品，其特征包括：（1）具有上和下两个表面的黄色荧光胶黏剂；（2）一层玻璃或陶瓷微球体，微球体部分嵌在黄色荧光胶黏剂层的上表面中，部分突出于其外；（3）胶黏剂和微球体层分为银灰色区域和黄色区域，分别表现出显著不同的逆反射度，并在日间照明条件下显示出明显不同的颜色，其中一个区域在普通照明条件下显示为银灰色，另一区域显示为黄色荧光，银灰色区域具有位于微球体嵌入部分表明的反射性金属材料铝，黄色区域没有位于微球体嵌入部分表明的反射性金属铝；3.有固定逆反射制品的布料，逆反射制品被缝制在该布料上。经比对，两者的技术特征相同，因此，原审法院认定，被控侵权的反光衣产品的技术特征落入原告发明专利独立权利要求17的保护范围。

（三）被控侵权产品是否使用了原告发明专利独立权利要求10记载的专利方法

《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。在本案中，原告认为专利复审委作出的第15959号无效宣告请求审查决定已经确认了原告专利的新颖性、创造性，故其无需再提交证据证明专利产品是新产品。原审法院认为，在涉及方法专利的侵权认定过程中，举证责任的倒置是有条件的，在本案中，专利复审委作出的无效宣告请求审查决定不能免除原告的举证责任，原告仍应当首先对于其产品或者制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知这一事实提供初步证据予以证明，之后举证责任才发生转移，即再由被告就其制造被控侵权产品的方法不同于专利方法进行举证证明。在原告未提交任何证据证明其专利产品是新产品的前提下，举证责任暂不转移给被告，应由原告承担其举证不能的法律后果。据此，原审法院认为，原告关于被控侵权产品使用了其发明专利独立权利要求10记载的专利方法的诉请证据不足，应予以驳回。

综上，原审法院认为，被控侵权产品的技术特征落入了原告发明专利独立权利要求1、17和19的保护范围，被控侵权产品未使用原告发明专利独立权利要求10要求保护的专利方法，故被告未经原告许可生产、销售、许诺销售其专利产品，构成对原告发明专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、本案民事责任的承担问题

关于本案赔偿数额的确定。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，原告无法举证证明原告的损失或被告的获利，故请求法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情判决。鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权的获利，也未提供确定的专利许可使用费数额，原审法院依据专利法的有关规定，根据原、被告提交的证据材料和本案中原告专利的权利价值，如专利技术的创造性、专利技术研发成本及实施情况、专利使用许可的种类、时间、范围、市场上同类产品的平均利润、合理转让价格、合理许可费用以及被告侵权行为方式、侵权产品生产与销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素，酌情确定赔偿数额。另外，原审法院根据原告提交的律师费、公证费、鉴定费、检测费发票等证据，并在参考司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度等因素后酌情确定合理费用的数额。

关于原告要求被告销毁侵权产品及专用模具的诉讼请求，原审法院认为，销毁侵权产品及专用模具不属于民事责任的承担方式，故原审法院对原告的该项诉请不予支持。

关于原告要求被告在《法制日报》、《文汇报》上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，鉴于被告的专利侵权行为并未侵犯原告的人身权利和精神权利，原告也没有证据证明被告的侵权行为给原告的商誉造成了不良影响，故原审法院对于原告的该项诉讼请求不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告道明公司立即停止侵害原告3M公司享有的名称为“逆反射制品及其制造方法”发明专利权（专利号：ZL95193042.7）的行为；二、被告道明公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告3M公司包括合理费用在内的经济损失人民币25万元；三、驳回原告3M公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币8 800元，由原告3M公司负担人民币2 200元，由被告道明公司负担人民币6 600元。(www.xing528.com)

道明公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决驳回3M公司在一审中提出的全部诉讼请求。上诉人道明公司上诉的主要理由是：第一，原审法院审理程序违法。第二，被上诉人3M公司提供的涉案产品并非购自上诉人，且被上诉人购买涉案产品的场所和销售人员均与上诉人不存在关联性。第三，被控侵权产品缺少涉案专利权利要求中的多项技术特征。1.《司法鉴定意见书》所附《检测报告》中的文字和照片显示，检测的“反光带”包含多层物质：环氧树脂固化剂、微球体层Layer1、胶黏剂层Layer3、纤维层Layer4、微球体之间的胶黏剂层Layer2，即其结构层为5层。而涉案专利权利要求1和19保护的是由有色黏合剂层和一层玻璃或陶瓷微球体组成的仅为2层结构的外露微球体逆反射制品，两者结构不同。2.《检测报告》显示，微球体上方覆盖有环氧树脂固化剂层，故检测样品中的微球体没有暴露和突出在外表面，不属于“外露球体”的逆反射制品。3.《检测报告》没有记载微球体材质的确切信息，尚不能确认所述微球体属于“玻璃微球或陶瓷微球”。4.《检测报告》没有记载胶黏剂层为荧光的信息，不能确定所述胶黏剂层属于“有色荧光黏合剂层”。5.《检测报告》显示的“微球体横截面”照片表明，其中的微球体之间存在明显间隙且错落分布还伴有叠置状，不能确认这些微球体是层状并且是一层的。6.《检测报告》对银灰色区域微球Al元素作检测时，其剥离微球体的检测区域没有排除含有Al元素的“微球体之间的区域”，且微球体剥离前与剥离后的采样区域不同，不能说明Al元素的确切分布位置。7.《检测报告》显示，微球体嵌入部分有一胶黏剂Layer2，检测报告又称微球体之间区域有Al元素，因此Al元素并未与微球体在嵌入部分直接接触，样品没有体现“具有位于微球体嵌入部分的反射性金属材料”的特征。8.《检测报告》显示样品黄色区域在微球体嵌入部分不含有A1，故该产品不具有专利“本发明的第二片段是逆反射性”的技术效果。专利说明书中称“本发明制品的第二片段是逆反射性的，虽然逆反射性不如第一片段，但强于上述现有制品中的非逆反射性荧光着色部分”。《检测报告》记载，样品银灰色区域（第一片段）的逆反射系数检测值为376，黄色区域（第二片段）的检测值仅为6.7，相对于第一片段的逆反射系数几乎可以忽略不计，显然属于现有制品逆反射值的范畴，不是专利说明书中所称的逆反射性。9.《检测报告》记载，在检测样品前，已对二段样品分别进行了“镶嵌处理”和“用双面胶黏”的制备，该制备处理改变了样品的原始状态，使微米级的横截面层状结构失真，得出的结论不能作为特征对比的依据。第四，原审判决确定的赔偿数额畸高。

被上诉人3M公司辩称，原审法院审理程序合法，原审判决认定上诉人实施被控侵权行为事实依据充分，被控侵权产品的技术方案落入了涉案专利权的保护范围，原审判决确定的赔偿数额适当。

二审中，上诉人道明公司向本院提供了一份证据材料即《试验报告》，该《试验报告》的样品由道明公司提供，试验结果为样品中与《检测报告》相对应的Layer2主要成分含丙烯酸树脂，Layer3主要成分含聚氨酯，该份证据材料要证明Layer2与Layer3不是同一层。经质证，被上诉人3M公司对该份证据材料的真实性、关联性与合法性均有异议。

本院认为，即使上诉人道明公司提供的该份《试验报告》是真实的，但该《试验报告》的样品由其单方提供，不能确认样品与本案的关联性，故该份证据材料不予采纳。

二审中，被上诉人3M公司未向本院提供新的证据材料。

经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明了《司法鉴定意见书》的记载。

（二）委托人提供的样品检测结果

由计量测试中心对DM1991A反光带进行的扫描电子显微镜/XL30ESEM测量的图12～图20可知，该样品的银灰色区域和黄色区域均包含有三层物质结构：微球体层即layer1，胶黏剂层即layer3，纤维层即layer4，和微球体之间的胶黏剂层即layer2。黄色区域和银灰色区域的微球体黏在同一层胶黏剂层上，并且形成部分埋嵌在胶黏剂层中，部分突出在胶黏剂层之上的形状。由图6～图8可知，微球体粒径分布在约40～73μm的尺寸范围。从计量测试中心对样品进行的傅里叶红外光谱仪/SPECTRUM100观测（见附件6）可知，第6页和第8页的“说明2）”，均可确定微球体之间的胶黏剂层即layer2和胶黏剂层即layer3，其胶黏剂的主要成分是聚酯（POLYESTER），第10页的“说明1）”可确定胶黏剂层即layer3其胶黏剂的主要成分是聚酯（POLYESTER），还可以确定微球体之间的胶黏剂层即layer2和胶黏剂层即layer3为一整体胶黏剂层。

由计量测试中心对样品进行X射线能量分散谱仪/Genesis进行的EDS分析可知（参见附件4图21～图26）：银灰色区域微球体之间表面主要含有C、O、Si、P、Al元素，银灰色区域剥离微球体后能谱分析主要含有C、O、Si、P、Al元素；黄色区域微球体之间表面主要含有C、O、Si、P元素，并未检测出Al，黄色区域剥离微球体后能谱分析主要含有C、O、Si、P元素，亦未检测出Al；银灰色区域的微球体的能谱分析的检测结果为主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素，但含有少量的Al，黄色区域的微球体的能谱分析的检测结果也是主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素，也含有少量的Al。

由交通部检测中心的检测报告（附件3）可知，用逆反射系数测量仪SST－101根据ASTME810－93b对样品材料进行逆反射系数测量所测得的检测结果为：银灰色区域为376（cd/lx/㎡），黄色区域为6.7（cd/lx/㎡）。

（三）样品的技术方案

1.该样品是一种逆反射制品。经计量测试中心对样品进行的扫描电子显微镜/XL30ESEM的测量结果（见附件4）可知，微球体部分的微球体粒径分布在40～73μm尺寸范围，这一数值范围在本专利说明书第12页第21行写明的“用于本发明的微球体其平均直径通常为30～200μm”的范围之内，而且检测结果也确定该微球体部分突出在胶黏剂的上表面之外，由此可知该逆反射制品形成了外露的微球体，即该样品是“一种外露微球体的逆反射制品”。

2.由计量测试中心对样品进行的扫描电子显微镜/XL30ESEM检测的结果（见附件4）和胶黏剂成分分析的结果（见附件6）可知，样品的银灰色区域和黄色区域均包含有三层物质结构：纤维层（layer4），胶黏剂层（layer3）以及由微球体层（layer1）和微球体间的胶黏剂层（layer2）构成的表面层，其中胶黏剂层（layer3）和微球体间的胶黏剂层（layer2）构成总体胶黏剂层，其具有一个部分包容微球体的上表面和一个与纤维层连接的下表面。

3.根据计量测试中心对样品进行X射线能量分散谱仪/Genesis进行的EDS分析（见附件4）：银灰色区域的微球体主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素，但含有少量的Al，黄色区域的微球体的能谱分析的检测结果也是主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素，也含有少量的Al。根据测得的微球体成分，该微球体是一种玻璃或陶瓷类材料，更具体地说，微球体材质为钛酸钡（BaTiO3）型玻璃或陶瓷。此外，根据计量测试中心对样品进行的扫描电子显微镜/XL30ESEM检测的结果，微球体部分嵌在黏合剂的上表面上，部分突出于其外。

4.由肉眼对该样品实物进行观察，其包括银灰色条带区域（相当于权利要求1中所提到的第一片段）和黄色条带区域（相当于权利要求1中所提到的第二片段）。由交通部检测中心用逆反射系数测量仪STT－101根据ASTBE810－93对样品材料进行逆反射系数进行检测的结果为：银灰色区域为376（cd/lx/㎡），黄色区域为6.7（cd/lx/㎡），可见两者分别表现出了显著不同的逆反射系数。

5.根据计量测试中心对样品进行X射线能量分散谱仪/Genesis进行的EDS分析：银灰色区域微球体之间区域主要含有C、O、Si、P、Al元素，银灰色区域剥离微球体后能谱分析主要含有C、O、Si、P、Al元素；黄色区域微球体之间区域主要含有C、O、Si、P元素，未检测出Al，黄色区域剥离微球体后能谱分析主要含有C、O、Si、P元素，也未检测出Al。由此可知，样品的银灰色区域在微球体嵌入部分具有反射性金属材料Al，而黄色区域在微球体嵌入部分不含有Al。

6.对样品实测得知，样品银灰色带的宽度约为2厘米。

综上所述，通过对样品的检测和观察，可以得出样品的技术方案包括如下技术特征：

a.样品为一种外露微球体逆反射制品；

b.具有上和下两个表面的黄色荧光胶黏剂层；

c.一层玻璃或陶瓷微球体，微球体部分嵌在黄色荧光胶黏剂层的上表面中，部分突出于其外；

d.黏合剂层和微球体层分为银灰色区域和黄色区域，分别表现出显著不同的逆反射度，并在日间照明条件下显示出明显不同的颜色，其中一个区域在普通照明条件下显示为银灰色，另一区域显示为黄色荧光；

e.银灰色区域具有位于微球体嵌入部分表面的反射性金属材料铝，黄色区域没有位于微球体嵌入部分表面的反射性金属铝。

f.银灰色带的宽度约为2厘米。

专利复审委员会第15959号无效宣告请求审查决定中记载：

在逆反射制品的制造方法中，由于本领域技术人员公知用于承载微球体的“载体”可为各种不同的材料，也应当允许将具体实施例中所使用的“载体布”概括为“载体”……请求人所提出的承载黏合剂层的技术特征“底基”，以及如何将微球体“嵌入”载体布、黏合工序的具体手段和条件并不属于使本专利能够区别于现有技术的技术特征，即不属于本专利技术方案的必要技术特征。

涉案专利说明书“优先实施例详细说明”部分中记载：

由于第二片段中没有功能性地位于微球体后方的反射材料……此类片段的逆反射度通常为5～15cd/lx/m2。

涉案专利说明书第7页至第8页中记载“可用于本发明的有色黏合剂层的市售聚合物实例包括……聚酯……丙烯酸树脂……聚氨酯……”。

2007年4月24日公证保全的被控侵权产品型号为DM1991A。记载有“中国·道明集团浙江道明反光材料有限公司”等字样的《阻燃防静电系列》宣传册中，DM1991A型号产品的名称为“荧光黄阻燃警示带”。

2011年3月4日，浙江道明反光材料有限公司名称变更登记为浙江道明投资有限公司。

本院认为：道明公司关于原审法院审理程序违法的上诉理由没有充分的事实与法律依据；本案证据已足以证明涉案产品由上诉人生产销售，原审法院对此也已进行了充分的论证。道明公司的第一及第二条上诉理由不能成立。

专利侵权行为是否成立，要在主张权利的权利要求界定的技术方案与被控侵权技术方案之间进行比较，依据本案相应检测报告，技术鉴定机构的鉴定专家认定被控侵权产品具有与相应权利要求对应的“具有上和下两个表面的黄色荧光胶黏剂层”与“一层玻璃或陶瓷微球体，微球体部分嵌在黄色荧光胶黏剂层的上表面中，部分突出于其外”特征，并无不当。即使如上诉人道明公司所主张被控侵权产品中Layer2主要成分含丙烯酸树脂，Layer3主要成分含聚氨酯，但丙烯酸树脂与聚氨酯均属于构成有色黏合剂层的聚合物，胶黏剂层（layer3）和微球体间的胶黏剂层（layer2）仍构成总体胶黏剂层。被控侵权产品中“环氧树脂固化剂”是为检测需要而固定于样品四周的，并非样品物质结构的组成部分。被控侵权产品中纤维层（layer4）是承载黏合剂层的“底基”，需要承载黏合剂层的“底基”是本领域的公知常识，涉案专利技术方案的实际使用中其黏合剂层也要承载于“底基”上，相对于涉案专利技术方案，被控侵权产品中增加了作为承载黏合剂层“底基”纤维层的技术特征，但由此并不能否认侵权行为的成立。根据相应的检测报告，样品银灰色区域的微球体主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素，但含有少量的Al，黄色区域的微球体的能谱分析的检测结果也是主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素，也含有少量的Al，技术鉴定机构的鉴定专家由此认定微球体是一种玻璃或陶瓷类材料，并进一步将微球体材质限定为钛酸钡（BaTiO3）型玻璃或陶瓷，事实清楚。至于被控侵权产品中胶黏剂层是否属于“有色荧光黏合剂层”，鉴定专家依据其专业知识与经验，肉眼即可分辨，况且《阻燃防静电系列》宣传册中明确记载被控侵权DM1991A型号产品的名称为“荧光黄阻燃警示带”。故此，上诉人道明公司第三条上诉理由中的1、2、3、4项理由均不能成立。

被控侵权产品中微球体之间存在一定的间隙且有时分布存在一定的错落，并不能由此否认被控侵权产品中微球体是层状并构成微球体层，涉案专利权利要求中也没有将其微球体层中的微球体限于在其大小尺度数量级水平上一并整齐排列，被控侵权产品中微球体排列方式能够产生所需要的技术效果，应当认定其微球体的设置属于涉案专利技术方案中所述的层状并构成微球体层。鉴定专家依据相应检测报告认定银灰色区域微球体之间区域含有Al元素，银灰色区域剥离微球体后能谱分析含有Al元素；黄色区域微球体之间区域未检测出Al，黄色区域剥离微球体后能谱分析也未检测出Al。由此进一步认为样品的银灰色区域在微球体嵌入部分具有反射性金属材料Al，两黄色区域在微球体嵌入部分不含有Al，事实清楚。被控侵权产品中黄色区域（第二片段）的检测值为6.7，该检测值甚至在涉案专利说明书优先实施例记载的范围内，认为被控侵权产品中黄色区域（第二片段）不具有涉案专利说明书中所称逆反射性不能成立。认为在检测样品时对样品的处理改变了样品的原始状态也没有相应的事实依据。故此，上诉人道明公司第三条上诉理由中的5、6、7、8、9项理由均不能成立。

原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，上诉人道明公司关于原审判决确定的赔偿数额畸高的理由不能成立。

综上所述，上诉人道明公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5 050元，由上诉人浙江道明投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张晓都

审　判　员　王　静

审　判　员　马剑峰

二〇一二年五月二日

书　记　员　董尔慧