中国新专利法的司法实施研究成果

一、概述

（一）专利纠纷裁判案件的类型

据广东省高级人民法院和有专利诉讼案件管辖权的该省中级人民法院网站以及中国知识产权裁判文书网站公布，从2009年1月1日至2012年12月5日，共有429件由广东省法院作出判决的专利纠纷案件。其中，仅有少数由中级人民法院判决，其他均为广东省高院的终审判决。

需要说明的是，在2012年底前，广东省高院网站公布了较多2011年以来适用新专利法及其司法解释的专利诉讼案件判决书。根据判决书案号判断，尚有部分判决书在2012年12月5日前未在其官方网站上公开。此外，这些晚近公开的案例也没有上传到中国知识产权裁判文书网上。广东省各中院的一审判决文书公开较少，但是，广东省高院公布的终审判决包含一审判决的内容，有助于全面了解该省中级法院实施新专利法的司法实践。总体上说，429件专利案件的统计还是不完全的。

429件专利案件中涉及发明专利的案件50件，涉及实用新型的案件127件，涉及外观设计的案件249件，同时，有2件案件既涉及外观设计又涉及实用新型。另有1件上诉以裁定结案的案件无法查明原审判决文书，因而不能确定具体的专利类型。见表5.1和图5.1。

表5.1　广东省专利案件纠纷专利类型案件数量（2009～2012年）　（单位：件）

图5.1　广东省专利案件纠纷专利类型构成

从图5.1和表5.1中可见，在广东省受理的专利案件中，外观设计专利涉案比例最高，实用新型其次，发明专利比例最低。同时存在着不同专利类型同时起诉的情况，另有0.5%的专利案件以裁定方式结案，无法查明专利类型。不过该部分案件所占比例较小，对数据精确性并无太大影响。

（二）专利纠纷案件的裁判法院

广东省受理专利纠纷案件的法院有省高院及8个中院，如上所述，课题组所查找到的429件专利案件，绝大多数为广东省高院判决。高院审结案件的原审判决或一审结案的案件无法查找。根据对二审裁判文书的分析可以发现，原审法院集中于广州、深圳、中山、珠海、东莞以及佛山等经济水平较高、中小企业聚集度较高的城市。由此不难推断，该省专利案件裁判法院集中于经济较为发达的城市。

（三）专利纠纷案件的结案方式

在429件专利案件中，以判决结案的案件共366件，其中涉及发明专利的案件41件，实用新型的案件112件，外观设计的213件；以裁定结案的专利案件共34件，其中涉及发明专利的案件2件，实用新型的11件，外观设计的22件，另有1起无法查明专利类型；以调解方式结案的专利案件共26件，其中涉及发明专利4件，实用新型6件，外观设计16件。见图5.2。

图5.2　广东省专利裁判案件结案方式统计（按专利类型划分）

（四）专利纠纷裁判案件的案由分类统计

在429起涉及专利案件中，有关专利侵权的案件达417件，而专利权权属纠纷、专利申请权权属纠纷、专利权转让合同纠纷分别为5件、1件、4件，没有专利代理合同纠纷。具体案由分类的比例情况如图5.3所示。

图5.3　广东省专利纠纷案件的案由分类的比例

从图5.3可以清晰地看出，专利权权属纠纷及申请权权属纠纷、代理合同纠纷均发生较少。在专利案件中，以专利侵权为主，达到97.7%。该省中小企业众多，对专利权的保护具有较强的被动性，加之相关专利并无特别高的门槛，导致专利侵权多有发生。

（五）广东省专利纠纷判决中新专利法的适用情况

1.适用新专利法及其司法解释的案件情况

在366件专利纠纷判决案件中，涉及新专利法及其司法解释的适用的有156件。其中发明专利、实用新型专利和外观设计专利的案件分别为14、45和97件。具体案例如表5.2所示。

表5.2　广东省适用新专利法及其司法解释的判决案件

（续表）

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2.适用新专利法及其司法解释的法条分析

表5.2所列广东省法院判决专利纠纷案件中适用新法的主要法条如表5.3所示。

表5.3　各类专利纠纷案件主要适用新法的法条

（六）广东省涉外专利纠纷案件新法适用情况分析

1.涉外专利纠纷案件概述

根据广东省高院发布的《广东法院知识产权司法保护状况（2010）》披露，2010年广东省审结一审涉外知识产权案480件，涉及日本、荷兰、美国等十多个国家和港澳台地区当事人。《广东法院知识产权司法保护状况（2011年）》未披露涉外案件的情况。这些案件涉及所有类型的知识产权纠纷。以下仅根据表5.2所罗列的2010年至2012年广东省法院适用新法的专利纠纷判决案件中的10件涉外案件（其中5件当事人相同）除1件由广州市中院判决，其余均由省高院判决（如表5.4所示），下面做扼要分析。

表5.4　广东省适用新法的涉外专利纠纷案件

2.具体分析

以上涉外案件的外方既有原告，也有被告，涵盖发明专利、实用新型专利和外观设计专利，所涉及新法的适用，均具有一定的典型意义，充分反映了广东省作为对外开放的前沿地区特征，值得逐一分析。

1）适用2009年司法解释第七条“全面覆盖原则”

“益而益（集团）有限公司（原名上海益而益电器制造有限公司诉迅城电业有限公司、东莞长安迅诚电业制品厂、帕西西姆公司和法国罗格朗公司侵犯实用新型专利权纠纷案”［（2009）粤高法民三初字第1号］是一起影响较大的涉外案件。原告益而益（集团）有限公司是一家高新技术民营企业，主要生产接地故障断路器产品。2009年1月13日，该公司向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，指控国内两家厂商按来料加工方式为海外公司生产并出口至美国的同类产品侵犯其实用新型专利权，请求判给2.1亿人民币损害赔偿。因涉案金额巨大，案情复杂，故移送省高院作为一审案件受理。被告提出现有技术抗辩，并辩称被控产品与涉案专利技术特征既不相同也不等同，请求驳回原告的所有诉求。

广东省高院在审理中，未采纳原告或者被告单方委托鉴定机构进行的鉴定，因为鉴定是单方进行的，提供给鉴定机构进行鉴定的样品实物来源不清，各方当事人对其是否与本案查封扣押的被控侵权产品相一致亦有异议。经法院对于双方当事人存有争议的被控侵权产品与涉案专利产品的11个技术特征的逐一比对，判定其中2个技术特征既不相同也不等同。其一，涉案专利经被告提起无效宣告请求，并经国家知识产权局专利复审委员会认定该专利具有创造性的“弹性静触头背”是从输出导体上伸出一段较长的距离后横向延伸到静触头上方，其横向延伸的距离较长，因此具有明显的弹性。被控侵权产品插座端子中部下端的静触头是沿着向下的方向设置的，然后向内弯折呈“L”型，因此，其结构与涉案专利的“弹性静触头背”的结构不同，长度也比较短，并不具有明显的弹性。其二，被控侵权产品没有设置“弹性静触头背”，因此，也不具有涉案专利的弹性静触头背（210、200）的一端与电源输出导体（14、15）相连、另一端与电源输出导体上的静触头（24、25）相连的技术特征。广东省高院根据新专利法第五十九条第一款和2009年司法解释第七条“全面覆盖原则”，判定被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。同时，经法院对比被控侵权产品与被告作为现有技术抗辩的证据——帕西西姆公司拥有美国895专利的全部技术特征，判定均相同或无实质性差异。该证据是被告提出无效宣告的唯一依据，但是，涉案专利被维持有效的“弹性静触头背”（被告表示认可）未体现于被控侵权产品，因此，侵权不成立。也就是说，广东省东莞市两家厂商根据国外厂商订货来料加工，并按该厂商自己的美国专利制造，未构成侵犯涉案中国企业的实用新型专利权。

2）适用新专利法第十一条第二款新增外观设计“许诺销售”权

“本田技研工业株式会社诉力帆实业（集团）股份有限公司、重庆力帆实业（集团）进出口有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案”［（2010）穗中法民三初字第249号］是涉及新专利法第十一条第二款新增“许诺销售”的典型案例。原告指控被告在广交会上展示的LF125－26F型号产品宣传图片与涉案外观设计专利相同或相似，构成生产、许诺销售、销售涉案专利产品的侵权行为。被告辩称未生产该被控侵权产品，且原告提交的产品宣传图片因缺少整体性而无法对比涉案外观设计专利。广州市中院认为虽然宣传图片只有LF125－26型号摩托车的立体图，但图片的拍摄视角基本展示了摩托车的主视图和左视图，结合日常生活经验中对摩托车外观的认知，摩托车在车头、车座、车尾、车轮等部位的设计通常都是左右对称的，因此该宣传图片的LF125－26型号摩托车可以与涉案专利进行对比。法院在审理中对被控侵权外观设计与本田的外观设计专利进行对比，认为根据消费者的认知，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入了原告专利保护范围。根据两被告在广交会上展位登记情况及宣传资料等证据显示，两被告的行为构成许诺销售，共同赔偿原告为维权而支出的合理费用人民币2万元。关于原告指控两被告实施销售行为，被告力帆实业（集团）股份有限公司实施生产行为，由于原告证据不足，法院并未予以支持。

3）适用新专利法第六十五条第二款法定赔偿

在“沃尔特·拉夫纳诉宁波百得惠电子有限公司、深圳百安居装饰建材有限公司侵害发明专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第232号］中，深圳市中院逐一对比被控侵权产品“百得惠全球旅行插”与涉案专利产品“电源插头”之权利要求1的4项技术特征，判定侵权成立；因被告深圳百安居装饰建材有限公司不知道其销售的产品为侵权产品，且该产品销售具有合法来源，故判其停止销售行为，但不承担赔偿责任；被告宁波百得惠电子有限公司制造、销售侵权产品，根据新专利法第六十五第二款判定该被告赔偿原告人民币30万元。被告宁波百得惠电子有限公司对该法定赔偿数额提出异议。广东省高院认为，综合考虑涉案专利权为发明专利、被告宁波百得惠电子有限公司存在制造销售侵权行为以及被诉侵权产品的价格、原告因制止侵权所支出的合理费用等因素，维持了一审判决。值得注意的是，该案原告未举证其生产和销售涉案专利产品，并明确其维权的合理费用仅为3　089元，涉案侵权产品零售单价也仅为89元，但主张的损害赔偿却高达50万元，法院判给法定赔偿30万元。

类似的问题在“翰柏企业股份有限公司诉威英公司、秦建和侵害实用新型专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第120号］中也有所体现。该案原告是台湾地区厂商，被告是美国厂商，并在广东省东莞市投资建厂。涉案专利已于2008年3月5日终止，且被控侵权行为发生在新专利法2009年10月1日施行之前。根据2009年司法解释第十九条明文规定，该案应适用修改前的专利法及2001年司法解释，即一般在人民币五千元以上三十万元以下确定法定赔偿，最高为五十万元，且没有明文规定赔偿额应当包括维权的合理支出。该案原告除提交了律师费和公证费证据，没有其他任何原告经济损失或被告侵权获利的证据。但是，东莞市中院援引新专利法第六十五条，判决法定赔偿人民币28万（含维权合理开支）。两被告上诉，对该法定赔偿提出异议。广东省高院判定，该案被控侵权行为发生于2009年10月1日前，理应适用2000年专利法，原审法院适用新专利法虽有错误，但裁判结果正确，故维持原审判决。

这两件均属表5.2所列全部案件中判给较高数额法定赔偿的案件。这是否出于涉外因素的缘故？下文在分析非涉外案件有关法定赔偿问题时将略作比较，以求了解广东省法院在这一问题上的酌定尺度。

4）适用2009年司法解释第十条、第十一条关于外观设计近似性判断原则

2009年司法解释第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。按照上述规定，外观设计侵权与否的判定，首先应当审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。在此基础上，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判断外观设计是否相同或相近似。

“诺基亚公司诉基伍伟业通讯设备（深圳）有限公司、深圳市科泰克通讯设备股份有限公司、深圳市京维天科技有限公司、张勤学侵害外观设计专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第158、159、160、161、162号］是一家著名手机生产跨国大公司指控国内若干家厂商共同侵犯由该公司拥有的S·纳卡吉马、威－琼斯·荷、卡斯珀·阿斯姆森、P·奥科宁、A·莫斯等先后设计的5款直板手机外观设计专利权的组合案件，均涉及被控侵权产品与涉案专利产品的外观设计是否构成相同或者近似。深圳市中院一审判决均判定被控侵权产品与涉案专利产品是同类产品，虽存在一些差异，但以直板手机的一般消费者的知识水平和认知能力判断，这些细微的差异并不会对两者的整体视觉效果产生实质性差异，因此可以认定两者构成近似。被告不服提起上诉，广东省高院维持了所有相关案件的一审判决，并强调被告所称判断外观设计专利侵权应以相关设计构成混淆为依据的主张，缺乏法律依据，不予支持。

同时应提及，这些案件中每一件均判给诺基亚公司法定赔偿人民币10万元，共计50万元。至于“（香港）银图国际有限公司诉中山日盈礼品制造有限公司、广东省中山食品进出口有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第300号］因涉案专利在上诉期间被宣告无效，广东省高院裁定撤销一审判决，驳回原告起诉。不再赘述。

二、专利纠纷案件的类型分析

（一）发明专利纠纷案件

1.发明专利纠纷案件概况

据不完全统计，2009年至2012年期间，广东省法院裁决的发明专利纠纷案件共50件。逐年情况如图5.4所示。其中，如前所述，表5.2所列适用新法的案件中，发明专利纠纷案14件。下文将对这些案件中适用新法的问题作一些分析。

图5.4　广东省发明专利纠纷案件逐年情况(www.xing528.com)

2.发明专利纠纷案件适用新专利法及其司法解释的具体分析

1）相同或者等同侵权判定

上述14件适用新法的发明专利纠纷案件均涉及相同或者等同侵权判断，其中5件判定相同或者等同侵权不成立，说明法院在实施新法中对判定相同或者等同侵权的成立均持比较严格限制的立场。在“湖北洁达环境工程有限公司诉深圳市安洁清洗工程有限公司、朱卫华、杨文侵害发明专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第316号］中，深圳市中院根据新专利法第五十九条第一款、2009年司法解释第七条和2001年司法解释第十七条，一审判决被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求书记载的3个技术特征不相同，也不等同，因而被诉侵权技术方案没有落入原告专利保护范围。广东省高院维持了一审判决，认为该案一审原告请求保护的范围为权利要求记载的全部技术特征。该案应将被诉侵权技术方案记载的技术特征与权利要求记载的全部技术特征进行比对，如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。被诉侵权技术方案在权利要求记载的全部技术特征之外附加的技术特征，不作为法院侵权判定的依据。该案被诉侵权技术方案记载的技术特征与权利要求记载的全部技术特征逐步比对，被诉侵权技术方案缺少部分技术特征，并且部分技术特征与权利要求所限定的技术特征不相同，也不等同。

在“刘德海诉广东逸舒制药有限公司、广东药学院附属第一医院侵犯发明专利权纠纷案”［（2010）穗中法民三初字第109号］中，广州市中院将被告在广东省药品监督管理局申请注册的药品“羧甲司坦”的生产方法与原告的专利进行比对，被告申请注册的“羧甲司坦”的生产方法未包含原告专利权利要求1的全部技术特征。因此，原告不能证明被告制造的药品羧甲司坦（国药准字H44023221号）侵犯了原告的专利权。

在“李宪奎诉广州市第三市政工程有限公司侵害发明专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第254号］中，涉案专利包含一项独立权利要求和十项从属权利要求。根据2009年《司法解释》第七条第一款规定，法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。原告主张以涉案专利全部权利要求进行保护。广州市中院认为，独立权利要求是专利权的最大保护范围，从属权利要求是对独立权利要求中的具体特征进行具体限定描述，不能超出独立权利要求保护的范围，因此，仅对涉案专利独立权利要求1的保护范围作出界定，并在此基础上对被控侵权方法是否落入该保护范围作出判定。经过对比，一审判决广州第三市政公司的施工方法包括李宪奎涉案专利独立权利要求1所涉及的方法步骤a）、步骤c）这两个技术特征，但缺乏李宪奎涉案专利独立权利要求1所涉及的方法步骤b）这一技术特征，应认定广州第三市政公司的施工方法未落入李宪奎发明专利权的保护范围。原告不服而上诉。广东省高院判定李宪奎专利独立权利要求1步骤b）中的刚性筋与广州第三市政公司施工步骤2中的钢筋网受力状况、作用均不相同，两者属于不同的构件，广州第三市政公司施工步骤2的技术特征与李宪奎专利独立权利要求1步骤b）的技术特征相比，既不相同也不等同。

在“深圳市湃力科技优先公司诉深圳市现代计算机有限公司、深圳市地铁集团有限公司侵害发明专利权纠纷案”［（2010）粤高法民三终字第34号］中，深圳市中院以被控侵权产品（用于地铁自动在线售票）与涉案专利产品（用于银行柜台脱线填单）属于两种技术方案，缺少可比性，且前者缺少后者“传送装置”这一必要技术特征，因而不构成侵权。广东省高院在复审时根据新专利法及2009年司法解释有关规定，强调解决相同或者等同侵权的问题，首先应当确定涉案专利权的保护范围，然后对被诉侵权技术方案的全部技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行逐一对比。如果被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；如果被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。在该案中，涉案专利权利要求1未明确指出如何完成“将上述可机读票单传送到读写装置”，但根据涉案专利权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对该权利要求的理解，可以得出“将上述可机读票单传送到读写装置”必须借助于“传送装置”实现的结论。换言之，“传送装置”是权利要求1的必要技术特征的组成部分。被控侵权产品缺少“传送装置”，因而不构成相同或者等同侵权。可见，该案关键在于解释涉案权利要求。

在“杨仕桐诉珠海慧鑫电子点焊设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”［（2010）珠中法知民初字第311号］中，珠海市中院根据2009年司法解释第七条规定的“全面覆盖原则”，将被控侵权产品与涉案专利（ZL01114856.X）进行比对，确定两者是否相同或者等同。经比对，因被控侵权产品与原告专利对压力显示的表现形式存在上述重大区别，被控侵权产品事实上是采用另外一种技术方案解决压力数据的表现形式，该种技术方案并非该领域一般技术人员无须创造性劳动即可联想到的技术方案，两者之间不存在等同替换的关系，因此，原告专利并未全面覆盖被控侵权产品的技术方案。

广东省高院判决的大多数发明专利纠纷案为相同或者等同侵权。譬如，在“杨仕桐诉珠海慧鑫电子点焊设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”［（2011）珠中法知民初字第309号］中，珠海市中院对比被控侵权产品与原告的另一涉案专利（ZL01114831.4）权利要求技术特征，判定原告专利只在焊头夹中部有一绝缘定位销，而被告生产的焊头夹前部、后部均有一绝缘销，原告专利只在焊头夹中部有一绝缘定位销，而被告生产的焊头夹前部、后部均有一绝缘销，除此之外，两者其余技术特征相同。原、被告双方对此亦无异议，本院则予以确认。从两者绝缘定位销的作用、功能和效果来看，原告专利主要是解决“焊头与焊头夹两极接触不良”的问题，而被控侵权产品上采用两个绝缘定位销也还是为了解决上述技术问题，事实上，被控侵权产品采用两个绝缘定位销的结构，对于该领域的普通技术人员来说，是未经创造性劳动即可联想到的技术手段。因此，被控侵权产品的技术特征全面覆盖了原告专利独立权利要求的全部必要技术特征，落入原告专利的保护范围。

再譬如，在“广东东鹏陶瓷股份有限公司诉佛山市嘉俊陶瓷有限公司、广州市天和家园建材有限公司、马杰华侵犯发明专利纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第373号］中，由于被告无法提供其制造被诉产品的方法不同于本案专利方法的证明，应承担举证不能的诉讼后果，广州市中院据此推定被诉产品是嘉俊公司采用本案专利权利要求1所载方法制造的，进而推定被诉产品具备本案专利权利要求1、6、7的全部必要技术特征，落入专利保护范围。被告不服该判决而上诉，被广东省高院驳回。

“珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰峰电业有限公司发明专利侵权纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第326号］是涉案专利技术复杂、赔偿数额为二百万的一件大案。根据2009年司法解释第七条“全面覆盖原则”，该案二审焦点集中在被诉侵权产品“舒睡模式3”的技术特征3B是否与涉案专利权利要求2的技术特征3A相同或等同。根据2009年司法解释第三条第一款的权利要求解释规则，通过对涉案专利权利要求2的解释，二审判定涉案专利是将参数存储在非易失性的记忆芯片中，而被诉侵权“舒睡模式3”是将参数存储在易失性的控制芯片的RAM中，两者不相同；但是，根据2001年司法解释第十七条“三重等同原则”，二审判定涉案专利的记忆芯片和被诉侵权技术方案中控制芯片的RAM，均为存储设备，用以储存睡眠曲线参数。控制芯片的RAM虽然是易失性的，在遥控器掉电时数据不会被保存，但通常情况下，空调遥控器在使用中一般不会取下电池，也就是说在实际使用中，控制芯片的RAM与记忆芯片的效果基本相同。而且对与同领域的普通技术人员来讲，以控制芯片的RAM代替记忆芯片，无需经过创造性劳动就能够联想到。原审法院委托司法鉴定后，司法鉴定所也邀请了生产和科研领域具有相关行业司法鉴定能力的专家和技术人员进行鉴定，作出的《司法鉴定意见书》也认为3A和3B技术特征构成等同。可见，2001年司法解释关于等同侵权的判定原则依然起到关键作用。

比较前述上海、浙江、江苏、广东及北京法院对发明专利权纠纷中的等同侵权判定，更加清楚地印证了江苏省高院在“胡贝尔和茹纳股份公司诉常州市武进风市通信设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案”中的做法，即，认为由于涉案专利产品的紧固套设置技术特征内容中所有的必需技术特征是作为一个整体来实现卡锁－压紧这一独立功能的，因此在进行等同比对时，不应将实现该功能的所有必需技术特征再进行分解，而是应当将紧固套设置技术特征的内容作为一个总的技术特征与被控侵权产品的相应实施方式进行整体比对，值得探讨。

2）现有技术抗辩

在上述适用新法的发明专利纠纷案件中，有多件提出现有技术抗辩，但是，经过技术特征比对，均未得到法院支持。可见，广东省法院对于现有技术抗辩的审查具有严格的标准，提出现有技术抗辩一方负有举证责任，一般而言，这一抗辩很难得到法院的支持。

在上述“广东东鹏陶瓷股份有限公司诉佛山市嘉俊陶瓷有限公司、广州市天和家园建材有限公司、马杰华侵犯发明专利纠纷案”中，被告主张其实施的是现有技术，并提交了《实用墙地砖生产技术》和《陶瓷》两份公开出版物作为对比文件。但是这两份出版物并未公开被诉落入专利保护范围的全部技术特征，不符合现有技术抗辩的实质要件。因此，被告关于其实施的技术属于现有技术的主张不成立，法院不予支持。在上述“珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰峰电业有限公司发明专利侵权纠纷案”中，美的公司提出现有技术抗辩，因未提供证据证明其实施的技术属于现有技术，其抗辩未能得到支持。在上述“李宪奎诉广州市第三市政工程有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，因被告的施工方法未落入涉案发明专利权的保护范围，因此，法院认为已没有必要对现有技术抗辩理由是否成立进行审理。

3）赔偿数额的确定

新专利法第六十五条规定了新的法定赔偿数额及其方法，2009年司法解释第十六条也对赔偿数额的确定予以进一步的明确。在此，结合上述“沃尔特·拉夫纳诉宁波百得惠电子有限公司、深圳百安居装饰建材有限公司侵害发明专利权纠纷案”，对比该省同时期的非涉外专利纠纷案件中被判侵权的法定赔偿数额。

在上述“珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰峰电业有限公司发明专利侵权纠纷案”中，尽管难以证明该案侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明侵权损失或侵权获利明显超过法定赔偿100万元的最高限额，应当综合全案证据，在法定最高限额以上合理确定赔偿数额，并包括合理的维权费用。原审法院判令被告赔偿原告包括为制止侵权的合理开支在内的经济损失200万元，综合考虑到了涉案专利的类型、市场价值、侵权主观过错程度、侵权情节、参考利润、维权成本等因素，于法有据且合理适当，广东省高院予以维持。鉴于该案当事人均为国内空调器著名大公司，也都拥有相当的市场竞争力，赔偿数额的确定参考法定赔偿数额上限，主要依据实际损害赔偿的填平原则，与上述涉外案件难以比较。

在“中山炫能燃气科技股份有限公司诉中山市黄圃镇恒美五金电器厂、佛山市顺德区万运节能电气有限公司、李长江侵害发明专利权纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第552号］中，原告提交了5万元律师费发票一张作为维权开支证据，并要求三被告共同赔偿30万元的法定赔偿，参考的依据是涉案专利技术上的先进性，对节能领域有较大贡献，具有较大的市场价值，以及有燃气具行业的领头企业华帝公司作为大股东，可大量占有市场，期待的经济收益巨大等因素。中山市中院根据新专利法第六十五条第二款，判定其中两厂商被告共同赔偿30万元（含5万元维权开支）。该法定赔偿的判决得到了广东省高院的支持。相比上述涉外案件中原告未举证其生产和销售涉案专利产品，维权支出仅为3　089元，却要求赔偿50万元，法院酌定判给30万元，虽无显失平衡，但也不无涉外因素之考虑。

总体上，广东省法院在判定被告侵权的前提下，尽可能地考虑填平原告已经或可能遭受的经济损失和弥补维权的合理开支。

（二）实用新型专利纠纷案件

1.实用新型专利纠纷案件概况

据不完全统计，2009年至2012年期间，广东省法院裁决的实用新型发明专利纠纷案件共128件。逐年情况如图5.5所示。其中，在表5.2所列适用新法的案件中，实用新型专利纠纷案共45件。下文将对这些案件适用新法的问题作一些分析。

图5.5　广东省实用新型专利纠纷案件逐年变化情况

2.实用新型专利纠纷案件适用新专利法及其司法解释的具体分析

1）现有技术抗辩

如前所述，现有技术抗辩是实用新型专利纠纷案件中被告运用较多的抗辩理由。广东省实用新型专利案件中大多涉及现有技术抗辩，仅个别案件抗辩成功。下文列举数件较典型的案件。

在“东莞市新泽谷机械有限公司诉东莞市正可电子科技公司侵害实用新型专利权纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第491号］的一审中，被告没有提出现有技术抗辩，东莞市中院根据新专利法第五十九条第一款及2009年司法解释第七条第二款，判定被控侵权产品与涉案专利权利要求的技术特征构成等同，并判给法定赔偿16万元（包括维权的合理费用）。被告不服而上诉，并提交一份美国在先公开的专利文献作为现有技术抗辩证据。广东省高院不仅判定被控侵权产品的齿轮并非涉案专利的送线主动轮相对应的技术特征，而且根据新专利法第六十二条及2009年司法解释第十四条，判定被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与现有技术方案中相应的技术特征完全相同，因此现有技术抗辩成立。此案说明省高院在把握等同侵权判定方面较之一审法院要严格，尤其是通过现有技术的比对，印证被控产品确实是按照现有技术制造，与涉案专利产品的关键技术特征并不相同或等同。这也是极少数被省高院完全改判的案件之一。

在广东省高院驳回一审被告上诉的现有技术抗辩案件中，“江孝宏诉宁波世家洁具公司、宁波世家欣辉公司侵害实用新型专利权纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第532号］较为典型。该案被告提出现有技术抗辩，并提交了2008年10月15日授权的名称为脱水装置和专利号为ZL200720310847.5的中国实用新型专利，因已被国家知识产权局宣告无效，成为现有技术。深圳市中院经过将被控侵权产品的技术特征与现有技术记载的技术特征进行比对，判定被控侵权产品的活动件中，踏板和扇形齿条固定一体式连接，而现有技术中的踏板与齿排通过设置导轮和导轨连接；被控侵权产品缺少现有技术中的第一齿轮和第二齿轮，而现有技术缺少被控侵权产品中与活动件直接相连的直立的直径较大的斜齿轮；被控侵权产品通过直径较大的斜齿轮做垂直于底面的圆周运动，从而带动直径较小的斜齿轮在平面上做水平运动，而现有技术中的齿排、第一齿轮、第二齿轮和单向齿轮均在同一水平面上做平面运动。因此，两者结构既不相同也不等同，两被告提出的现有技术抗辩不能成立。

在“许世军诉广东飞鹿电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第30号］中，一审中，被告飞鹿公司提起涉案专利无效宣告请求，佛山市中院根据2001年司法解释第八条第二款，未中止诉讼，并判定被告侵权。被告不服上诉。在二审中，飞鹿公司的专利无效宣告请求被驳回，于是又提出现有技术抗辩的补充意见及两份中国实用新型专利文献等证据。广东省高院根据2009年司法解释第十四条，判定两份专利文献的公开日均早于涉案专利申请日，可以作为现有技术抗辩的对比文件，但是，经比对，被控侵权产品与两份专利文献公开的技术方案中相应的技术特征既不相同也不等同，现有技术抗辩不成立。

2）先用权抗辩

在上述“许世军诉广东飞鹿电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”中，飞鹿公司在二审中还提出了先用权的抗辩理由。可是，飞鹿公司提供的《中国国家强制性产品认证证书》、《国家强制性产品认证（CCC）试验报告》所记载的产品型号与本案被诉侵权产品的型号不一致，飞鹿公司未能进一步提供证据证明两者之间的关联性，而且认证证书上所附的产品图片未能全面揭示该产品的结构特征，因此无法全面判断该产品的技术特征，尤其是飞鹿公司未能提供当时供认证或者实验所用之封存实物产品，因此无法判断该产品的技术特征与被诉侵权产品技术特征是否相同或者等同。广东省高院判定飞鹿公司所提供的上述证据不足以证明其享有先用权。

“尤金诉南宁市绿城环保设备有限责任公司等侵害实用新型专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第141号］是先用权抗辩成功的案例。在该案中，广州市中院认定被告提交的（2011）桂东博证民字第4085号公证书的内容足以证明被告于2009年4月制造完成并销售给广西区政府机关事务管理局星湖办的静电除油烟设备与本案被控“静电除油烟机”中的电场阳极筒与阳极架的装配结构一致，同样包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征。因此，应当认定被告在原告提出专利申请日2009年10月16日前已制造了包含涉案专利技术的相同产品，故被告在原有范围内继续制造包含涉案专利技术的被控“静电除油烟机”，不应视为侵犯原告的专利权。广东省高院根据新专利法第六十九条第二款，维持了原审判决。

3）等同侵权判定

在上述广东省法院适用新法的实用新型案件大多涉及等同原则的判定。下文分别选取判定等同侵权不成立与成立的两件较典型案例做一评述。

在“卢志明诉佛山市顺德区永名禧五金塑料制品有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第119号］中，佛山市中院根据新专利法第五十九条第一款和2009年司法解释第一条和第七条，通过将被控侵权技术方案与涉案专利权利要求1的技术特征相对比，判定两者唯一的区别是被控侵权技术方案在轴套与固定底板之间没有加强肋单元，即被控侵权技术方案缺少涉案专利权利要求1记载的技术特征。故认为被控侵权技术方案没有落入涉案专利要求保护的范围。原告不服上诉，主张虽然被控侵权产品在加强肋上稍有改动，但因该加强单元是连接在该箱体、轴套以及固定地板之间的，包括第一加强肋单元、第二加强肋单元及第三加强肋单元全部的特征，其具有等同技术。

广东省高院依据2009年司法解释第七条，将被控侵权技术方案的技术特征与涉案专利两者进行对比，判定被控侵权技术方案的技术特征在轴套与固定底板之间没有第三加强肋单元，虽然被控侵权产品在第三加强肋位置也有相应的部件，但是从该部件的结构和设计来看，其仍然属于第二加强肋单元的延伸和扩大，而依据涉案专利权利要求1的记载，第二加强肋单元与第三加强肋单元的作用和功能并不一样。故被控侵权技术方案的技术特征缺少了涉案专利权利要求1所记载的必要技术特征，亦不构成等同。被控侵权技术方案并未落入涉案专利要求保护的范围。

在“深圳市牧人电器五金制品有限公司诉东莞市宏图模具实业有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第291号］一审中，被告提起专利无效宣告程序，经国家知识产权局专利复审委员会裁定原告修改后的权利要求1有效，即，本专利为一种搅拌刀，包括对食物进行搅拌的刀体、带动刀体旋转的刀柄及连接件，所述刀体与刀柄相连接，所述刀柄与连接件相连接；所述刀柄与连接件相连接处设有防止刀柄与连接件之间产生移动的紧固件；所述刀柄设有一支撑柱，支撑柱设有外螺纹，紧固件旋接在支撑柱的外螺纹处，其特征在于：所述连接件与支撑柱相连接的一端外侧设有一凸台，所述凸台嵌入紧固件内。东莞市中院将被控产品与权利要求1进行比对：被控产品的搅拌刀包括刀体、刀柄和连接件部分（相当于权利要求1的刀体、刀柄、连接件），刀体与刀柄固定连接，刀柄上部设有一圆形支撑柱，支撑柱上部设有外螺纹（相当于权利要求1的支撑柱和外螺纹），连接件由一主轴和螺帽（相当于权利要求1的紧固件）构成，主轴下端设向外突起（相当于权利要求1的凸台），可防止螺帽离开连接件（相当于权利要求1的凸台嵌入紧固件内），螺帽与刀柄上的外螺纹旋接（相当于权利要求1的紧固件旋接在支撑柱的外螺纹处），起固定刀体的作用。由以上比对可见，被控产品完全具备涉案专利权利要求1的所有技术特征。至于被控产品刀柄中段设有一圆形挡板，支撑柱下部设有两个凸点等技术特征，是涉案专利不具备的，但根据“全面覆盖原则”，只要被控产品具备涉案专利所有的技术特征，即使被控产品还具备其他涉案专利所不具备的技术特征，也落入涉案专利的保护范围。被告不服上诉。

广东省高院根据新专利法第五十九条第一款和2009年司法解释第七条，判定根据本案专利权利要求1的限定，“紧固件螺接在支撑柱的外螺纹处”以及“连接件与支撑柱相连接的一端外侧设有一凸台，所述凸台嵌入紧固件内”，紧固件的具体紧固方式以及与支撑柱和连接件之间的装配关系已经确定。被诉侵权产品中的螺帽符合上述关于紧固件的具体限定，属于与本案专利权利要求1中的紧固件相同的技术特征。上诉人认为涉案专利权利要求1中的紧固件为“方形凸台＋螺帽”，而被诉侵权产品中相应特征为“圆形凸台＋销钉”，因此被诉侵权产品中的紧固件与本案专利权利要求1中的紧固件不同。广东省高院驳回此主张，理由是：其一，根据权利要求1的上述限定，凸台是独立于紧固件的部件，在对紧固件这一技术特征进行比对时不应将凸台纳入比对范围；其二，涉案专利权利要求1并未对凸台的形状进行限定，即使在对凸台这一技术特征作单独比对时也不应当考虑其形状，退一步说，被诉侵权产品的凸台与涉案专利具体实施例中连接件与支撑柱连接端外侧的凸台同为圆形；其三，涉案专利权利要求1为开放式权利要求，被诉侵权产品中多出的“销钉”并不对其落入权利要求1的保护范围产生影响。综上，关于被诉侵权产品中的紧固件与涉案专利权利要求1中的紧固件技术特征不同的理由不能成立。

尽管该案的焦点是被诉侵权产品中“圆形凸台＋销钉”的技术特征与涉案专利权利要求1中相应的紧固件技术特征“方形凸台＋螺帽”是否构成等同，且被告（上诉人）主张等同侵权不成立，但是，一审法院和省高院均未援引2001年司法解释第十七条进行“三重等同”测试，甚至连“等同”一词也未提及。这至少表明广东省法院在审理实用新型专利纠纷案中认定侵权产品与涉案专利究竟是“相同”（完全落入涉案专利权利要求的全部技术特征）还是“等同”（根据“三重测试”完全落入涉案专利权利要求的全部技术特征）时，没有像在上述数件发明专利纠纷案中那样，严格区分“相同”与“等同”问题。该案被告以“圆形凸台”和“销钉”替代涉案专利“方形凸台”和“螺帽”，两者从机械手段上来说，显然是不相同的，但是，从手段、功能和效果上分析，可以认定为等同。这应该在判决中加以区别，并依据2001年司法解释第十七条加以阐述，而不是完全归之于相同问题。

（三）外观设计专利纠纷案件

1.外观设计专利纠纷案件概况

据不完全统计，2009年至2012年期间，广东省法院裁决的外观设计纠纷案件共249件。逐年情况如图5.6所示。其中，在表5.2所列适用新法的案件中，实用新型专利纠纷案共97件。下文将对这些案件适用新法的问题作一些分析。

图5.6　外观设计专利纠纷案件逐年变化情况

2.外观设计专利纠纷案件适用新专利法及其司法解释的具体分析

1）相同或近似性判定

在侵害外观设计专利权的诉讼案件中，相同或近似性判定几乎是每个案件都会碰到的问题。表5.2所列广东省法院适用新法的97件外观设计纠纷案，除1件为广州市中院判决，其余均为省高院终审判决，集中体现了该省在审理此类案件中对实施新专利法及其司法解释的丰富实践。下文选择两件典型案例加以评析。

首先是判定构成相同或近似性的“深圳市源广浩电子有限公司诉深圳市合创兴塑胶制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第228号］。涉案专利产品与被控侵权产品均为计步器产品。深圳市中院通过将被控侵权产品与涉案专利表示在图片中的视图进行对比，判定：①从主视图看，两者均呈磨边磨角不规则的正方形，形状近似，产品外壳均为透明材料，从外可见内壳形状和颜色，但涉案专利上沿部呈平滑圆弧过渡，被控侵权产品上沿部边框规整，无圆弧过渡；②从后视图看，两者均呈磨边磨角不规则的正方形，形状近似，边框均为透明材料，中部设有扣夹，但涉案专利扣夹上部与底部是在一个平面的，底部的扣夹有两条凹槽，被控侵权产品上部有矩形凸起物，底部的扣夹仅有一条凹槽；③从左、右视图看，两者均为不规则的矩形，但涉案专利上部呈平滑半圆圆弧形状，被控侵权产品的上部平整，上部的底部凸出；④从俯视图看，两者主体呈不规则椭圆形，但涉案专利显示屏平面较小，被控侵权产品显示屏较宽；⑤从仰视图看，两者均为不规则椭圆形，但涉案专利扣夹部分可见两个开口，被控侵权产品只有一个开口；⑥从立体图看，两者除显示屏大小比例和扣夹形状不同外，整体设计风格相近似。综上所述，被控侵权产品与原告涉案专利外观设计虽存在显示屏大小比例和扣夹形状不同，但从整体视觉效果上观察，两者整体均呈甲虫状，长、宽、高比例相近，设计风格特别是主视图相近似，在整体视觉效果上无实质性差异，按照整体视觉效果的综合判断原则，被控侵权产品属于与原告外观设计专利相近似的设计。被告不服，上诉。

广东省高院维持原判决，理由是根据新专利法第五十九条第二款和2009年司法解释第十条、第十一条，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对整体视觉效果不产生影响的产品的材料，应当不予考虑；产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。将该案被诉侵权产品外观与本案外观设计专利进行比对，两者差异主要在于顶部显示屏形状、大小比例以及扣夹的形状，但是，相对于计步器外观的整体而言仅为局部细微差别，而计步器背面的扣夹又处于计步器使用时不容易看到的部位，因此，两者设计特征的差异并不会对外观产生显著影响，被诉侵权产品的外观与涉案专利外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

其次是不构成相同或近似性的“周敬良、深圳市景田食品饮料有限公司诉广州市维昱贸易有限公司、郑州市源美饮品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”［（2011）粤高法民三终字第503号］。广州市中院根据新专利法第五十九条第二款及其司法解释的规定，即，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计专利为准；对于外观设计专利是否相同或者近似的认定，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定：第2、3号被控产品与涉案ZL02326020.3“饮料瓶（40）”专利设计比对，其分别在专利设计基础上多加四条、两条凹槽，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为近似；第2、3号被控产品的瓶贴与涉案ZL03322054.9“瓶贴（01）”专利设计比对，虽均为近半圆形，但其上文字及图形不相同。整体判断之，应认定为不相同或近似。被告之一源美公司不服上诉，诉辩根据整体比对、综合判断的原则，两者之间整体视觉效果有本质区别，为既不相同也不相似的外观设计，被控产品不会造成消费者的混淆误认，不构成对涉案ZL02326020.3“饮料瓶（40）”外观设计专利权的侵犯。

广东省高院根据2009年司法解释第八条，即，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据该司法解释的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在该上诉案中，将第2、3号被诉侵权产品的外观设计与涉案ZL02326020.3专利的“饮料瓶（40）”外观设计相比，虽然前者在后者的基础上分别增加了四条、两条凹槽，但该差别属于细微差别，两者在整体视觉效果上没有实质性差异，两者的外观设计构成近似。

2）现有设计抗辩

在适用新法的外观设计专利纠纷案件中多数提出现有设计抗辩，但是，得到法院支持的仅有数件，原因主要是公知设计与被控侵权产品不相似或举证不足。可见现有设计抗辩作为抗辩理由之一在实践中得到了较多的运用，但是成功率不高。由于外观设计侵权案件中的现有设计抗辩同前面已论述的实用新型和发明专利无特别的区别，因此，这里仅选取较特殊的一个案例做评判。

在“廖胜源诉佛山市南海区金叶硅胶有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第228号］中，佛山市中院根据新专利法第五十九条第二款和2009年司法解释第十四条第二款，即，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计，认定该案被告提出的现有设计对比设计时间为2009年6月8日，早于原告向国家知识产权局申请“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利的时间2009 年6月29日，可以作为现有设计的对比设计。一审判决判定：被控侵权产品与哈尔滨工商行政管理局盖章的照片中的产品对比，两者的瓶形相同，均为立体圆柱体，顶部为平面，中心有突起的小圆柱形嘴，瓶体上的文字排列方式相同，主要区别在于：一是两者“枫叶”的字体不同，被控侵权产品为“枫業”，对比设计为“楓葉”；二是被控侵权产品“枫業”下面是汉字“酸性硅酮胶”，对比设计的此处为英文“SILICONE”；三是被控侵权产品上没有“十五年品质见证”字样，而对比设计有该文字。上述文字的不同，仅是字体的差异，并没有改变文字的含义，并且涉案外观设计专利权纠纷应重点考虑的是产品的外观形状，字体的改变对外观并不构成实质性差异。因此，被控侵权产品采用的是现有设计。原告不服，上诉。

广东省高院根据新专利法第二十三条关于现有设计的定义，并依据2009年司法解释第十四条第二款规定，认为①现有设计抗辩成立须满足的时间条件是：被诉侵权设计须为专利申请日以前在国内外为公众所知的设计；②须满足的实质条件是：被诉侵权设计须与一个现有设计相同或者无实质性差异。两者缺一不可。

该案上诉人认为现有设计抗辩不成立的理由主要是哈尔滨市工商行政管理局经济监督检查支队出具的《情况说明》不能作为定案依据。经查，该《情况说明》落款单位不规范，为：哈尔滨市行政管理局经济监督检查支队；《情况说明》并未明确后附产品的照片即是哈尔滨市工商行政管理局《责令改正通知书》所要改正的产品的照片。2011年12月9日，哈尔滨市工商行政管理局经济监督检查支队出具的《情况补充说明》，也无法确认责令改正的商品与《情况说明》后附照片一致。该《情况说明》亦未在哈尔滨市工商行政管理局档案部门查询到。因此，该《情况说明》不能证明《责令改正通知书》所要改正的产品是所附照片中的产品。一审被告（被上诉人）所提交的证人证词，均陈述长期销售佛山市顺德泰源实业有限公司生产的枫叶牌玻璃胶，却均无法提供相应的进货或销售渠道，因此，被告所提交的证据不能证明在涉案专利申请日前，被诉侵权设计已经在国内为公众所知。一审认定现有设计抗辩成立，没有依据，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。可见，对现有设计的证据作客观的认定对于此类判案至关重要。

3）许诺销售的判定

广东省法院适用新法的外观设计专利权纠纷案中有多件判定被告构成许诺销售。譬如，在“林世铭等诉佛山市南海泰好工房五金制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第23号］中，一、二审法院均认定被告（上诉人）在第十三届中国（广州）国际建筑装饰博览会上散发被诉侵权广告宣传册的行为构成许诺销售。该广告宣传册上的公司名称、地址、联系电话、传真、网址、邮箱信息均与被告泰好公司的信息一致，且该宣传册上被控侵权产品24K金门锁图片属于综合性图片，并非单一视图，凭一般消费者的知识水平与认知能力，缺少部分视图并不影响对两者外观设计是否相同或者近似的综合判断，该案被诉侵权设计与涉案授权外观设计图片在整体视觉效果上并无实质差异，构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。又譬如，在“广州盈皓照明科技有限公司诉佛山市顺德区日龙塑料实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”［（2012）粤高法民三终字第57号］中，一、二审法院也均判定被告（上诉人）在其公司网站和中国供应商网站上推销的E27－E产品照片属许诺销售该产品，该行为未经原告（被上诉人）许可，侵害了涉案专利权。

【注释】

[1]该课题自2011年9月启动，至2013年1月结束。先后由庄苗（第一阶段课题组组长）、叶月蓉（副组长）、谭永美、谷天奇、温维旻、庄远超、王亚楠、许佳、冯丹丹、郑雨晴；王晓廷（第二阶段课题组组长）、宋亚真、王欣一、李维佳、秦苑；胡超（后续阶段课题组组长）、洪雨歌（副组长）、尹素云、马莹莹、任佳宝等复旦大学法学院研究生参加调研和撰写报告。张乃根教授指导该课题并修改、审定报告。

[2]该调研计划问题清单由庄苗负责的第一阶段课题组撰写，系原始文件，在本书汇编时未作任何修改。

[3]http://ipr.court.gov.cn/及http://ipr.chinacourt.org/

[4]新海宜电信发展股份有限公司诉南京普天通信股份有限公司案，http://ipr.chinacourt.org/public/detail-sfws.php？id＝33251

[5]http://ipr.chinacourt.org/public/detail-sfws.php？id＝39514

[6]在新专利法实施前，北京市一中院曾于2007年1月20日判决［（2005）一中民初字第4912号］，认定家泰公司未经施特里克斯公司的许可，制造、销售KSD－368A温控器的行为，已构成对涉案专利权的侵犯。被告不服上诉。北京市高法于2010年2月3日判决［（2007）高民终字第946号］，驳回家泰公司的上诉，维持原判决。北京市一中院另于2009年12月31日判决［（2008）一中民初字第16732号］家泰公司生产、销售及许诺销售KSD－368A温控器的行为侵犯了涉案专利权。原、被告均提起上诉。北京市高院于2010年10月27日判决［（2010）高民终字第1409号］，维持原判决。