中国新专利法在北京市的司法实施

鉴于北京市第一中级人民法院与北京市高级人民法院审理的专利行政诉讼案件具有特殊性，尽管根据不完全公开的信息，几乎还没有适用新专利法的案件，但是，本节仍在评析专利裁判民事案件之后，略加专门评述。

一、专利裁判民事案件概况

（一）专利纠纷案件专利构成情况

根据中国知识产权裁判文书网站和北大法意网站公布案例的不完全统计，2009年1月至2012年12月，北京市专利裁判民事案件共489件，其中，发明、实用新型和外观设计案件分别为130、125和161件，各约占专利裁判案件总数的26.5%、26.5%和33.0%，另有未标明专利类型的案件37件，各类专利构成比例及逐年总量变化情况见图2.1和表2.1。

2.1　北京市专利纠纷民事案件的类型构成

表2.1　北京市专利纠纷民事案件逐年总量（2009～2011年）　　（单位：件）

（二）专利纠纷民事案的件裁判法院

上述专利裁判民事案件中，北京市高级人民法院（北京高院）206件，约占总数的42.0%，且均为二审案件；北京市第一中级人民法院（一中院）154件，约占31.4%；北京市第二中级人民法院（二中院）129件，约占26.5%。一中院与二中院专利民事案件的裁判比例相差不大，分别为31.4.4%和26.5%。北京高院的专利民事案件的裁判比例最大，占42.0%，且均为二审案件。再审结案数量为2件，占1.3%。各法院裁判案件及上诉比例情况分别见图2.2、图2.3。

图2.2　北京市法院裁判的专利
纠纷民事案件比例构成

图2.3　北京市专利纠纷裁判民事案件的上诉比例

（三）专利纠纷案件结案方式

2009年至今北京市的专利裁判民事案件中，以判决方式结案的案件为335件，占全部专利裁判案件的68.6%；以裁定方式结案的案件为114件，占全部的23.5%；以调解方式结案的案件为40件，占全部的8.0%。具体如图2.4所示。

图2.4　北京市专利裁判民事
案件结案方式统计

由图2.4可以看出，判决方式结案的案件比例最高，占三分之二以上，裁定方式结案的案件次之，调解方式结案的案件仅为40件。各专利类型，包括发明、实用新型及外观设计案件的结案方式情况如图2.5所示。

图2.5　北京市专利裁判案件结案方式统计（按专利类型划分）

由图2.5可见，已知专利类型的案件中，在判决方式结案的专利纠纷案件中，外观设计专利纠纷案件占多数，其次为发明，实用新型专利纠纷案件最少，但三者整体差别不大。

（四）专利纠纷民事案件的案由分类统计

2009年至今北京市的专利裁判民事案件所涉案由为侵权纠纷的案件为420件，占全部专利裁判案件的89.27%。具体各类纠纷所占数量及比例情况如表2.2和图2.6所示。

表2.2　北京市专利纠纷案件案由统计（2009～2012年）　　（单位：件）

图2.6　北京市专利纠纷案件案由统计

（五）北京市适用新专利法及其司法解释的部分专利纠纷民事判决案件

根据中国知识产权裁判文书网站和北大法意网站公布案例的不完全统计，自新专利法及司法解释以来，北京市法院适用新法的专利纠纷民事判决案共133件。表2.3罗列的43件均为2009年12月以后的判决，其中，发明、实用新型和外观设计专利纠纷案分别为7件、9件和27件。由于可查阅的已公开北京市适用新法的专利纠纷民事判决书有限，因此下文的有关分析有一定的局限性。

表2.3　北京市适用新专利法及其司法解释的民事判决案件

（续表）

（续表）

（六）外资企业专利诉讼情况分析

1.涉外专利纠纷案件概述

据不完全统计，2009年至2012年，北京市法院审理涉外知识产权纠纷案件共34件，其中14件涉及发明专利纠纷，4件涉及实用新型专利纠纷，16件涉及外观设计专利纠纷。34件涉外案件中，有6件以裁定方式结案，28件以判决方式结案。各专利类型涉外案件所占百分比及涉外案件的逐年变化情况如图2.7、图2.8所示：

图2.7　北京市涉外专利纠纷案件百分比（按专利类型分）

图2.8　北京市涉外专利纠纷案件数量逐年变化图（2009～2012年）

2.适用新法的涉外专利案件

上述表2.3所列适用新法的案件有7件为涉外案件，具体见表2.4。下文将结合各类专利纠纷案件的新法适用问题，一并分析。

表2.4　北京市适用新法判决的涉外专利案件

二、专利纠纷类型分析

（一）发明专利纠纷案件

1.发明专利纠纷案件概况(www.xing528.com)

据不完全统计，2009年至2012年期间，北京市法院裁判的发明专利民事纠纷案件共75件，逐年变化情况如图2.9所示。其中，如前所述，表2.3适用新法的案件中，发明专利纠纷案7件。下文将对这些案件中适用新法的问题作一些分析。

图2.9　发明专利民事纠纷案件逐年数量

2.发明专利民事纠纷案件适用新专利法及其司法解释的具体分析

1）等同侵权判定

根据新专利法第五十九条第一款及其2009年司法解释第七条“全面覆盖原则”和2001年司法解释第十七条“三重等同测试”规则，北京市法院在判定发明专利纠纷案的等同侵权时明确：等同原则是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与涉案专利权利要求中的相应技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。因此，等同原则仅适用于技术特征及相应技术特征所带来的技术效果的对比，而并不适用于技术方案及整体技术效果的对比。

“孙刚诉徐州博后工程机械有限公司等侵害发明专利权纠纷案”［（2011）高民终字第4311号］是一件判定等同侵权的典型案例。北京二中院判定被告徐州博后公司的被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，可以认定其落入专利权的保护范围，侵犯了原告孙刚的涉案专利权，并判给法定赔偿二十万元。被告徐州博后公司不服上诉。北京市高院维持原判决，理由在于根据涉案专利权利要求1的记载，筛面布置在激振器的矩形梁和挡料板上；徐州博后公司主张被诉侵权产品是以压制的方式将筛面紧固在矩形梁上的大角钢上，其具体实现方式是螺栓和两边的木塞将筛面固定的。因为两者在实现方式上，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，故与涉案专利所记载的技术特征比对，被诉侵权产品的该特征构成等同特征。

“西安宏源视讯设备有限公司诉北京华视中集数字系统科技有限公司案”［（2011）高民终字第4311号］和“东莞市双知艺坊洁具有限公司诉曾秋红、北京励展华群展览有限公司等”［（2011）二中民初字第10440号］是北京市法院判定等同侵权不成立的两件侵犯发明专利权纠纷典型案例。前一案原告宏源公司拥有虚拟演播室系统中三维虚拟动态无限蓝箱技术”的发明专利，北京市高院维持一审判决，原因在于宏源公司既不能确定被控侵权的技术采用了涉案专利的无限动态蓝箱技术方法，也不能证明要达到同样的功能和技术效果，采用专利方法是唯一的方法。所谓等同原则是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与涉案专利权利要求中的相应技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。因此，等同原则仅适用于技术特征及相应技术特征所带来的技术效果的对比，而并不适用于技术方案及整体技术效果的对比。宏源公司指控华视公司许诺销售的虚拟演播室系统落入了涉案专利权的保护范围，证据尚不充分，故其上诉请求不能得到支持。

后一案原告双知艺坊公司拥有名称为“利用不饱和聚酯树脂生产卫浴产品及工艺方法和生产设备”的发明专利，指控被告曾秋红未经专利权人许可擅自使用专利方法生产、销售，已落入涉案专利权的保护范围，侵害了原告的涉案专利权，被告励展华群公司为被告曾秋红的被控侵权行为提供帮助，亦构成侵权。该案被告曾秋红提交了其生产涉案被控侵权产品的工艺流程，原告对此不持异议。因此，北京二中院确认以被告涉案工艺流程与涉案专利权利要求1进行技术比对。经比对，被控侵权产品的工艺流程包含涉案专利权利要求1的第（1）个、第（5）至（12）个技术特征，缺少第（2）个和第（4）个技术特征。涉案专利权利要求1的第（3）个技术特征与被控侵权产品工艺流程的第（2）个技术特征相比，虽然两者的“原料配比”均可以实现使不饱和聚酯树脂固化的目的，但是，原告在涉案专利的权利要求中明确限定了硬化剂和促进剂的数值范围和比例关系，被控侵权产品工艺流程中的相应数值和比例关系均与之有显著区别，且根据涉案专利说明书中关于“提高固化速度，则应将硬化剂、促进剂量加大，反之减少”的记载，并不容易使本领域普通技术人员联想到改变硬化剂和促进剂的数值范围和比例关系的技术特征，因此，被控侵权产品工艺流程中的第（2）个技术特征与涉案专利权利要求1的第（3）个技术特征不属于采用基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的等同技术特征，两者不构成相同或者等同。因此，被控侵权产品的工艺流程未落入原告涉案专利权利要求1的保护范围。由于涉案专利权利要求12保护的是具有权利要求1方法限定特征的不饱和聚酯树脂产品，因此，被控侵权产品亦未落入涉案专利权利要求12的保护范围。

此外，英国施特里克斯有限公司诉浙江家泰电器制造有限公司等中国厂商专利侵权纠纷案［（2011）一中民初字第15号］也通过逐项技术特征对比，最终判定被告侵权成立。值得注意，北京市高院根据查明的事实，认为在此案中施特里克斯公司实际购买涉案侵权产品的时间为2010年1月7日，发生在2009年10月1日以后，故本案应当适用新专利法的规定追究本案被告的民事责任。鉴于家泰公司认可涉案KSD368－A温控器分别含有涉案专利权利要求3、4、6、9的全部附加技术特征，涉案温控器亦落入了上述权利要求的保护范围，在家泰公司未提交证据证明涉案温控器为施特里克斯公司所授权生产的产品、或利用现有技术制造的产品抑或具有专利法所规定的不视为侵犯专利权情形的情况下，施特里克斯公司指控家泰公司制造、销售涉案温控器的行为侵犯了涉案专利权的主张成立。该案被告家泰公司被判赔偿施特里克斯公司人民币一百万元法定赔偿。这也是课题组调研的全部适用新法中判决最高法定赔偿额的唯一案件^[6]。

2）现有技术抗辩

发明专利的现有技术抗辩是在司法实践中确立的一项制度。最早涉及现有技术抗辩原则的法律依据应属2001年司法解释第九条第二款规定，即，在涉及实用新型和外观设计的专利纠纷案件中，如果被控侵权人提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的，人民法院可以不中止诉讼，这仅在一定程度上认可了现有技术抗辩原则。新专利法中引人注目的一项内容则是对其进行了明确确立，具体体现在新专利法第二十二条对发明和实用新型专利授予条件的新颖性和创造性概念性的界定，第六十二条则明确认可了现有技术抗辩条款，2009年司法解释第十四条第一款规定了现有技术的概念。“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”这无疑是最高院在新专利法确立了现有技术抗辩原则的法律地位后对这一原则所作的注释。

北京市法院适用新法中现有技术抗辩的典型案件有“北京京铁华龙药业有限责任公司诉贵州老来福药业有限公司”［（2011）高民终字第354号］与“北京科锐配电自动化股份有限公司诉北京合纵科技股份有限公司”［（2011）高民终字第1672号］两件侵犯发明专利权纠纷案。在前案中，原告以现有技术抗辩而提前不侵权之诉。经法院确认的事实是原告所称现有技术为国家药品监督管理局颁布的“黑骨藤追风活络胶囊”国家药品标准（试行）。但该标准颁布件载明的主送和抄送单位各省、自治区、直辖市药品监督管理局和药品检验所以及中国药品生物制品检定所、国家药典委员会、国家药品监督管理局药品审评中心、国家中药品种保护审评委员会和有关生产单位均是特定的主体，可见其公开应是在特定范围内的公开，因此不能据此将该标准视为为公众所知的技术。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。如果仅在特定范围内公开，并不算公知技术。在后案中，被告合纵公司辩称其被控侵权产品的技术来源于现有技术。一、二审法院均判定被控侵权产品与作为现有技术的技术方案虽然原理相同，但实现方法不同。此外，被控侵权产品比现有技术的技术方案多出一个技术特征。因此，合纵公司提交的证据不足以证明其使用的是现有技术。

3）方法专利举证责任与新产品的界定

关于方法专利举证责任倒置规则并非新专利法才有。但是，2009年司法解释第十七条根据新专利法第六十一条，明确了新产品的界定，从而解决了新产品方法专利侵权诉讼中举证责任倒置规则的适用问题。在上述“西安宏源视讯设备有限责任公司与北京华视中集数字系统科技有限公司”中，北京市高院认为，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。一种产品可以有多种制造方法，专利方法应当是在申请日之前从未有过的制造方法，但产品却不一定是从未有过的；如果只有通过专利方法才能制造出专利产品，那么这种产品就是新产品。宏源公司认为涉案专利是新技术，应当按照该项规定由华视公司承担其方法不同于专利方法的证明责任。对此，北京市高院认为，“新技术”不等同于“新产品”，宏源公司混淆了这两个概念。上述法律规定所指专利方法，应当是产品的制造方法，而涉案专利涉及的“虚拟演播室系统”本身是一种计算机操作系统与硬件设备的结合，并不是“新产品”，涉案专利方法也不是一种制造产品的方法，而是一种操作方法，所以本案不存在是否为“新产品”的问题，也就不适用上述法律规定的举证责任倒置原则。因此，宏源公司指控华视公司许诺销售的“虚拟演播室系统”侵犯了其专利权，应当承担证明被控侵权方法落入了涉案专利的保护范围的举证责任。

（二）实用新型专利纠纷案件

1.实用新型专利纠纷案件概况

据不完全统计，2009年至2012年12月，北京市法院以判决方式结案的实用新型专利民事纠纷案件共61件，逐年情况如图2.10所示。其中，前述表2.3适用新法的案件中，实用新型专利纠纷案9件。下文将对这些案件中适用新法的问题作一些扼要评述。

图2.10　实用新型专利案件判决的逐年数量

2.实用新型专利纠纷案件适用新专利法及其司法解释的具体分析

1）等同侵权判定

实用新型专利等同侵权判定的原则和规则与发明专利纠纷案相同。在上述可查阅的9件实用新型专利纠纷案中，有2件比较典型的等同侵权判定案件。

其一，“北京致高视点传媒广告有限公司诉上海海容文化传播有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案”［（2011）高民终字第73号］。原告主张被控侵权产品等同侵权，但是，北京市二中院根据新专利法第五十九条第一款和2009年司法解释第七条，通过将被控侵权产品与涉案专利权利要求相比，判定前者缺少涉案专利权利要求中的两项技术特征，不构成等同。原告不服上诉。北京市高院强调：对于发明或者实用新型专利权来说，其保护范围以其权利要求的内容为准，即应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征及与之等同的技术特征所确定的范围为准。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。该案涉案专利权利要求1记载了如下技术特征：①包括：a.上端控制服务器；b.下端控制电脑；c.路由器；d.无线信号收发器；e.无线网络；f.无线传输视频飞机的民航头等舱、公务舱及VIP休息室服务信息广告系统；②上端控制服务器通过互联网连接下端控制电脑；③下端控制电脑通过路由器连接无线信号收发器；④无线信号收发器通过无线网络与无线传输视频广告机进行双向通信。将被控侵权产品与涉案专利权利要求1相比，缺少涉案专利权利要求1中的“上端控制服务器”及“上端控制服务器通过互联网连接下端控制电脑”这两项技术特征。致高视点公司虽主张被控侵权信息服务系统以人工输入方式替代由上端控制电脑通过网络方式在下端控制电脑输入航班信息、输入视频文件属于技术特征的等同替代，但其并未提供有效证据证明该主张。因此，致高视点公司有关被控侵权产品侵犯其涉案专利权的上诉理由依据不足，被北京市高院驳回。

其二，“夏云洲诉北京德利德科贸有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案”［（2011）二中民初字第05360号］。原告主张被控产品构成等同侵权。北京市二中院将被诉侵权产品与涉案专利的上述全部12项必要技术特征进行逐一的比较，其中11项相同。唯一不同的是：从涉案专利权利要求的J特征的结构上看，它是采用一个锁紧臂，在锁紧臂顶端设置两个平行的三角形支架，以共同支撑一个活动压板，目的是实现由活动压板造成的平面与其上方部件底盘下部的平面一起共同固定物体的功能。被控侵权产品的j特征不具有两个三角形支架及其所支撑的活动压板；从结构上看，它是一个L形部件，部件上部是一个平面，与其上方的底盘下部的平面共同起到固定物体的功能，是将涉案专利的锁紧臂与活动压板的功能进行了合并，与J特征相比并没有由此产生突出的更加优越的技术效果。一审判决判定，被控侵权产品的j特征与涉案专利产品J特征相比，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的，构成等同。

2）必要技术特征

利用必要技术特征判定侵权是法院在新专利法及司法解释出台之前的做法。北京法院在适用新法的案件中继续采用这一做法。“中山华帝燃具股份有限公司（简称中山华帝公司）因侵犯实用新型专利权纠纷案”［（2011）高民终字第1638号］就是一例。北京市高院根据新专利法第五十九条第一款的规定，强调发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准，说明书和附图可以用来解释权利要求。从该项规定可以看出，说明书和附图可以用来解释权利要求，而不是对权利要求的进一步限定，权利要求的保护范围并不局限于说明书记载的具体实施方式。涉案专利权利要求1的技术方案与被控侵权产品“如意”火炬中的相应装置相比，双方当事人对于除“副阀体装在主阀体上”之外的其他必要技术特征均在被控侵权产品中体现没有争议。北京市高院认为：“副阀体装在主阀体上”这一必要技术特征按照字面解释，并未限定副阀体、主阀体两者之间是直接以螺纹连接，虽然涉案专利说明书有“副阀体5与主阀体3由螺纹紧固连接”的记载，但是该记载是在“具体实施方式”部分，并明确表述为“结合附图阐述本实用新型的实施例”，因此，“副阀体装在主阀体上”这一技术特征应当理解为：只要使副阀体装在主阀体上，无论通过螺纹直接连接，还是采用另外一个螺套部件进行连接，或者采用其他技术手段实现两者之间的连接关系，均不影响其落入到“副阀体装在主阀体上”范围之内，其所采取的具体技术手段均不影响该必要技术特征的体现。在被控侵权产品中，中山华帝公司采用使用一个螺套部件的技术手段实现“副阀体装在主阀体上”，亦落入了涉案专利权利要求1的保护范围。因此，北京市高院判定一审判决认定涉案专利权利要求1所记载的全部必要技术特征均在被控侵权产品中得以体现，被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围是正确的。

（三）外观设计专利纠纷案件

1.外观设计专利纠纷案件概况

据不完全统计，2009年至2012年12月，北京市法院以判决方式结案的外观设计专利民事纠纷案件共98件，逐年情况如图2.11所示。其中，前述表2.3适用新法的案件中，外观设计专利纠纷案27件。下文将对这些案件中适用新法的问题作一些扼要评述。

图2.11　外观设计专利案件判决的逐年数量

2.外观设计专利案件适用新专利法及其司法解释的具体分析

1）现有设计抗辩

现有设计抗辩是此次专利法修改新增加的内容，第二十三条第四款对“现有设计”的概念做了明确规定，即“申请日以前在国内外为公众所知的设计”，与在发明和实用新型的授权条件中引入“现有技术”的概念平行，新专利法第六十二条及2009年司法解释第十四条也做了相关明确规定。

“上海万盛保温容器有限公司诉北京天意新商城市场有限公司、永康市天象工贸有限公司、胡俊峰侵犯外观设计专利权纠纷案”［（2011）一中民初字第7708号］是现有技术抗辩的典型案例。该案被控侵权产品“天象TIANXIANG”牌“时尚广口壶”，其外形与涉案专利外观设计相比，其不同之处仅在于涉案专利把手上部有三颗呈倒品字形排列的浅色钉，被控侵权产品无此设计，上述不同之处不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异，即被控侵权产品与涉案专利相近似。被告天意公司辩称被控侵权产品使用的现有设计，不构成侵权。其证据为公开日1997年5月22日的名称为“保温瓶”、授权公告号为981425的日本国外观设计专利。

北京市一中院对该现有设计与被控侵权产品的设计逐一对比，判定不同之处在于：①该现有设计的瓶体上部和下部分别有四条和三条凸起的横条，而被控产品无此设计；②被控侵权产品的杯体和杯盖均有深浅相拼色设计，现有设计无此设计；③被控侵权产品杯体上部凸台防滚动条的数量明显较现有设计少；④被控侵权产品盖子的上部深色部的上端略向里收窄呈梯台状，顶端有一薄片盘状覆盖，现有设计瓶盖的顶部呈圆弧形；⑤从顶面看，被控侵权产品盖子上分布有螺孔和螺钉，一侧边有一圆形装饰，现有设计无此设计；⑥被控侵权产品手把的上端和下端各有浅色的阻挡罩，手把的上五分之二部有一下斜的接缝和交接部，现有设计无浅色阻挡罩，手把上的接缝基本呈水平状；⑦被控侵权产品手把的上端和下端与相拼部的装卸机构的连接处呈圆形，现有设计呈矩形；⑧现有设计手把上部和下部分别有两条竖向的槽，被控侵权产品无此设计。可见两者在杯体、杯盖、把手等部分存在诸多不同，两者并非相同或者无实质性差异的外观设计，故该被告作为抗辩依据的现有设计不符合新专利法第六十二条规定，现有技术抗辩不成立。

在北京市一中院判决的“陈云良诉林作秋侵犯外观设计专利权纠纷案”［（2011）一中民初字第7417号］中，被告也提出现有设计（公知设计）抗辩。法院判定涉案专利产品的主视图在外观设计中具有极强的识别作用，被控侵权产品的一面图案与涉案专利产品的主视图构成极其近似的同时，被控侵权产品已经构成侵犯原告的外观设计专利权，即使涉案产品中使用的相关图片已经公开发表，也并不能证明涉案产品使用的是公知设计，故被告关于被控侵权产品使用的是公知设计，没有侵犯原告外观设计专利权的抗辩主张，法院没有支持。

2）外观设计专利的相同及近似性判断

对外观设计进行相同或相似性判断，是外观设计专利案件处理的重要内容。在上述表2.3所列适用新法的27件外观设计民事纠纷案件中，法院判决均涉及相同性判断，近一半进而不得不通过近似性判断决定被控产品是否构成侵权。从这些案件来看，整体视觉效果与设计要点结合的判断方法在新专利法实施后得到了较为广泛的适用。

例如，在“上海亚振家具有限公司诉东莞市石碣宝威家私厂、北京集美家居市场集团有限公司、雍承建侵犯外观设计专利权纠纷案”［（2010）高民终字第1246号］中，被控侵权产品的床头为环抱式设计，涉案专利所要保护的也是环抱式设计，两者构成相近似的外观设计。北京市二中院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。从涉案专利左视图看，床头部位虽然有一突起，但是按照相同的视角观察床架，却无法看到相对应的一侧，所以根据涉案专利两幅视图，无法得出床头为环抱式设计的结论。除床头的区别外，被控侵权产品与涉案专利产品还存在床头花纹及曲线、床尾形状、床板形状等明显区别，以一般消费者的认知水平对两者进行整体观察、综合判断，以上区别足以对一般消费者的整体视觉效果产生显著的影响，两者不构成相同或者相近似，因此，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，不构成侵犯外观设计专利权。北京市高院维持一审判决，即，从原告外观设计的整体视觉效果观察并结合原告所述的各设计要点判定侵权不成立。这是课题组查阅的北京法院判决被控产品与涉案外观设计专利不相同或近似的唯一案件。

绝大多数案件判定被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相同或者近似。下文以3件涉外的外观设计专利纠纷为例分析。

在“荷兰皇家飞利浦电子股份有限公司诉浙江光科电器有限公司案”［（2012）高民终字第1231号］中，就双方当事人争议的核心问题，即，被控侵权产品（GKE牌“型号RSCX－5181”、“型号RSCX－5182”）与涉案外观设计专利产品（具有显示单元的三头干式剃须刀）是否相同或近似。北京市高院维持一审判决，判定将涉案专利与被控侵权的“RSCX－5181”剃须刀相比较后可见，两者的共同点为：两者均由刀头和刀柄部分组成，刀体下端呈椭圆形，两侧和下方均为圆弧过渡，整体形状相近似，均为近似楔形体。刀头及其刀柄上端三分之一处均向前倾斜约20度。刀柄正面以及侧面的区域风格近似。两者的主要区别在于：①刀头形状和数量不同；②鬓刀位置不同；③电源指示灯形状不同。由于刀头、鬓刀等的不同主要是由于产品功能改变或选择功能元件的不同所致，而电源指示灯形状的不同也仅仅是常规设计的改变，属于细微差异，不会给产品整体外观带来显著区别，两者的上述差别不足以影响到两个产品整体形状的相似性，一般消费者不易区分。因此，被控侵权的“RSCX－5181”剃须刀与涉案专利构成相近似的外观设计。被控侵权的“RSCX－5182”剃须刀与“RSCX－5181”剃须刀的产品外观除在刀网部分的设计存在细微差别外，其他部分的设计完全相同。故被控侵权的“RSCX－5182”剃须刀与涉案专利同样构成相近似的外观设计。光科公司关于被控侵权产品与涉案专利不相近似的上诉主张不能成立。

在“日本株式会社普利司通诉光明轮胎集团有限公司等案”［（2011）二中民初字第12020号］中，北京市二中院判定原告株式会社普利司通享有专利权的涉案专利产品与其在本案中指控的被诉侵权产品均属于同类产品。法院强调：进行外观设计专利侵权判定，即判定被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，从主要设计部分出发进行比较，还要将两者进行整体观察与综合判定。从该产品的自身特点看，应比较涉案专利产品与被控侵权产品的主胎面。鉴于两者在上述外观的5个方面近似，通过整体观察与综合判定，涉案专利产品与被诉侵权产品构成相近似的外观设计。故该被诉侵权产品属于侵犯原告株式会社普利司通涉案专利在有效期内的专利权的产品。

在“日本发美利株式会社诉福建日科电子有限公司案”［（2012）高民终字第1027号］中，北京市高院维持一审判决，判定将被控侵权产品的外观设计与涉案专利进行比较，两者属于同类产品，其相同部分在于：①两者均由靠背、座垫、底座、搁脚部组成；②均为可折叠的按摩椅，当处于折叠状态时，两者的整体形状均为近似立方体，靠背及座垫部位均置于顶部或前侧，与产品整体自然连接，两者左右两侧均各有一个近似直角梯形的扣手部位设计，该部位外轮廓均为光滑圆角过渡，后侧上部均有两个对称分布的明显的用于折叠的合页设计，两者的合页在形状、大小、排列位置均相同；③当处于打开状态时，靠背整体形状与底座相应部位形状均完全吻合，搁脚部均对称设置在底座上，底座上部两搁脚部之间均设有操控面板设计，整体搁脚部均为两个竖直长方形设计，侧面形状与底座一致，均为光滑圆形过渡。此外，两者存在以下区别：涉案按摩椅的圆弧形椅子背部有“品”字形图形，而涉案专利没有；涉案按摩椅椅子底部支撑架与椅座成“人”字形，涉案专利的椅子底部支撑架与椅座成“入”字形，涉案按摩椅底座从侧面看为上边短下边长的近似梯形的圆弧，上部为梯形，且后盖部分成上薄下厚的弧度，涉案专利底座上部成圆弧，且后盖部分成花瓶式弧形；在折叠状态下，两者的区别在于涉案按摩椅的支撑架的槽设在椅子靠背背部两侧，而涉案专利的支撑架的槽放在椅子底座背部。综合来看，涉案专利椅子背部的“品”字形图形设计并不是其主要设计部分，该项不同并不影响两者整体视觉效果相近似的判断；椅子底部支撑架与椅座成“人”字形抑或“入”字形，底座为近似梯形的圆弧抑或成圆弧，底座后盖部分的弧度，以及支撑架的槽的位置，上述不同均为细微差别，对整体视觉效果无明显影响。因此，原审法院认定被控侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似外观设计是恰当的，日科公司有关被控侵权产品与涉案专利既不相同也不相似的上诉理由缺乏依据，不予支持。

三、专利行政诉讼案件

根据《立法法》第八十四条及参照国家知识产权局的《施行修改后的专利法的过渡办法》，人民法院对于专利权是否有效的审查，凡申请日在2009年10月1日以后的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用新专利法。

课题组查阅已公开的2012年7月至10月期间由北京市一中院及高院判决的30件专利行政诉讼案件，只有“周东辉诉专利复审委员会实用新型专利申请驳回行政诉讼案”［（2012）高行终字第1363号］涉及周东辉于2009年11月6日提出的专利申请，故适用新专利法第二条第三款。北京市高院判定涉案专利申请为一种永动机的技术方案，不符合该第二条第三款的规定，维持北京市一中院原判决，支持国家知识产权局针对该申请的驳回决定。

在多件复审案件中，北京市一中院或市高院认定涉案专利申请在2009年10月1日之前，故不适用新专利法。譬如，在“东莞市宏图模具实业有限公司诉专利复审委员会、第三人王绍峰专利无效行政诉讼案”［（2012）一中行初字第195号］中，因涉案专利申请为2007年11月28日，法院认为，虽新专利法于2009年10月1日起施行，但由于涉案专利申请日在先，故该案仍适用修改前的专利法。