研究和谐社会建设的法制保障

第二节　和谐社会的法治保障

一、和谐社会与国家权力的合理配置

就此看来，站在法治的立场上，“和谐社会”首先是国家权力得到合理配置的社会。众所周知的是，法治是宪政框架下的法治，没有合理的宪政框架法治也难以诉求。而宪政框架最为重要的事项无非两个方面：一方面是公权力的合理分配和有效监督，另一方面是私权利的有效保障。体现在各国宪法文本和宪法运作中的便是：国家机关（政府各个分支）之间的权力划分以及整体与部分（中央和地方，联邦和成员）之间权力的划分；以及公民的基本权利。事实上，如果我们承认政府的存在乃是人类社会维持生存的不得已的产物——即政府的存在乃是一种不得已的“恶”——的话，如果我们承认政府存在的目的不是为了政府本身的话，那么，这种特殊的构造物的存在前提就应当时时刻刻被限定在缔造这个政府的人民的幸福这一目标之上。因此，一切追求法治的社会无疑都在两个纬度上对政府加以防范，避免其异化为骑在人民头上作威作福的巨兽：一方面，公权力的划分使得政府的任何一个分支、任何一个部分无法将权力集中到为所欲为的地步，从而在结构上保障人民的权利不受威胁；另一方面，公民基本权利的划定，则进一步限定了公权力行使的界限，有效的私权利救济机制则为公民基本权利的保障提供了活生生的机制保障。而这两方面归根结底统一于一个浅显的目标：从制度构建的角度以及从避免侵权的“消极”角度防止暴政、保障人民正当权利。

然而，有人可能会争辩说，只有政府强有力、只有政府权力集中了，才能更好地为人民谋福利，为什么还强调要配置政府的权力呢？确实，一个权力高度集中的政府（或者政府分支）能够集中资源、高效率地为人民办好事，能够在社会事务急剧膨胀的时代积极地为人民谋福利；试想：如果没有政府的强有力，社会治安问题、社会发展问题、社会保障问题、环保问题等如何解决？而没有这些问题的解决是不可能有“和谐社会”的。然而，我们需要清醒认识的是，我们当然希望政府是一个有能力的政府、有作为的政府，但是这样的政府有一个前提，那就是它首先必须是一个法治政府、有限的政府和责任的政府，否则的话，一个强有力的政府也是一个更容易损害人民而仅为某一小撮人谋利益的政府，这种现象在历史上有过血腥的教训。因此，在这个意义上，托马斯·杰斐逊的名言“信任是专制之母”^[14]可谓一针见血。在我国这样一个有着两千多年皇权专制传统的社会，在我们这样一个强调权力高度集中传统的社会，合理配置公权力更是避免政府异化、充分保障人民权利的需要。

自洛克、孟德斯鸠以来，政府权力分离的观念已经深入人心，北美大陆权力分立与制约平衡的实践也已风靡全球，尽管“三权分立与制约平衡”的美国实践不一定适合其他国家，但是，政府权力的分工和相互监督却或多或少地为各国实践所借鉴。这种实践——倘若是真诚的实践——在本质上根源于对暴政的恐惧；因为倘若是为暴政张目，公权力则无须分立，只须由一个叫做“国王”（其实名字叫什么无关紧要）的机构集中行使。当然现实也存在举分权之名、行集权（极权）之实的实践，但这样的政府至少不敢公然为暴政张目。当前，世界各国普遍的做法是通过宪法对公权力进行配置，用惠尔的话说，在单一制政府下，其宪法只须大体规定立法、行政与司法的结构，其相互关系的大致性质，它们和共同体本身的关系的性质，至于这些原则的具体实施和宪法对变化着的需要和时代的适应，则可留待立法机关来规制；而对于联邦制政府来说，宪法就有必要划分出整个国家的政府和构成部分的政府各自权力范围，它必须对所有立法机构设定限制，它必须确保宪法自身相对于立法机构的至上性，至少在关于分权问题的规定上，它必须不使宪法从属于整个国家的立法机关，亦不能使它从属于各州的立法机构。^[15]我们是单一制国家，我们的执政党和政府自始便定位为“立党为公、执政为民”的政党和政府，因此，公权力的分工和监督从1949年建国之日起在《共同纲领》、《中央人民政府组织法》以及后来的宪法文本上有了体现。实际上，中共中央总书记和国家主席胡锦涛同志关于“构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，建设社会主义法治国家，充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用”的重要讲话已经指出了法治与“和谐社会”的重要关系；而胡锦涛同志关于“要进一步加强和改进立法工作”、“要全面推进依法行政”、“要落实司法为民的要求”的重要讲话也已经指出我国立法、行政和司法三种职能的重要性，从而也指出了公权力在我国“横向”配置的事实。我们认为，从保障人民正当权利的立场出发，一方面，“和谐社会”的构建在积极的层面上发挥三种职能的作用的同时，在“消极”层面上三种职能应当严格依照宪法的规定发挥作用。另一方面，公权力在“纵向”的运作上，政府彼此之间也应当在宪法规定的权限范围内活动。此外，当公权力在政府分支、中央和地方发生冲突时——如果可能发生冲突的话，有一套在宪法和法律框架下进行解决的健全的理性机制。如果一个社会公权力的没有得到合理配置，进而如果公权力之间发生冲突没有正常的解决机制，法治的社会便不可能存在，“和谐社会”当然也不可能出现。

二、和谐社会与国家权力的有效监督

从另一个角度上看，公权力的合理配置、公权力冲突的解决机制实际上也是要求公权力的存在和行使应当得到有效监督。在这个意义上，“和谐社会”同时也应当是国家权力得到有效监督的社会。

众所周知的是，绝对的权力导致绝对的腐败。公权力不加约束地掌握在一个个人手上可以导致独裁、不加约束地掌握在少数人的手上可以导致专制、不加约束地掌握在多数人手上同样能够产生暴政。因此，公权力的有效监督是法治社会的必备条件，自然也是“和谐社会”的必备条件。可能有人会说，我们已经是社会主义社会了，我们的政府是全心全意为人民服务的政府，我们的政府本身就是“人民”的政府，我们的公权力最终是掌握在人民手上的，这样的政府我们还担心什么？我们的公权力还需要加以监督吗？确实，这样的逻辑在过去是耳熟能详的。不过，1989年《行政诉讼法》的公布、1994年《国家赔偿法》的出台粉碎了政府（至少是政府行政分支的某些具体部门、司法机关的某些具体单位）在现实生活中不可能侵犯人民正当权利的神话。如果说我们这个应该比资本主义制度要先进的社会主义制度的国家确实比资本主义制度的国家要优越的话，那么我们就只有在包括公权力的有效监督在内的制度建设上优越于资本主义制度的国家的前提下才能够具有说服力。实际上，从官方文件上看，执政党和政府历来都强调要加强对公权力的监督。在我们目前的宪法框架下，在中央的层面上：公权力的合理配置必须保证国务院、国家主席、中央军委、最高法院、最高人民检察院各自的职权清晰明确；在公权力冲突的预防和解决上，特别要注意全国人大常委会不要篡夺全国人大的部分职权。^[16]在地方的层面上，应当注意地方人大及其常委会（限于设立常委会的层级）之间的职权范围，应当注意地方行政机关、法院和检察院的职权范围。在中央与地方关系的层面上，应当进一步探讨全国人大及其常委会与地方人大的法律关系、国务院和地方政府（行政机关）的法律关系、最高法院和地方各级法院的法律关系、最高检察院和地方各级检察院的法律关系，以及它们之间交叉的法律关系。只有这样，我们才能够为进一步完善体制（政府各个分支）内的监督提供理论基础。

另一方面，我们应当在体制（政府各个分支）之外进行制度建设，使得社会（包括公民个人、团体、新闻媒体等）对公权力的行使敢于监督、能够监督。因为众所周知的是，如果社会对公权力的行使不敢监督、无法监督，一方面势必助长公权力的滥用，另一方面势必累积民众的不满、导致对政府的不信任。而这一切均是一个努力追求法治的社会、追求“和谐”的社会所应当努力避免的。在我们当前的宪法框架下，我们要从制度上保障民众的基本的权利，特别是监督政府的权力；我们必须仔细研究批评政府与攻击政府的法律界限；必须研究表达自由的权利和滥用表达自由的界限，等等。只有这样，我们才能够更加深刻体会到宪法赋予人民基本权利的价值，我们才可能有更强有力的监督公权力行使的社会，我们的政府和政府官员也才能够更加放心地为人民服务。

因此，当体制内外监督的机制逐步健全的时候，一种中共中央总书记和国家主席胡锦涛同志所说的那种“法律面前人人平等、人人自觉守法用法的社会氛围”也就指日可待了，一个学者们提倡的法治政府、有限的府、诚信政府、阳光政府和责任政府^[17]也就名副其实了，一个“和谐”的社会也就逐步实现了。

三、和谐社会与公民基本权利的救济机制

如果说公权力的合理配置、公权力的有效监督试图主要解决的是政府不同分支之间的合理权限划分及其良性运作的问题，那么，公民基本权利的有效救济机制试图解决的是公权力侵害公民权利的救济问题。当然，倘若公权力得到合理的配置、公权力得到有效监督，那么一个政府至少也就从制度设计的层面上减少了对公民基本权利的侵犯；但是，正如我们在前文所说的，世界上并不存在十全十美的制度，即使是法治政府同样不可避免地存在政府及其官员侵害公民基本权利的可能。问题的关键是：一旦出现这样的事实如何加以事后的救济。只是人们普遍相信法治的政府本身必定具备对公民基本权利进行有效救济的机制，否则的话也不能称之为“法治政府”了。因此，既然“和谐社会”首先必须是法治社会，“和谐社会”自然应当具备一个当公民基本权利受到侵犯时能够获得有效救济的良好机制。没有良好的公民基本权利的救济机制，社会个人的正当权利在庞大的公权力铁轮之下势必被碾成粉末，人民的幸福也不可能达致，人民与政府的矛盾势必激化，“和谐社会”也就成了泡影。

当然，侵犯公民权利的行为有两种性质：一是民法上的侵权行为，二是公法上的侵权行为。与此相应的是在民法的侵权行为的救济上，除了一定程度内的“私力救济机制”外，“公力救济机制”的设置模式在重大的内容上不同于公法上的侵权行为救济的设置模式。这是因为民法上的侵权行为是发生在平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及它们交互之间的民事行为，尽管侵权的主体可能是“国家”或者“政府”本身，但是“国家”或者“政府”在该民事侵权行为中是处于与被侵权的当事人同等的法律地位。而公法上的侵权则主要是政府侵犯私权利的行为。由于公民、法人或者其他组织比起一个有着强大物质力量的政府来说要弱小得多，政府对民众的侵权具有实质灾难性，因此，公法上的侵权行为救济机制的完备程度成为衡量一个政府是否是法治政府，一个社会是否是法治社会的主要标准之一。正是在这个意义上，有人说：“法治的固有含义就是保障权利、约束公共权力，尤其是要加强对人格和财产权以及其他民事权利的保护，尊重与维护个人的人格独立尊严，使人成其为人，能够自由、富有尊严地生活。公民的权利不受非法侵犯，不仅意味着其权利不受作为私法主体的第三人的侵犯，而且更为重要的是，它还意味着其权利不受来自国家权力本身的非法侵犯，这正是现代法治的重心所在。”^[18]因此，审视我国公民基本权利的救济机制的现状，对于建设法治政府、构建“和谐社会”有着根本的意义。

然而，众所周知的是，我国目前公民基本权利的救济机制存在许多有待解决的问题。用有的学者的归纳说，即使单从行政法律救济机制的环节看，我国公民基本权利的救济机制仍然存在三个方面的主要问题：“一是机制结构方面的问题；二是作为机制构成要素的各种制度的设计问题；三是机制运作的外部环境问题。”^[19]其中，结构方面表现为各种救济制度比重失调，“法治化高的救济环节过窄，法治化低的救济环节过宽。根据现行法律规定，越是法治化高的环节，认为设置的障碍越多，越是不畅，复议比信访的门槛高，限制多；诉讼比复议的门槛高，限制多，这样，就使绝大多数行政被侵权人进不了复议机关之门，更进不了法院，只能被迫去信访。”而构成救济机制要素的各种制度——信访、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等存在诸多缺陷。至于机制运作的外部环境更是存在大量问题：首先，司法独立没有充分的保障；其次，行政救济机构工作人员的法律意识和法律素质有待提高；违宪审查制度没有建立；党依法执政，党行使公权力行为如何纳入法治轨道的问题目前尚未解决；整个国民现时的法律意识和法律素质有待提高。^[20]因此，倘若我们不能在制度的设计上不能合理协调各种救济机制，不能完善构成救济机制要素的各种制度，不能建立健全公民基本权利救济机制良性运行的外在制度，不能有效提高民众的法律意识，那么，我们便无法建立一个良好的公民基本权利的救济机制，我们便不可能有一个名副其实的法治政府，我们也不可能有一个“和谐”的社会。

【注释】

[1]本章所讲的“政府”通常指的是广义的政府，用英文表达是Government，并不指政府里的行政分支（英文表达是Admistration）。二者的区别详见林达著：《总统是靠不住的》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第6－15页。

[2]罗豪才：《公法视角下和谐社会的构建》，载《中国发展》2005年第1期。

[3]傅治平著：《和谐社会导论》，人民出版社2005年版，第2页。类似的阐述参见李君如主编：《社会主义和谐社会论》，人民出版社2005年版，第1－14页；黄先禄：《构建社会主义和谐社会的思想基础》，载《金融信息参考》2005年第2期，第8页。(www.xing528.com)

[4]傅治平著：《和谐社会导论》，人民出版社2005年版，第6－7页。类似的阐述参见李君如主编：《社会主义和谐社会论》，人民出版社2005年版，第14－36页；黄先禄：《构建社会主义和谐社会的思想基础》，载《金融信息参考》2005年第2期。

[5]肖公权说：“孔子政治思想之出发点为从周，其实行之具体主张则为‘正名’。以今语释之，正名者按盛周封建天下之制度，而调整君臣上下之权利与义务之谓。盖孔子生当衰周之后，封建政治与宗法社会均已崩坏，目睹天下秩序紊乱，推究其因，不得不归咎于周礼之毁弃。故一生言行每致意于尊周室，敬主君，折贵族之奢僭，抑臣下之篡窃。”见肖公权著：《中国政治思想史》（第一册），辽宁教育出版社1998年版，第55页。

[6]肖公权著：《中国政治思想史》（第一册），辽宁教育出版社1998年版，第55页。

[7]戴维·米勒、韦农·波格丹诺英文版主编、邓正来中文版主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2002年版，第577页。

[8]同上。

[9]事实上，即使是黑格尔、马克思的学说，仍然有人将其与柏拉图的思想脉络联系在一起，认为它们都要为极权主义、专制主义的兴起负一定的责任。见卡尔·播普尔著：《开放社会及其敌人》（第二卷），中国社会科学出版社1999年版。

[10]中国社会科学院课题组：《努力构建社会主义和谐社会》，载《中国社会科学》2005年第3期。

[11]1999年我国宪法第十三条修正案也规定了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，该纲要宣布，政府要“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。（需要注意的是，国务院这个纲要所讲的“政府”是狭义的政府，指的是政府里的行政分支。）

[12]周天玮著：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版，“自序”。

[13]同上。

[14]转引自周天玮著：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版，第38页。

[15]K.C.惠尔著：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第33页。

[16]全国人大常委会2001年修改《民族区域自治法》和《婚姻法》的行为有篡夺全国人大职权的嫌疑，理由是：根据《中华人民共和国宪法》的规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对基本法律的修改有这样的条件：只能进行部分的修改或者补充，并且不能跟该法的基本原则相抵触。但是2001年对《民族区域自治法》和《婚姻法》的修改均是大幅度的修改（从修改条文的数量看），并且均涉及两部法律的一些基本原则。

[17]罗豪才、宋功德：《和谐社会的公法建构》，载《中国法学》2004年第6期。

[18]见笔谈：《法学家眼中的和谐社会》王利民教授的发言，载《法学》2005年第5期。

[19]见笔谈：《法学家眼中的和谐社会》姜明安教授的发言，载《法学》2005年第5期。

[20]同上。