甘肃省腐败立法与预防探讨：成果报告

专题报告（二）： 惩治和预防腐败的立法探讨

惩治和预防腐败关键是制约权力，管好权力，“把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐败的惩戒机制、不能腐败的防范机制、不易腐败的保障机制”。^［1］制度反腐就必须完善相关立法，只有将反腐败纳入法制化轨道，才能使惩治和预防腐败更加科学有效，使反腐败制度化、法律化，并形成长效机制。

一、当前腐败的严峻态势与立法需求

当前，我国反腐败斗争形势严峻，加强反腐败立法既反映着社会的需求和人民的期待，也是不断健全中国特色社会主义的反腐败法律体系所使然。

（一）腐败犯罪呈现高发态势和复杂化

近年来，中央纪委在多次会议上强调指出，当前我国反腐败斗争呈现出成效明显和问题突出并存，防治力度加大和腐败现象易发多发并存，群众对反腐败期望值不断上升和腐败现象短期内难以根治并存的总体态势，反腐败斗争形势依然严峻。据统计，2012年全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件33331件46024人，同比分别上升5.4%和6.4%，其中查处县处级以上国家工作人员2494人。涉案官员任职领域广，涉案金额大，腐败记录被不断刷新。^［2］以甘肃省为例，2005年至2009年，全省检察机关共立案侦查贪污贿赂案件2385件3082人。其中查办大案996件，要案270件，大案比例、要案比例分别从2004年的34.6% 和6.9%上升至2009年的48.6%和8.4%。2011年全省检察机关侦查贪污贿赂案件578件864人，其中大要案比例已占到52%，犯罪人数也明显上升。

同时，腐败犯罪的特点已呈现出主体犯罪隐蔽化，行业或部门特征明显化，窝案串案和大要案比例上升，并逐步向高层领导渗透、向社会领域扩散。关于主体犯罪隐蔽化，在发展中国家“贪污、侵占公共财产的犯罪在腐败犯罪中占有最大的比例，这些地区的腐败在一定意义上就意味着贪污，这同西方发达国家的腐败犯罪多为受贿形成鲜明的对照”。^［3］然而，我国作为发展中国家，若是仅与西方发达国家的鲜明特征对比，只能得出表面的、浅显的结论，并不能反映出真实情况。在我国的贿赂犯罪明显占上风，这区别于贪污、侵占公共财产的犯罪，其所造成的结果是饱了一个人的私囊，侵犯了其他多数人的公共利益。受贿的腐败类犯罪相比于贪污、侵占类犯罪显得更为隐蔽。至于其他特点，近年发生的许多重大案件都足以能证明。

（二）社会对变相腐败（公款消费、奢侈浪费等）现象的容忍度较高

“俭节则昌，淫佚则亡”。社会对变相腐败现象的容忍度较高不仅在考量着我们的核心价值观，同时也反映出有关立法的不足。据中央电视台《新闻1+1》栏目2012年的披露，中国行政开支中仅公款吃喝、公费出国、公车开支的“三公消费”高达9000亿元，约占2011年全国税收的10%。一些地方公务接待无章、无据可循，吃喝随意花费。至于有相当一部分公职人员具体办事中巧立名目乱收费，任人唯亲，权钱交易，权色交易，乱批条子，乱开口子，不给钱不办事，送了钱滥办事，更成为了社会的“潜规则”。

实际上现实社会，腐败一方面已经在按照从小到大、从轻到重、从量变到质变的态势滋生、蔓延。相对应我们的社会大众一方面对反腐败表现出非常高的要求，另一方面他们中的一部分人（包括相当一部分公职人员）一定程度上又自觉、不自觉在腐败发生的过程中游刃有余。就像明着腐败比暗着盗窃及其他经济类犯罪的惩治力度较轻一样，大肆浪费比起贪腐现象要更容易为社会大众所接受。

（三）腐败与反腐败处于相持状态

腐败与反腐败处于相持状态，既是治理腐败的关键期，也是健全和完善反腐败立法的跟进期。有学者根据我国当前腐败处在一个高发期、复杂期、反腐败的艰巨期特征，认为腐败与反腐败正处在一个相持状态。这说明当前反腐败需要深化，需要强有力的制度和措施出台。就制度构建而言，立法无疑为最终、最有力的方式，因为社会的立法需求是引起立法动机的决定性因素。当然，社会需求本身不可能直接产生立法行为，而必须经过立法机关对立法的必要性与迫切性的认定。^［4］因此，当前腐败的严峻态势和复杂形势一定程度上已经说明了立法的不足和迫切，走出反腐败的困境，开展对腐败的强有力的攻势，就必须强化制度约束，加强立法。

二、惩治和预防腐败立法存在的缺陷

关于反腐败立法，近年来虽然国家加强了惩治贪污贿赂犯罪的立法，如通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）（七）（八）》，修改了《中华人民共和国行政监察法》，修改和完善了《中华人民共和国刑事诉讼法》专门对职务犯罪的规定，颁布了《中华人民共和国公务员法》，发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释。但是，如果从健全惩治和预防腐败法律体系的角度来看，我国惩治和预防腐败立法尚存在明显不足或缺陷。

（一）现行反腐败法律规定存在问题

1.法律条文内容紊乱，形式分散。现行惩治和预防腐败的法律规定，多分散于刑事、行政、经济法规或部门、地方政府规章之中，呈零散分布状。由于过于分散，没有一部统一的反腐败法，使得反腐败法律形不成制度性合力，并有效科学的预防和打击腐败犯罪。

2.现有法律规范中的反腐败制度内容设计不到位。主要表现：一是相关制度主体责任缺位。制度主体包括制度的制定者、执行者、监督者和评价者，主体本身对制度的维护和落实承担相应责任。但是，现有法律有关主体的设计却只有制度的执行者的责任，其他主体责任明显缺失。二是法律条文规定较笼统、含糊，执行中问题多。如不少规定中有许多“严禁”、“不允许”等禁止性规定，却很少有具体法律后果和程序的配套规定。这在一些地方制定的职务犯罪预防条例中表现尤为突出。三是刑事法律条文内容规定不合理，与刑法的罪责刑原则不相适应。普通刑事诉讼与职务犯罪刑事诉讼理念差异很大。前者奉行谦抑、宽缓、非监禁化，这已成为国际化趋势；后者则秉承从重从严，坚决打击的理念，这也是国人和全球共识。^［5］举例来说，《刑法》有关盗窃罪规定，盗窃公私财物“数额较大”一般以500元为起点，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；《刑法》对贪污受贿罪的规定，个人贪污受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。在这里，贪污受贿5000元才视为犯罪，而且还可以免于刑事处分。可见，我国《刑法》中对贪污受贿罪的量刑要轻于盗窃罪。^［6］藉此，与其说，“从经济学角度看，理性经济人的假设和寻租理论的制度揭示，说明了腐败产生的可能性，而当腐败收益大于成本时，腐败便成为现实”，^［7］还不如直接说，有关腐败犯罪的惩罚力度相比盗窃、诈骗类要小的多。以2012年度甘肃省兰州市城关区的自侦案件审判结果上看，共收到自侦案件有罪判决45件50人，其中判处实型13件13人，缓刑24件26人，免于刑事处罚8件11人，在一定程度上就能说明这一点。

3.与我国批准加入的国际性公约存在着一定差距。目前，在我国反腐败法律规范中，还没有健全的与《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）相配套的相关制度。如《公约》第二章中规定，预防腐败包括预防腐败的国家方针、政策、专门的反腐败机构、社会公共部门的参与等，目前我国尚未建立起对应的配套制度。又如在《公约》中规定的贿赂犯罪中的对象是不正当利益，而不仅限于财物金钱。再如，在资产的追回方面，《公约》确立了对腐败犯罪所得资产追回的法律机制，而国内法律规定的又过于严格和制式。另外，我国也未规定缺席判决制度等。

（二）缺乏专门的反腐败立法

1.缺乏一部统一的《反腐败法》。尽管立法的方向已经明确，统一的《反腐败法》仍旧是千呼万唤没出来。社会各界之所以殷切期待这部法律的出台，当然是与当前我国反腐败法律体系建设状况的不足和实践需求有关。同时，制定一部统一的反腐败法可以很好地整合社会各方面的力量，避免有关法律条文凌乱无序、交叉重复以及职责不明的状况。

2.缺乏预防腐败和保障公务人员清廉的基本立法。预防腐败应与惩治腐败的发生并重，在某种程度上讲，应以加大力度预防腐败现象的发生为重中之重。“在应付全球性的腐败形势下，各国已形成‘预防为主’的反腐败策略共识”。^［8］而行政官员的落马以及感到悔恨，与自己主观意志不坚定（有时是人性使然）密切相关，但预防和保障制度缺位也是不可忽视的重要原因。现实社会发生的一系列腐败问题说明了我国预防腐败的工作做得还很不够，尤其是缺乏相应的保障性立法。如，《政务公开法》、《行政组织及程序法》、《公职人员行政及执法保障法》等特别法处于缺位状态，很大程度上影响了惩防腐败法律的社会效果。

（三）预防性法律规范、保障性法律规范与惩治性法律规范搭配不当

目前，我国惩治和预防腐败法律体系整体上表现为，以惩治性法律规范为主，预防性法律规范为辅，保障性法律规范缺位的状况。惩治腐败犯罪的一个重要目的在通过对腐败犯罪分子的自由、权利等方面的制裁，使得腐败犯罪分子不能再犯，使得其他犯罪分子不敢去犯，以达到预防腐败、减少腐败的社会效果。可以说预防腐败应当是惩治和预防腐败法律规范追求的基础性和最终性价值。预防性法律规范可以使得还没有腐败犯罪意念的人不能腐败，保障性法律规范可以使得还没有腐败犯罪意念的人不想去腐败。预防性法律规范在治理腐败中具有重要的超前作用。

同时，从经济和社会效益而言，惩治腐败犯罪的成本也比较高。腐败行为从根本上讲损害了国家政权的正常运行，其表现不仅损害有关国家机关、事业单位及社会团体的信誉、形象，更为严重的是扰乱了社会正常秩序，对社会造成了一定的损害。而且在动用行政、司法资源去惩治腐败，修复腐败所造成的异常秩序过程中，所付出的代价往往也很高。而防范腐败于未然不仅可以避免这一系列的代价、成本，还可以挽救一批干部，相比之下更有经济、社会上的效益。所以，健全惩治和预防腐败的法律体系，注重预防性法律规范和保障性法律规范的制定，最终形成以预防性法律规范和保障性法律规范为主，惩治性法律规范为辅的反腐败法律体系，是为科学合理的搭配。

三、完善我国惩治和预防腐败立法的若干建议

（一）制定统一的《反腐败法》

《反腐败法》的出台刻不容缓。《反腐败法》应该是一部惩治腐败犯罪的基本法，是一部程序与实体相结合的法律。反腐败立法应突出预防优先，充分体现权力监督，对腐败零容忍和系统治理的原则。其内容应包括立法的目的，腐败的定义，反腐败原则和方针，反腐败组织制度，反腐败机构的职责和权限、法律责任，反腐败程序规定，监督等章节。^［9］《反腐败法》的制定要解决反腐败法规的法律位阶问题，不同法律位阶的所有反腐败法规应统一在《反腐败法》下，《反腐败法》中规定的反腐败基本原则，也会使已有的反腐败规定向同一目标靠拢。

《反腐败法》作为最直接、最全面的惩罚腐败犯罪的统一性法律，还应结合刑事法律中有关职务犯罪的专门章节，对一些不尽合理的条文内容予以修订、完善。首先要严格依据刑法罪责刑的基本原则，对腐败犯罪刑罚的力度应适当加大，罚当其罪，以严厉惩治腐败犯罪和有效预防腐败犯罪的发生。在我国古时立法上重典治吏并不是一味的加重刑罚，严刑苛罚，而是需要罪刑相当，罚当其罪，但官吏贪赃的法律惩罚重于常人。它体现在贪腐罪与盗窃罪的量刑上，从上古开始，立法中便“盗”、“墨”相提或“盗”、“赃”并论，因为二者侵犯的对象均是公私财物，《法经》开始便确立了“王者之政莫急于盗贼”的立法思想，对于盗贼施以重刑。然而从立法中看，贪赃受贿的刑事责任远比盗贼为重。这是因为官吏以职务之便，以秘密方式获取公有财物比一般盗窃情节恶劣、危害严重。官吏的这种行为不但破坏了自身执行公务的廉洁，而且对法律的尊严和政权的巩固也是一种践踏。正因为如此，历朝历代对官吏犯赃都处以重刑。如《唐律疏议》规定，作为负有领导、主管之责或主办某项工作的官吏“监临主司”受财枉法的“十五正绞”，而常人盗窃，即使五十正，才是加役流而已。^［10］这样一种立法精神，有助于治理腐败，有发扬的必要。

其次，惩治腐败现象的力度和决心在立法理念中应得到最大程度的体现，形成制度化程式。如我国刑法规定的有关腐败犯罪的罪名，贿赂型犯罪客体要件还仅以有形实体和获得作为依据，根本不能全面反映当前社会条件下此种犯罪的多变形式，与《公约》规定的贿赂型腐败犯罪对象为“一切不正当好处”存有差距。因为社会生产、生活当中所有关系到不确定的多数人行为的利益都应通过制度规定的合法程序去获得，反过来，有违上述合法程序获得的利益都可定为不正当利益。同时，达到一定程度的浪费、挥霍等行为的惩治也可考虑以刑事法律的形式固定下来。(www.xing528.com)

再者，法律规定必须明确、具体。国外刑法学家贝卡利亚曾提出，怎样尽可能的避免和预防犯罪的产生，那就是法律的规定应既明确又通俗，尽可能地做到浅显易懂，让社会大众易于理解和把握，真正起到法律的教育、指引和约束作用。这从经济学角度解释，也是为了提高理性经济人的有限理性。对比我国反腐败立法也应当注重法律规定的严密具体，减少过于原则、含糊的用语，从而让公务人员做出正确的抉择。

（二）完善反腐败预防性和保障性基本立法

1.制定《政务公开法》。阳光是最好的防腐剂，如同公开透明是反腐败的利器一样，政务公开透明，很多腐败现象就没有藏身之地。现在我国有政府信息公开条例，但该条例只是国务院的行政法规，不是法律，无法和档案法、保密法相衔接，也无法涵盖党务公开、司法公开及各个领域的办事公开制度。因此，制定一部《政务公开法》亦非常必要。

首先在《政务公开法》中应有专门规定公务人员财产申报法律制度。当前政府官员的财产公开与否已经到了一个关键期，仅以过去的2012年政府高官贪腐大事记中，所表现出的从“表哥”到“房叔”的事件就可见一斑。财产申报制度历来被多数国家所确认，认为是预防犯罪的最有效的制度之一。^［11］虽然我国早已有财产申报的专门规定，从1987年官员财产申报制度首次被提出，到现在各地政府不断探索和试验，中国的官员财产申报公开制度建立之路已经走了25年。但从现实来看，其实施效果并不理想，地方官员财产申报公开试点基本上也都是人走政息。究其原因，主要是因为其性质属于党纪政纪，是政治性规范，没有上升到国家法律的层面。同时，规定本身设计也不够科学，如在内容上申报的财产种类和人员范围过窄，申报结果不公开，社会以及媒体无法进行有效监督。在规定程序上只规定了应如实申报，无处罚性规定，刑法中也没有规定“申报财产收入不实罪”，无法追究相关人的责任。面对当前反腐败的严峻形势，亟待确立这一法律制度。

其次，在《政务公开法》中应有专门规定新闻媒体舆论监督的内容。新闻舆论曝光对揭露腐败发挥着重大作用，但需要规范和更好地加以利用。新闻媒体监督素来有“权利监督权力”之美誉，制定新闻媒体舆论监督法，明确新闻媒体的权利和义务，规范新闻媒体的行为，既有利于新闻媒体合法有序、及时准确的揭露少数公职人员的不法行为，使公职人员慑于广泛存在的媒体监督而不敢腐败，也有利于维护社会秩序的良好运行。时下，网络新闻媒体盛行，信息传播迅捷，影响力大，在《政务公开法》中规定新闻媒体舆论监督法律依据有着极为重要的现实意义。^［12］

2.制定《行政组织及程序法》。行政组织制度是权力运行的最基本框架和结构，要特别予以重视和构建。同时，程序神秘化、模糊化和繁琐化是一切权力增值的秘诀，是腐败生长的摇篮。程序特别是重大事件的决策程序必须开放、公正明确和合乎理性。^［13］

首先在《行政组织法》中应有行政机构的组织、体系内容。为了明确政府权力的边界，划清政府部门之间的权力关系，明确各个部门的法律责任，应将公权力纳入法治的轨道，通过立法明确规定各部门的职责权限、相互关系，机构职能、编制等，这对于预防和减少腐败有着积极的意义。

其次，在《行政组织法》中应有重大决策程序的法律规定内容。中共十八大报告提出，要健全行政决策的机制和程序。现实许多腐败案件的发生也说明了建立重大政策法律程序制度的重要性。腐败多发生在领导干部身上，领导干部之所以能腐败，是因为他们拥有一定的决策权，通过决策的行为设租、寻租，达到腐败的目的。要从源头上遏制腐败，必须约束和规范领导干部的决策权限，特别是当决策涉及社会公共利益和群众利益时，要严格加以规范和约束。

3.制定《公职人员行政及执法保障法》。在我国历史上的各个朝代，官俸是官吏维持自身生计和养家糊口必须具备的条件，也是确保官吏有一个体面生活，从而防止吏治腐败的前提条件。在物质极大丰富、社会物欲横流的当代社会更应如此，以作为公务人员廉洁公正执法最基本的前提性保证。当然，也并不是一味地强调高薪养廉，而是合法的、适度的、合理的以俸养廉。如新加坡政府的以俸养廉制度。说明一点，新加坡政府所实行以俸养廉制度并不是通常人们认为的特别高的薪水，而是一个与社会正常生产、生活中与其他行业的收入成正比的适度俸禄。关于以俸养廉的观点比比皆是，众说纷呈，至于怎么实行还是需要进一步研究。

（三）惩治和预防腐败地方立法也应有所作为

2002年，安徽省通过了国内第一部预防职务犯罪的地方性法规，2007年6 月1日甘肃开始实施《甘肃省预防职务犯罪工作条例》，期间江西、黑龙江、湖南、四川、贵州、吉林、江苏、浙江、宁夏、新疆、西藏等省、自治区，郑州、济南、武汉、西安、呼和浩特等省会城市，齐齐哈尔、宁波、无锡、洛阳、邯郸等较大城市及深圳经济特区都陆续出台了预防职务犯罪的法规。同时，尚未出台该类法规的地方人大代表也积极呼吁尽快制定、出台具有本地特色的预防职务犯罪法规。不可否认这些法规多多少少的在起着一定的作用，但从实践中看，许多地方的规定还过于原则，操作性不强，没有达到预期的社会效果。依法惩防腐败，地方权力机关还需要在这方面加大力度，有所作为。尤其应注重经验总结，细化措施，增强法规的操作性和针对性及适用性，为推进反腐败法律体系的完善作出积极的探索。

注释

［1］习近平：《在十八届中央纪委二次全会上的讲话———更加科学有效地防治腐败、坚定不移把反腐败倡廉建设引向深入》，《光明日报》2013年1月23日，第1版。

［2］郑赫南：《反腐败立法绕不开官员财产公示》，《检察日报》2013年1月22日，第5版。

［3］卢捷清：《论中国腐败犯罪的刑罚治理———以〈联合国反腐败公约〉为基点的比较研究》，复旦大学硕士论文，2008年第15页。

［4］谷安梁：《立法学》，北京:法律出版社，1993年版，第25-26页。

［5］吴建雄：《以制度的建立破解反腐梗阻》，《检察日报》2013年1月18日，第7版。

［6］郝小红：《对惩治预防腐败问题的法律思考》，《中共山西省直机关党校学报》2012年第2期，第55页。

［7］邹焕聪：《完善我国反腐败立法的经济学解说》，《河南司法警官职业学院学报》2005年第3期，第69页。

［8］谢长红：《论我国反腐败法律机制的完善———以〈联合国反腐败公约〉为视角》，《鄂州大学学报》2011年第5期，第25页。

［9］林尚立：《中国反腐败体系的构建及其框架》，《河南大学学报（社会科学版）》2010年第1期，第78页。

［10］参见《唐律疏义·盗贼》窃盗条，刘俊义点校，法律出版社1999年版。

［11］卢捷清：《论中国腐败犯罪的刑罚治理———以〈联合国反腐败公约〉为基点的比较研究》，复旦大学硕士论文，2008年第19页。

［12］贾育林：《中国法文化史》，中国政法大学博士学位论文，2006年第98页。

（执笔人：张谦元，刘明）

【注释】

[1]具体过程参考了甘肃省人民检察院职务犯罪预防处乔汝楠主编的《甘肃省检察机关预防职务犯罪工作文件资料汇编》（2002—2008），编写时间为2008年11月，是甘肃省检察机关职务犯罪预防工作取得的阶段性成果总结。另外关于职务犯罪预防工作的具体成果还表现在甘肃省人民检察院编的《甘肃省检察机关工作规程》（综合管理卷）中第四编的纪检监察和《甘肃省检察机关工作规程》（业务卷）中第三编的预防职务犯罪。