海牙国际私法会议简介

一、海牙国际私法会议

1992年经美国代表提议，海牙国际私法会议将《民商事管辖权和外国判决公约》的起草列入工作议程。1996年成立特别委员会着手起草工作。在该公约起草的过程中，考虑到电子商务的迅速发展，委员会认为有必要就电子商务领域的管辖权问题作以探讨。

(一)1999年日内瓦会议

1999年9月，通过与日内瓦大学的合作，海牙国际私法会议邀请所有成员国及一些国际性组织和非政府间组织，召开了日内瓦圆桌会议。此次会议共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、域外送达、域外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。^[134]讨论内容如下:

1.合同

在合同领域，第一委员会认为，对于B2B合同，最好分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”。对于前者，根据合同缔结地、合同履行地及其他行为地来主张管辖权，都不适当。尽管确定当事人的身份对于确定管辖权十分重要，但考虑到网络活动参与者的匿名性，委员会没有进行过多的关注，而是鼓励使用认证工具以认定当事人的身份。对于当事人的物理处所，委员会认为，为了使当事人能够诚实信用地依靠彼此合同中的陈述而行事，在合同中规定当事人的习惯居所地或营业机构所在地是必须的。

对于B2C合同，第一委员会认为，除了考虑被告住所地外，原告住所地也应该给予重视。有专家认为，在在线环境下，传统消费者的概念和范畴需要重新考虑。有的甚至认为应区分“消极”(passive)和“积极”(active)消费者等。总体上来说，关于电子形式的消费者合同的管辖权争议更多地体现为一个政策问题，而不仅仅是单纯的法律问题。

2.侵权

就侵权问题，在日内瓦会议上，第二委员会没有能够达成共识。有些委员认为，传统的“侵权行为发生地”和“损害结果发生地”在网络环境下，不能再适用，应提供由原告惯常居所地法院管辖。有些委员认为，在下列条件下，侵权行为地法院行使管辖权仍可适用:(1)该地是侵权行为发生地，同时也是被告或侵权行为者的惯常居所地;或(2)该地是损害结果发生地，同时也是原告或受害者的惯常居所地，或者是最重要损害的发生地。有些委员认为重力中心地和最密切联系原则也应该给予考虑。

3.法院选择条款

第三委员会认为，为了排除纯国内的法院选择，合同中的法院选择条款首先应该是国际性的，当事人在达成合同时应该清晰地意识到这个问题，除非当事人的惯常居所地在同一个国家。对于电子合同中的法院选择的形式问题，委员们认为，可以采取功能等同方法加以认可。对于B2B合同中的法院选择问题，委员们一致认为，和物理空间的法院选择一样，没有什么特殊的要求。对于B2C合同中的法院选择问题，委员会认为应对在线合同和离线合同有所区别。但委员会没有对该合同中的法院选择条款达成可以接纳的协议，并认为，为了照顾各国法律规定的不同，对于当事人选择的效力，应由消费者惯常居所地国法决定该选择是否对消费者有效。

(二)2000年加拿大渥太华会议

为了进一步讨论电子商务对传统管辖权规则的影响，以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅猛发展，2000年2月28日至3月1日，海牙国际私法会议在加拿大渥太华召开了工作组会议。与会国家的态度明显分为两派:英、美、日等国属积极派，提出应在公约中用专门条款对有关电子商务的内容进行规定;法、德、丹麦等国则态度消极，认为现有的案文仍可用来解决电子商务中发生的管辖权问题，不必对公约进行大幅度的修改，并且反对创设新的管辖权依据。与会代表讨论的问题主要有:^[135]

1.商务合同(Business to Business Contract)

公约^[136]第6条^[137]规定，对合同的特别管辖权应该依据“义务履行地管辖”原则确定:在提供货物时，由货物交付地法院管辖;在提供服务时，由服务提供地法院管辖;同时提供货物和服务时，由主义务履行地管辖。与会代表同意将电子合同分为“网上履行的合同(on-line performance contract)”和“非网上履行的合同(off-line performance contract)”两类，二者都是在网上订立，但前者在网上履行，后者不在网上履行。就后者而言，仍然存在一个实际履行的地点，传统的“义务履行地管辖”原则对其还可以适用。讨论的焦点是该原则对前者是否适用:(www.xing528.com)

首先，“网上履行”如何定性——关于是否应规定特殊规则的争议。法国、德国和欧盟的代表认为，“网上履行”是一种服务，所以公约第6条确定的传统原则可以适用，没有必要专门规定新的管辖权规则。美国代表则提出，在WTO的谈判中，关于“网上履行”的性质各国的争议很大。美国认为有一部分“网上履行”性质应被理解为提供货物，在各国对其性质还没有形成一致意见时，不能绝对地排除针对其特点起草新的管辖权规则。英国积极主张规定新的管辖权规则，认为网上履行合同的性质不能简单地归纳为提供货物或提供服务，即使可以归为这两类，它通过网络提供信息产品或信息服务的确切地点也是不易确定的。澳大利亚和新西兰认为应该在公约整体框架的基础上讨论这一问题，公约的第3条^[138]规定被告的惯常居所地是一般管辖的基础，第4条^[139]赋予双方当事人选择法院的权利，原告如果不愿意去被告的惯常居所地起诉，可以协议选择管辖法院，这样就基本能够解决电子合同带来的管辖权问题，因此，没有必要再就网上履行合同规定新规则，而第6条的规定应该仅仅适用于有实际履行地点的合同。

其次，“网上履行”的处所——关于如何规定特殊规则的争议。英国建议凡是涉及在网上以电子形式提供信息的事项由信息传送地管辖，该信息传送地应被理解为接收者为信息的传送而提供的地理处所。法国、德国表示反对，理由是:电子信息产品的接收者没有义务向对方提供自己接收信息的地理处所，接收者可能会随意提供自己的若干地理处所中的一个，导致该处所与交易并没有任何实质联系。丹麦随后提出，凡是涉及提供电子信息的事项，由信息收到地管辖，这样在不违背第6条的基本原则的同时，又能够满足电子合同的特殊要求。法官在具体案件中可以根据情况对“信息收到地”作出适当的解释，又具有了灵活性。我国香港特区的代表支持丹麦的建议，并且阐明了香港法院在实践中确定“信息收到地”的方法，先把它理解为接收者营业处所，如果无法确定，就依据“下载信息”地点。但英国、德国表示反对，认为丹麦的建议还是没能解决处所的问题。

再次，是否规定“当事人意思自治”。与会代表在这个问题上的意见较为一致，认为公约第4条“选择法院”条款可以涵盖电子合同的情况，所以不用专门规定电子合同当事人如何选择法院的内容。

2.消费者合同(Business to Consumer Contract)

关于电子形式的消费者合同的管辖权争议，主要体现为一个政策问题，而不仅仅是单独的法律问题。法、德、丹麦、欧洲消费者联盟等主张保持公约第7条的案文，即由消费者惯常居所地法院管辖。^[140]认为即使使用电子形式订立合同，与作为卖方的公司相比，消费者个人仍处于相对弱势，故公约第7条保护弱者利益的基本原则仍应适用。而英、美、日等国则从电子商务给公司经营带来若干新冲击的角度出发，主张应适当照顾公司利益。认为与包括电话在内的传统手段和方式相比，遍布全球的互联网使公司经营的地理范围前所未有地扩大化，如仍规定消费者惯常居所地管辖原则，公司则面临在全球任何地方被诉的危险，这样既缺乏预见性和确定性，对被告而言也缺乏公正性，并可能阻碍电子商务的发展。英国、瑞典等国家在讨论中提出采用ADR作为折中方式，建立一个独立的裁决机构(tribunal)，其他与会代表对此解决途径有所保留，认为ADR只能基于当事人双方自愿，其局限性很大，不应纳入公约内容，但并不反对其与公约规定的机制并行。

3.侵权

公约第10条^[141]规定了侵权的特别管辖权，确定了“侵权行为发生地”和“损害结果发生地”管辖原则。在涉及电子商务时是否规定新的侵权管辖原则，是会议争论的焦点。法、德、奥地利等国仍持保守立场，认为现有案文可以适用于电子商务的情况。至于具体的地点，则可由法官在案件中根据具体情况确定。但美国、芬兰等国则认为应针对电子商务的特殊性规定特殊的侵权管辖原则，网络的发展已使侵权行为发生地很难确定，故主张由受害人惯常居所地国家优先管辖。会议对此未作出任何结论性意见。

4.分支机构和经常性商业活动

公约草案第9条^[142]确立了分支机构管辖权和经常性商业活动管辖权，原告可在被告的分支机构、代理机构或任何其他机构所在国法院(或被告以其他方式经常性地从事商业活动所在国法院)提起诉讼，条件是该争议与该分支机构或其他机构的活动(或经常性商业活动)直接相关。在涉及电子商务时，有以下两个问题需澄清:

一是网址是否构成分支机构?大陆法系国家认为，分支机构应指一个“物质的场所”，公约中的措词只能作此解释，因此，网址不能构成分支机构，也就无法作为管辖权的连结点。但新西兰、美国等代表则持相反的观点，认为网址可以构成分支机构，至于其地理位置可以根据具体情况确定。

二是通过网址进行的商业活动是否可以构成经常性商业活动?由于经济活动管辖权只在英、美普通法系国家实行，其他国家本就反对此管辖原则，再加上如何界定网络商业活动的“经常性”，目前也无较成熟的标准，故在讨论中占多数的代表持否定立场。但美国、英国则坚持要求保留对此问题作进一步规定的权利。

(三)2004年海牙会议

2004年10月26日到27日，海牙国际私法会议在荷兰的海牙举办了电子商务交易法律问题的研讨会。海牙国际私法会议的秘书长汉斯(Hans)在致辞中谈到，距第一次召开电子商务的研讨会已有七年的时间，事隔七年，再举行这样的会议是有着非凡的意义。七年前我们还怀疑政府在电子商务时代的能力问题，但在互联网发展的这段时间内，我们经历了电子商务泡沫的崩溃和一些电子商务企业的破产，我们似乎变得冷静和理性了，也开始思考一些更为实际的问题。有人认为，电子合同交易的标的“信息”和传统意义上的信息传递的途径是相同的。但对于传统的概念，如信息发送地等，就需要用一种全新的视角来审视。还有学者认为，互联网的很多问题都导致了不确定性，但是对贸易来说，法律的确定性才是最重要的。而对电子商务相关问题达成合意不是一件容易的事情。这似乎是一个悖论。对于电子合同的管辖权问题，与会专家肯定协议选择法院条款的有效性，但并未提出新的管辖权规则，而是在对传统规则赋予新的内涵这个层面上进行了探讨。^[143]