二、新管辖权根据的探讨
(一)网络服务器所在地
中华人民共和国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。这里确认了“网络服务器所在地”作为行使管辖权标准。
“网络服务器所在地”一般是指服务器硬件设备所在地，它和物理空间具有相互对应性，在一定时间段内它固定的位于现实世界的某一特定地方。具有唯一性和稳定性。有学者也提到应该以服务器所在地作为管辖权的根据和标准。[31]但如以“网络服务器所在地”作为管辖权的标准，其所存在的缺陷将十分明显。
首先，网络服务器所在地在一般情况下，很难为普通民众查获。互联网中有数百万台主计算机，为了明确地标识每一台主机，TCP/IP[32]建立了一套编址方案，为每台主机分配一个IP地址。[33]IP地址就是主机的代号，一台主机至少拥有一个IP地址。任何两台主机的IP地址不允许相同，但是一台主机可以拥有多个IP地址。如果一台计算机虽然也连入互联网，并使用互联网的某些功能，但它没有自己的IP地址，就不能称为主机，它是通过连接某台具有IP地址的主机实现这些功能的，因此，只能作为上述主机的仿真终端，其作用如同该主机的普通终端一样。但由于IP地址的技术性和不公开性，并不是所有的人都能够查找到网址对应的IP地址，即使得到具体的IP地址，从上述的分析可以看出，也未必能够真正找到IP地址所对应的网络服务器在何处。何况大多数网民未必通晓有关IP的知识。因此，如以网络服务器所在地作为管辖权的标准，将会发生告状无门的现象。
其次，单就网上侵权而言，有时某一行为在受害人所在国可能是非法的，而在服务器所在地国可能又是合法的，如果由服务器所在地国法院管辖，则对保护受害人的权利不利。再者，利用网络技术，进行深层链接，同一网页可能会显示多个服务器所储存的内容，到底由哪个服务器所在地行使管辖权亦会有歧义。[34]
再次，由于因特网的技术特点，属于某一公司、单位、组织或者个人的网络服务器既可以在该公司、单位、组织或者个人处，也可以在虚拟主机服务(virtual hosting)提供商处，也可以在因特网服务提供商处。既可以在境内，也可以在境外。用户通过因特网进行包括交易在内的各种活动，实质上是人和人之间的活动。虽然服务器在这些活动中起着相当重要的作用，但是，由于前述的原因，当事人之间的民商事行为与服务器的地理位置本身并不存在必然的相同，而且多数是不同的。例如，注册在北京的一家公司与一个在伦敦的用户在网上进行交易，而该北京公司的服务器放置在美国。对于买方来说，在没有事先被告知的情况下，他不可能注意到对方公司的服务器的实际的地理位置。再如，一个甲国人A，在乙国申请了服务器空间，A在乙国没有居所，也没有其他可执行的财产。A的网页对甲国人进行了诽谤，在这种情况下，由服务器所在地法院行使管辖权显然是不合理的。另外，服务器的地理位置有时也并不影响当事人通过因特网进行民事活动的法律性质和相应的法律后果。因此，服务器的地理位置对于管辖权来说没有多少意义。
尽管作者认为单个服务器所在地作为管辖权的根据尚欠合理性，但这并不意味着服务器所在地不能作为权衡已经存在的管辖权根据的判断因素，如通过服务器实施侵权行为，该服务器所在地无疑可成为侵权行为实施地之一。因此，它在确定管辖权上还是具有许多积极的价值和意义。
(二)网址
网址作为管辖权的标准，在美国法院的审判中有着不少的应用。在美国早期的司法实践中，如在Inset Systems，Inc.v.Instruction Set，Inc.案[35]和Maritz，Inc.v.Cybergold，Inc.案[36]等案件中曾出现以网址作为管辖权标准的情形。在明尼苏达州，尽管检察长曾认为:“位于明尼苏达州之外的人只要通过互联网，向明尼苏达州传播可以为明尼苏达州居民访问的信息，就应该受明尼苏达州法院的管辖。”[37]但后来美国的司法实践还是抛弃了单纯以网址作为管辖权标准的做法，先后产生了“按比例增减法”、“进一步活动说”和“效果说”等方法来判断“有目的利用”，进而判断是否符合“最低联系”的标准。在澳大利亚，网址作为管辖权标准一开始就遭到抛弃。[38](www.xing528.com)
在中国，虽然有学者认为:“由于互联网的支柱之一就是信息共享，网址拥有者有权利利用网址或允许他人通过其网址收发信息，网址类似于地理空间中的居所，其在网络空间中的位置是可以确定的，在ISP变更前，是具有相对稳定性的……另外，由于网址是由ISP授予的，因此，其与ISP所在的管辖区域的关联性是非常明确的;同时，由于网络商务必然牵涉其他参与者，因此，其与这些参与者所在管辖区域的关联性也是存在的。”[39]所以，网址作为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。但大多数中国学者都对此持反对态度。[40]理由大致如下:
第一，从技术上讲，网址是一个或多个IP地址，通常人们在浏览器上键入网址只有通过对IP地址的识别，才能指向特定的网页。一般来讲，IP地址存在于网络空间，它并不与物理空间具有一一对应的关系，它通常固定在特定的服务器上，而服务器硬件所在的地理位置常常与当事人之间的纠纷没有任何的联系。[41]
第二，从管辖权所要求的关联性来说，这种关联必须是特定的和充足的。所谓“特定的”是指这种关联必须是针对某个特定的管辖区域，而不是泛泛的;所谓“充足的”是指这种关联足以构成管辖的依据。众所周知，网址上的信息一旦进入网络空间，即可被全球互联网的用户访问，它可以在同一时刻出现在不同的区域，换言之，网址可能在全球各辖区建立联系。而网址拥有者是无法阻止这些信息进入或不进入特定的管辖区域，因而这种客观存在是泛泛的，而不是特定的。而且，网址存在于虚无缥缈的网络空间，它自身也是虚拟的，可以飘荡在互联网所延伸的任何一个地理空间，它与地理空间毕竟是一种虚拟的联系。因此，有学者认为，把这种泛泛的、偶然的、虚拟的联系作为管辖的基础还缺乏足够的根据。[42]
另外，还有学者认为，网址与管辖区域虽然存在一定的关联度，但是数字传输的全球性使得这种关联度缺乏稳定性。例如，通过数字传输发送电子邮件，电子邮件收件人所在地可以据此取得管辖权，但是仅凭电子邮件的地址难以判断收件人的真正所在地，一个利用诸如电信公司网址设立一个信箱的收件人可以在任何国家，发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地，因此，仅依据收件人的网址确定电子邮件的管辖权，事实上就会使管辖权难以确定。[43]
第三，从互联网的发展来看，承认网址的管辖根据地位，势必把网址拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，使其面临世界各地法院的管辖，这将过分加重网址拥有者的诉讼负担，使其陷入无尽的司法纠纷之中，结果既不利于网址经营者的保护，也不利于互联网的发展。
第四，从互联网的全球性来讲，互联网协议本身是不允许对来访内容进行区域性限制，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息，如果忽略了这些事实，势必造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的管辖权冲突。[44]
有人不仅反对根据网址确定管辖权，而且反对根据网站的互动程度来确定管辖权。[45]对于网址的管辖权问题，本文亦随众势，认为不能单独构成管辖权的标准。但并不反对网址和其他一些因素相结合，共同构成行使管辖权的基础。也就是说，网址能否构成管辖权的标准，要看网址及通过网址进行的活动与法院地的联系程度。如果具有真正的和实质性的联系，则可以行使管辖权;反之，则不能行使管辖权。事物的发展都存在两面性和互动性，我们不能断然地否定一切，而是要将其置身于特定的环境下进行考察，再决定取舍。以一种形而上学或先验主义的心态和思维，来认识和解决问题，常常会导致与实践的背离。
对于网站的“互动程度”能否作为管辖权标准的问题，作者认为，关于网站的“互动型”和“被动型”分类，是美国司法实践中的一些做法。它是在判断行使特殊属人管辖权时，是否符合“正当程序”的一种分析方式。在具体的网络案件纠纷中，美国法院首先审查具体的案件是否符合一般管辖权的要件。[46]如果不具备，则再考察法院能否行使特殊属人管辖权。在行使特殊属人管辖权时首先要考虑是否具备各州长臂管辖权法规所规定的联系因素，然后考察法院行使管辖权是否满足宪法有关“正当程序”的要求时，根据分析的方便，法院提出了“按比例增减法”(sliding scale)，将网站分为“从事商业交易的网站”、“进行信息交流的互动型网站”和“被动型网站”。对于第一种网站，法院具有管辖权;对于第二种网站，法院是否具有管辖权，尚需进一步考察该网站的互动程度和在该网站上所交换的信息的商业性质;对于第三种网站，由于网站只是被动地提供一些信息，没有针对法院的进一步活动，法院没有管辖权。
这种分析方法实际上是考察在具体的案件中，网站及通过网站进行的活动与法院地的联系程度来决定管辖权。值得注意的是，网站的“互动程度”并非指网站自身能否互动以及能在多大程度上进行互动，它是指在具体的案件中，当事人通过网站所进行的活动与法院的关联度。关联密切则可行使管辖权，反之，则不能行使管辖权。
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