互联网对传统管辖权规则的挑战

一、网络对传统管辖权规则的挑战

2003年，美国律师协会和国际商会联合对45个国家的277家公司进行了一个有关“全球互联网管辖权”(Global Internet Jurisdiction)的问卷调查(以下简称“ABA/ICC调查”)，考察互联网管辖权给全球公司所带来的风险及其实际影响。2004年4月的统计结果显示，当问及管辖权的哪个方面最值得关注时，排在首位的是法律不确定性所带来的诉讼风险。^[5]这说明可能卷入某国诉讼是网络业务公司最大的担心。众多的连结因素产生的众多的不可预见的外国管辖权会增加交易成本和诉讼成本，而互联网运营商和电子商务公司为规避不可预见的外国法院的管辖所采取的措施又会妨碍互联网及电子商务的发展。因此，尽可能明确互联网环境下国际民事管辖权的确立标准并减少管辖权冲突，是互联网发展亟须解决的问题。事实上，在“ABA/ICC调查”中，36%的受访公司表示它们专门调整了业务范围来减少管辖权风险，新闻界的反应更为强烈，52%的媒体公司承认它们已经作了调整。它们通过网站入口的技术限制、用户注册要求、用户自我表明身份和密码保护等措施减少或停止在管辖权高风险国家的商业行为，还通过确定网站访问者的物理位置而将商业行为目标指向特定的低风险国家，而北非、中东和亚洲是受访公司最希望回避的区域。

(一)关联性物理位置确定上的困难

在物理空间中，在特定的时间点，当事人的地理位置能够容易地得到确定。例如，传票送达时当事人的位置，行为发生时当事人的位置，都可以在地理空间中找到相应的对应点。但是，假如一个行为发生在网络空间中，要想找到其在物理空间中相对应的地点，则是不可能的。但是，行为的当事人存在于现实空间，而非虚拟空间中，却是不言而喻的事实，这一点对于主张管辖权来说也是至关重要的。

在决定什么环境下主张域外管辖权是合适的问题上，20世纪后半叶，法院和立法者们主要集中在不同时间的物理位置的确定上，例如，侵权行为发生地、损害结果发生地、合同签订地、合同履行地、服务提供地，等等，在特定时间内都会构成属人管辖的基础。只要这些行为发生在一国境内，该国据此主张属人管辖权是合适的。可以说，只要活动或活动的效果继续发生在现实空间中，行为发生地就保持着关联。

尽管技术的发展特别是互联网的应用，已经减少当事人争议与物理位置联系的重要性和紧密程度。法律体制必须在法院与发生在法院地之外的行为之间，或者法院与当事人之间的关系中，决定哪一种关系对管辖权的确定最为关键。但假如一个遥远的当事人(该人从来未曾在法院地出现)在和另一个当事人进行网络交易或交流时，知道该当事人在法院地或者是法院地的习惯居民，那么他就创造了与法院地的一种联系。如果主张管辖权是必须的，那么，互联网下的这种联系通过和其他一些因素相结合，就足够使法院主张属人管辖权。但事实上，这些因素在网络背景下都变得模糊。

1.互联网动摇了以“地域”为基础的管辖权标准

在互联网环境下，网络交易的双方当事人极可能位处不同的国家，而接收或传送双方讯息的服务器则可能在另一个国家，从而使所发生的争议往往涉及不同国家及其居民。^[6]在现实的国际社会中，一旦人们跨越国界时，便能意识到各地域的法律并不相同，也较容易在不同的法律环境下知道如何去遵守当地的法律。但是，网络使得人们通常在并不知道或不可能知道对方所处地理位置的情况下相互传递信息和进行交往。^[7]

网络空间本身无边界可言，它是一个全球性系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，它不具有与物理空间一一对应的关系。就网络空间中的活动者而言，他根本无视(或没有意识到)网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所“进入”和“访问”的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨国的，这种情况不仅影响司法管辖权的确定，而且会产生大量的管辖权冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难了。^[8]

具体来说，网络对司法管辖权最大的冲击来自于它对地域管辖的挑战。在现实的国家民事诉讼中，地域管辖已成为世界大多数国家作为确定管辖权的一般原则，而在各国长期司法实践的基础上，国际私法中的管辖权标准的确定则往往取决于如下连结因素:当事人的住所、居所、国籍、被告人的出现、诉讼原因发生地、诉讼标的所在地、被告人的财产所在地或者财产扣押的所在地等，这些管辖权的标准都具有较强的地域性。^[9]可是，在网络案件中，被告与法院地地域联系可能降到最低限度。也就是说，被告有可能不是法院地国家的国民，或在法院地国无住所，或在法院地国无可供扣押的财产，甚至被告人从未在法院地出现过，因此，在诸如此类的网络案件中，如果仅只是通过网络所构筑的超越一国界限的虚拟世界中的某些虚拟因素，显然是无法成为国际私法上的管辖权根据的。同时，在国际民事诉讼中涉及的管辖权问题，也很难援用传统的管辖权规则加以确定，从而为法院在确定管辖权问题上带来前所未有的困难与挑战。

2.互联网使以“行为”为基础的管辖权标准陷入困境

以“行为”为基础的管辖即行为地管辖，这种管辖主要基于被告人在法院地所实施的行为，如“侵权行为地”、“商业活动地”等。就“行为”而言，一方面，“网上行为”的“非单一性”加大了确定管辖法院的难度。比如，一个位于A国的甲在网上发表一篇诽谤在B国的乙的文章，严重损害了乙的名誉。毫无疑问，A的行为构成了侵权。但该文章是通过位于C国的服务器发送到互联网上的，而由于网络的作用，世界各地包括B国在内的任何人都可能随时读到这篇诽谤性文章。在这种情况下，何为侵权行为地?何为损害结果发生地?哪个国家的法院具有管辖权?^[10]再如，当一个购买者通过互联网直接进行在线购买活动，或通过自己的电子代理人进行在线商事活动时，他是进入了一个新的在线空间，还是只是利用了一个新的工具，就像电话、传真、电报、卫星联系等一样?更为特殊的是，当一个住在弗吉尼亚州的购买者通过互联网，从一个位于印度的在线服务商那里买了一本书。对于这种活动，是应该视为服务商将其书目清单带给位于弗吉尼亚州的买主，还是视为买主到印度购买了这本书?这种技术上的“推”(push)和“拉”(pull)是否会影响管辖权的确定并由此得出不同结论?^[11]在U.S.v.Thomas^[12]中，汤玛斯认为，考虑到数字技术的性质，他并没有“推”那些色情材料进入田纳西州，例如，向田纳西州的人发送电子邮件，是田纳西州的网民自己把那些存储在洛杉矶服务器上的色情资料“拉”到田纳西州，而且是服务器上的软件自动执行了这个功能。因此，他不应该被“拉”进信息所在地的地方法院管辖。但他的争论最后没有被法院所接受。

另一方面，网上行为的“数字化”不仅改变了传统的行为方式，同时也为国家的管辖权提供了一个新的对象。例如，电子商务的出现，人们可以在网上进行合同谈判和进行电子付款。如果涉及的产品是软件、照片、电影、音乐、小说等数据信息，还可以在网上交货。电子商务的发展带来了一种新型的无形“货物”——信息产品的流动。由于这种“货物”或服务是靠字节在不同传输路径的流动来实现的，并且是不可视的，因此对这类产品或服务的规范会产生一些变化。另外，这些信息很多都是个人资料的数据库，本身就具有一定的经济价值，可以作为一种新型的财产类型。例如，在知识产权领域，针对域名和商标之间的冲突，域名的商业价值就得以突显。有学者甚至认为域名可以被当做一种新型的“可被执行的财产”。^[13]这种新型财产类型的出现，使得传统管辖权的行使对象也相应地发生变化，具体地讲，网络空间中的信息及其服务将成为法院管辖的一种新对象。^[14]

3.互联网使以“联系”为基础的管辖权标准发生分歧

以“联系”为基础的管辖权是指只要所涉及的人、事或者物与法院地有合理的或有意义的联系，行为地法院就有管辖权。这种联系一方面给予法院在涉外民事管辖权问题上广泛的裁量权，另一方面又试图对法院管辖权的行使予以一定的限制。在美国，“联系”说被用做判定法院管辖是否正当的一个基本的宪法标准。在以网络为基础的联系中，何种程度的联系足以使法院具有管辖权?比如，在网上制作一个网页是否可以被认为与任何可以看到该网页的国家或地区发生了“联系”?又如，在网上刊登广告的行为可否被视为与其所接触到的地方都有商业关系?^[15]在司法实践中，众说纷纭，标准不一。

在Smith v.Hobby Lobby Stores案^[16]中，原告向被告购买由香港厂商所制造的塑胶圣诞树，由于该树制造的瑕疵，使得原告的妻子因该树所引发的火灾而死亡。原告在阿肯色州联邦法院对被告提起控诉。被告Hobby Lobby Stores于抗辩时，将香港的制造商一同列为被告，主张制造商在香港设有网站，并有网页介绍其产品，该网站又可为阿肯色州居民所接触，因此，该州法院对香港厂商有管辖权。不过，阿肯色州联邦法院却认为，虽然该香港制造商在网络上有广告，但是该网址是消极性的，香港厂商也未利用网络进行交易，未特别针对阿肯色州居民从事广告或销售，因此，该州对香港制造商并无管辖权。虽然法院在本案中判决香港制造商所维护的是消极性广告且未利用网络从事任何交易，但是似乎也暗示若有互动性质的网址或利用网络进行交易行为时，美国法院仍可对利用外国网站的外国厂商主张管辖权。

但在GTE New Media Services，Inc.v.BellSouth Corp.et al.案^[17]中，哥伦比亚特区巡回上诉法庭认为，一个互动性的网址并不自动地使被告受制于法院地的管辖，网址自身的性质并非是关键的，尚需考虑其他方面的因素。

与上述情况相反，明尼苏达州的检察长(the Attorney General) Hubert Humphrey III在一份备忘录中认为，位于明尼苏达州之外的人通过互联网故意向该州传播信息，则明尼苏达州对于违反本州刑法和民法的行为拥有管辖权。^[18]

从上述的分析可以看出，即使在美国这个“联系”理论和实践最为完善的一个国家，各个不同的州在对待网址的问题，分别有不同的观点。因此，如何确定判断“联系”的标准，将是司法实践中亟待考量的问题。

(二)消费者案件相关管辖权问题的困惑(www.xing528.com)

1.目的性(targeting)的迷失

今天，各种组织要想和外国法院的居民发生关系，并不需要他们自身出现在外国法院。通过互联网，法院地能被轻易锁定，在线商人也可以从与法院地居民的商业往来中获得收益。同时，这种关系也使外国法院行使属人管辖权和立法管辖权有了客观依据。维持一个网址，虽然自身并不意味着要锁定全世界，但至少会锁定一个法院地。例如，位于法国的一个网址，提供以法郎出售各种证券和各种税收信息，毫无疑问，该网址至少要面向法国，也即锁定了法国法院地居民作为自己的交易对象。但对于访问该网址的法语摩洛哥人是否为锁定的目标，则需要具体考虑。

根据管辖权的基本原则，由于网上个人可以选择其愿意发生联系的国家，关键的问题是网址服务商的意图以及外现该意图的充分证据。网址上的内容本身就是证据之一，但有时，网址上的内容并不能让人们判断其要锁定的目标人群，因为技术措施也可以限制很多人进入该网页。但当交易发生时，当事人愿意与法院地居民交易的主观意图就成了最好的证据。如上述示例中法国服务商故意向摩洛哥人卖证券，则摩洛哥就成为该网址的锁定范围之一。但如果摩洛哥人故意伪造法国身份，则摩洛哥不构成该网址的锁定目标。^[19]如果该网址愿意向世界各地出售证券，它也许需要遵守世界上每一个国家的登记要求。

另外，就电子邮件而言，有时也具有一定的针对性。例如，人们可以针对特定的地区，利用电子邮件从事各种非法的活动，如传播非法内容、进行恐吓等。这时，电子邮件收件人所在国法院可以针对这种情况取得管辖权。但是，由于网络技术的发达和复杂，很多情况下要根据具体情况进行不同的判断。就电子邮件而言，有时仅凭电子邮件的地址难以判断收件人的所在地，例如，一个利用诸如Yahoo公司网址设立一个信箱的收件人可以在任何国家或地区，发件人往往并不能准确知道收件人的真正所在地。因此，仅依据收件人的所在地来确定电子邮件的管辖权，认定发件人与法院国之间有密切联系，很难说是合理的。

2.权力衡平的变迁

许多适用于商事交易的管辖权规则，反映了买卖双方权力的不平衡。传统上，一般是卖方寻找买方并列出合同条款。但是在互联网环境下，这种局面或许会得以改变。互联网提供了一个广阔的市场，在这个市场上，卖方的情况是透明的，它所出售的货物或服务、价格、条件等，都会在网页上列明。而买方则可以根据需要，查获网上的众多卖主，并通过比较，确定自己的交易对象。这种趋势扩大了买方特别是消费者的选择。技术的发展开始影响到买卖双方的权力平衡，交易的选择权开始向买方倾斜。而且互联网的广泛应用，使买方可以直接向厂家购买产品，减少了由于中间商的介入而使交易标的增加附加值。另外，电子机器人和电子代理人技术上的成熟，也使买方掌握了交易的主动权。人工智能型的电子代理人，可以使大量的交易信息程序化并储存在服务器中。在没有人员干涉的情况下，这些电子代理人能够全天地在网上漫游，搜寻自己所需的信息和资料，并通过自动分析，决定和哪一方当事人进行交易。也许由于技术的限制，买方仍旧不能确定交易的条件，但全球范围内发现交易条件和价格的能力，可能会比与特定的卖方协商交易条件，带来更大的优势。在同样不能协商的情况下，卖方为了不丧失一些交易的机会，就被迫接受买方的报价，并使自己隶属于买方所在地法院的管辖权。但不管交易优势怎样变化，维护当事人双方的权利平衡，应该是制定新的管辖权规则所应权衡的要点。

(三)法院选择协议的新问题

电子商务的许多争议要受当事人之间的合同的调整，而法院选择条款和法律选择条款常常是合同的重要内容之一。假如当事人之间有平等的缔约权力，并且在接受和拒绝合同方面有平等的机会，则上述条款的规定应该得以执行。^[20]

在传统的消费者合同中，由于买卖双方的缔约优势并不平等，卖方通常会划定自己的市场范围，并确立对自己有利的交易条件，消费者常常不得不面临和接受这种无奈的选择。为了保护消费者的利益，欧盟的相关法律规定，这种选择有利于消费者时，方具有法律效力。^[21]但在美国，除非选择没有合理的联系，否则，该条款是可执行的。^[22]在互联网条件下，互联网技术既限制了市场的范围，又戏剧性地扩展了买方的选择权。消费者合同中，消费者缔约劣势的观点受到了怀疑。但出于对弱方当事人利益的保护，在消费者订立的电子合同中，仍应侧重于对消费者利益的保护。

(四)中间人实体责任的分配与管辖权确定上的新变化

假如由于在被告(行为者)和法院之间缺乏联系，而使行使属人管辖权出现了一些问题，国家也许会努力创建一些新的实体规则，来规范出现在法院地的第三人的责任。例如，一个州也许不能强迫向一个非本州常住商人征收销售税，但假如商人使用了该州金融机构的信用卡的话，则该州也许会对一个位于本州的常住金融机构征收税收。

一方面，历史上，实体规则的变化已经导致过管辖权规则的变化，而管辖权规则的变化则未必能够达成这种效果。例如，在早期的美国，当一消费者在使用其所购买的某件产品而受到损害时，该消费者一般只能控诉零售商，如果他要控告制造商，则必须证明他和制造商之间有合同关系。尽管该制造商可能是主要责任方，但如果消费者不能提供二者有合同关系的证明，则消费者所在地法院不能行使管辖权，制造商不对消费者所受到的损害负责。但后来，随着“商业流通”理论的出现，合同关系的要求被废弃，此时，管辖权规则则允许消费者在产品最后的销售地或消费者所受到损害的地方起诉制造商。

另一方面，在电子商务领域，传统的中间人的责任也许需要重新考虑。例如，1996年美国的《正当通讯法》(Communications Decency Act)^[23]规定，在网址上面的侵权内容是第三人放置的情况下，ISP不对该侵权行为负责。但1998年的《千禧年著作权法案》(Digital Millennium Copyright Act)^[24]则修改了ISP的责任，认为ISP应该对上述侵权行为负责。德国和澳大利亚1999年《著作权法修正案》(Copyright Amendment(Digital Agenda)Bill 1999)也规定了ISP的责任。另外，在英国，一个服务商在受害者要求其删除其网页上的侵权内容而该服务商没有及时履行时，它则要对受害人的损害负责。^[25]这些实体责任的重新定位，必将在有关诉讼中，产生法院对ISP管辖权的变化，即从无管辖权转化为有管辖权。

另外，还有人认为，在立法者和法院难以确定和规范终端用户的行为时，一般会去规范具有中介性质的服务器的管理者或者操作者。这是因为服务器的设立要依据一定管辖区域内的法律，与网络相关的物质设备总处于一定的区域里，管理者和操作者也都是处于一定管辖区域中的人或者组织，拥有可执行的财产或者分支机构。总之，服务器的管理者和操作者与一定的管辖区域具有相对稳定的关系，同时，服务器的管理者具有删除有害信息或者禁止用户登录的能力，也有可能在一定程度上控制信息的流动。此外，由于用户必须遵守ISP制定的行为规则，这些管理者在一定程度上就可以通过规则采取措施来控制用户的活动。目前，美国和欧盟都已经制定出相关的法律，来给ISP设定特定条件下的法律义务。^[26]然而，ISP也承担着在网络空间适用现行法律和执行法院判决的角色。而且在网络法律的指定和旧法律的修改过程中，ISP往往因为拥有专业知识，比政府官员更加懂得网络以及网络活动的本质，更能深刻地理解网络活动参加者的需求，因而能够提供较为有益的建议。^[27]因此，对ISP立法管辖权的变化，也将会对网络空间中的行为和秩序产生较大的影响。

(五)互联网使挑选法院的现象更为严重

挑选法院(forum shopping)，一般认为是原告为了获得特殊利益，故意选择对其有利的法院进行诉讼，从而避免在对其不利法院进行诉讼的一种现象。挑选法院是因各国实体法、诉讼程序和法律选择原则的不同，而不可避免的副产品。在国际平行诉讼中，是原告获取最大利益的一种重要策略手段。

挑选法院在物理空间时有发生，但在网络环境下，由于互联网的全球性和信息流动的不确定性，使得挑选法院变得空前容易和普遍。正如有的学者所指出的那样，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网案件所具有的特点。^[28]互联网覆盖了世界上几乎所有的国家和地区，发生在这个网络空间的案件往往涉及不同的国家和地区，而各国有关法律规定不尽相同。如诽谤法，各国对其国民不受诽谤侵害的保护程度及在相关的诉讼中能获得的赔偿的差别是很大的，即使在同一个国家，如澳大利亚，每个州的诽谤法也不尽相同。此外，有的国家允许高额精神赔偿，判处惩罚性罚金，但有的国家对此持否定态度。这就导致在不同的地方起诉，判决的结果可能会有很大的差异。^[29]在这种情况下，原告通常会选择对自己有利而对被告不利的国家进行诉讼，以取得高额的赔偿。因此，如何确定网络争议的管辖权问题，协调各国管辖权的分配，对维护网络和各国正常的社会秩序，有着重要的作用。

(六)网络案件的管辖权冲突更加明显

当今世界，由于各国管辖权规则的差异，经常会形成一个案件，两个以上国家具有管辖权的情形，并进而形成管辖权的积极冲突。^[30]而对于网络案件来说，由于互联网的全球性接入，常常使信息的传输具有跨国性特征，相关当事人足不出户就可以毫无障碍地进行国际交流，从事国际交易，使相关法律关系与许多国家产生轻重不一的联系，并或多或少地能够形成某种管辖权上的依据。网络案件的涉外因素不仅大幅度增加，网络案件本身的管辖权冲突也将比以往任何时候都更加明显。