网络服务商：互联网环境下的连线服务提供者

二、网络服务商

网络服务提供商是Internet Service Provider(ISP)的意译。当前，由于网络技术的不断发展和完善，人们对网络服务提供商这一概念还没有统一的定义和分类。通常认为网络服务提供商分为两种，一种是内容服务提供商(Internet Content Provider，ICP)，另一种是提供其他种类网络服务的提供者ISP，也称网络中介服务提供者。^[57]而接入服务提供商(Internet Access Provider，IAP)和网络平台提供商(Internet Presence Provider，IPP)均属于网络中介服务商。^[58]

网络中介服务提供商主要是为上网用户提供设备和中介服务的，包括网络基础设施、接入服务、主机服务等。网络中介服务提供者的功能是为用户信息交流或网络交易提供空间场所，自己不参与任何交易，如电信、网通等网络营运商、易趣交易平台，等等。

网络内容提供商主要从事提供信息给上网用户访问的工作。其工作的重点是信息的采集、整理、管理，信息产品的开发、推广和销售，发挥网络中信息推广的作用。^[59]ICP的功能是作为信息内容的提供者和电子交易者，利用自己的平台为他人提供信息或直接参与网络交易，成为电子商家。

网络中介服务提供商和网络内容服务提供商之间区别的关键就是自己是否提供信息。只为用户提供信息交流平台的就是网络中介服务提供者;自己也提供信息，参与交流的就是ICP。当然随着互联网产业的发展和竞争的白热化，近年来，也出现了集二者功能于一身的新型网络公司。

1.网络中介服务提供商

网络中介服务提供商提供除内容服务以外的其他种类服务，根据从事服务的性质不同，服务范围和方式不同，因而各自承担责任也不相同。在有关案件中应该根据ISP服务类型和承担责任的不同来确定其是否为合适的被告。

(1)接入服务提供商(IAP)。这类服务者如联通、电信公司对互联网的连线接入服务等。一般认为，IAP只是为信息在网上的传输提供通道，并未直接或间接实施侵权行为，也不具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务，一般来说不应承担法律责任。这就意味着如果单纯提供网络服务或者设备，并不承担任何责任，要求IAP对于他人利用其提供的网络服务或者设备实施侵权行为负责，必须符合两个要件:一是明知他人侵害行为的存在，如接到权利人的通知或者根据传播内容的属性应该知道侵害行为的存在;二是在技术上有监控并删除侵权信息的能力，且经济上合理。

在香港唱片公司诉江苏省电信公司和扬州、常州分公司侵权案^[60]中，香港环球、华纳、正东三家唱片公司通过国际唱片业协会北京办事处将江苏省电信公司和扬州、常州分公司告至南京市中级人民法院和扬州市中级人民法院，称扬州、常州电信网站未经授权许可，分别向公众提供陈晓东、郑秀文、陈慧琳三位香港歌手共35首演唱歌曲在线播放服务，严重侵犯原告权益。请求法院判令电信停止上述歌曲传播，并在其经营网站及全国发行报纸上公开赔礼道歉，赔偿损失共87万元，承担案件全部诉讼费用。

案件的结果是双方达成和解，但根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件如何适用法律若干问题的解释》^[61]，原告要求电信公司承担侵权责任，应证明电信公司是以直接发布的形式将涉案侵权的作品在网络上进行传播，或者对传播的信息负有审查义务却疏于审查，或者在权利人告知其传输了侵权信息后能够停止该侵权信息的传送而没有停止。在本案中，首先，电信没有侵权的故意，也不是以直接发布的形式将涉案作品在网络上进行传播。原告证据表明涉案歌曲均在非电信网站使用的IP地址上下载，是链接技术使得电信网站出现下载上述歌曲的情况。电信作为提供连线服务的网络服务商，只是为信息在网上的传输提供通道，在本案中事先不明知其他网站的侵权行为，对其他网站的侵权行为也没有审查的义务。事后也未接到原告有关停止侵权行为的书面或口头通知，并早已主动移除链接，因此不应承担任何侵权责任。

与本案相似的另一种情况是当前各网站纷纷提供手机铃声下载服务，移动通信公司作为中间媒体向手机用户传输铃声并收取一定传输费。当网站对有关音乐作品没有著作权时，就会引起纠纷。在实务中被侵权人经常将网站与提供连线服务的移动公司作为共同被告。而实际上虽然移动公司为音乐作品的传输提供服务，且收取了相关费用。但是在通过网络传送的信息必须转化为0和1的数字化代码形式，移动通信公司接受网站传送的信息和向手机用户传送信息时，音乐作品始终处于二进制编码状态，而非传统的作品形式。因此移动通信公司对其传送的信息内容无法进行选择，也无法对其中的某一信息单独予以删除。且移动通信公司在向移动通信的客户和网络公司提供传送服务时对具体的传送信息内容并不负有审查的义务。所以此时不应当将提供连线服务的移动公司作为被告。

(2)网络平台提供商(IPP)。此类服务者主要提供中介和信息载体及其相关的网络内容。其主要发挥传播中介和信息载体作用，如提供软件下载服务的网络公司等。由于客户下载了软件后利用软件干什么，服务商无法控制，其只是作为被动的“传输管道”，不具备监督用户行为的能力，一般来说，对用户侵犯著作权的行为不应承担责任。又如为互联网用户提供在线信息等服务的网络服务提供商。在线服务的提供者，主要通过提供服务器的方式为网民服务，如联众(Our Game)、电子公告栏BBS(Bulletin Board System)、聊天室、电子邮件等。通常其本身并不知道用户上传到服务器的具体信息内容或者知道的较少，其对上传的信息所负有的控制或管理义务也是非常有限的。但是如果网络平台提供商在主观上对侵权行为有足够的了解以至于实际上辅助了侵权行为人的侵权行为，则应该承担责任。

在美国Napster案^[62]中，Napster公司开发了一个名为“Music-Share”的软件，该软件利用P2P^[63]技术为用户提供MP3格式文件交换服务。任何人下载该软件后，即可登录Napster公司网站并免费注册为其用户，用户之间在网站内可以相互交流MP3格式的文件，即上传和下载MP3文件时无须向对方用户或版权人等支付任何费用，实现资源免费共享。Napster公司尽管不是MP3侵权文件的提供者，但是其明知道有侵权的用途，仍然提供装置和条件，并且给予鼓励和指导。Napster公司的行为构成共同侵权，所以被诉诸法院，最终被判令承担侵权责任。

在Braintech.inc诉Kostiuk案^[64]中，原告Braintech是一家在美国内华达州成立的技术公司，并在加拿大英属哥伦比亚省注册有办事处。被告Kostiuk是加拿大温哥华的居民。原告指控被告于1996年在一个因特网公告板上发表的不真实的、虚假的、诽谤性言论损坏了原告的声誉。电子公告板BBS是一个消极的可供他人自由在上面粘贴信息的地方。BBS系统的营运者只是为用户在BBS上发表信息提供空间，其本身对登载于BBS上的信息的是否存在权利瑕疵事先无从得知，其没有义务也不可能对信息的内容进行逐条审查。Brainteck发现了Kostiuk在BBS上诽谤性言论后，即向BBS营运者提出异议。营运者及时撤除了Kostiuk的言论，并且提供了Kostiuk的注册资料。Brainteck根据提供的注册资料找到了本案的被告Kostiuk。

大多数情况下，提供在线信息等服务的网络服务提供商并不事先知道在其上登载的信息是否存在权利瑕疵，它们承担的只是形式审查和合理的事后监督义务。但是如果提供在线信息等服务的网络服务提供商明知道用户利用其提供的空间平台发布的虚假广告或其他虚假或侵权信息，而不加制止甚至是参与或者鼓励这一行为，那么，它们就要同发表言论的直接侵权者共同承担责任。

在一起BBS商标侵权案^[65]中，一个BBS的经营者，在其BBS上留有用户上载的原告电子游戏程序复制件。该BBS经营者不仅征召用户上载这类游戏程序，还对其他用户下载这类软件收费。在其BBS上与原告注册商标相同的词“SEGA”赫然出现于表示游戏软件文件的描述符中，以及BBS上包含游戏软件的文件区域里。另外，当下载游戏软件被运行时，原告商标也会显示在用户计算机屏幕上。本案中，该BBS并不是仅仅作为用户交流信息的中介，它主动参与并且鼓励了用户侵犯电子游戏软件的著作权和商标权的行为。它本身控制或管理传输的信息，且对网民上线到服务器的所为之侵权行为非常清楚。当案件中上载原告电子游戏软件的用户在BBS登记的身份资料不实，无法查找时，原告理所当然地将该BBS的营运者作为被告，要求其承担责任。

2.网络内容提供商

网络内容提供商通过因特网为用户提供各种信息服务，它是网络服务商中数量最大也是最为重要的部分。ICP的工作重点是信息的采集、整理、管理、信息产品的开发、推广与销售、发挥网络信息推广的作用。在美国和欧洲许多国家，网络内容提供商一般都被类比为现实里的“出版者”。出版者的作用是把作品复制并向公众发行，而网络内容提供商的作用是将信息置于网络上处于公众可访问的状态，与出版商的作用确实很类似。^[66]目前在实践中以ICP为被告，主要集中在以下两种情况:

一是直接侵权。就是ICP自己向用户提供的信息中含有侵犯他人合法权利和权益内容，这种情况是最为普遍且也很容易确定的。二是链接纠纷。互联网具有较为发达的链接功能，网站上往往包含了多个链接。链接在本质上属于一个网页的一部分，它是一种允许同其他网页或站点之间进行连接的元素。各个网页链接在一起后，才能真正构成一个网站。所谓的链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，这个目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是一个图片，一个电子邮件地址，一个文件，甚至是一个应用程序。当浏览者单击已经链接的文字或图片后，链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行。链接技术的采用便利了网络资源的推广以及用户有效获取网络信息，但是也加重了确定诉讼主体的复杂性。(www.xing528.com)

在美国博库股份有限公司诉北京迅能有限公司、香港汤姆有限公司侵犯作品专用权案^[67]中，博库公司于1999年12月1日与作家周洁茹签订了《著作权使用许可合同》。合同约定:“周洁茹许可博库公司于签订合同后的6年里，在全球范围内独家拥有被授权使用作品的电子版权。”北京讯能公司与今日视点签订了合作协议共同为汤姆网站提供网站内容，授权汤姆网站链接今日作家网。博库股份有限公司诉讯能公司以链接的方式将作家周洁茹的26篇在今日作家网上登载的作品提供给被告汤姆公司开办的网站登载，侵害了其对这些作品电子版的专有使用权。

本案的原告博库公司将北京迅能有限公司、香港汤姆有限公司作为被告。这在被告的选择上是不合适的，所以它的合法权益没有得到即时有效的救济。本案的关键是链接问题，即按照授权设立的链接，设链者是否应承担法律责任。

首先，链接不是一种使用作品的方式。链接用于引导访问者去浏览被链接网站的内容，是一种被互联网站经营者广泛应用的便利访问者获取网上信息的技术手段。在网络中，作品使用人使用作品是指网站将作品储存于自己的服务器且将其上载到网站。然而互联网的访问者通过链接看到的作品并非由设链者上载到自己的网站，也没有被储存于设链者的服务器中。虽然是通过链接看到了在网上传播的内容，但这些被链接的内容并非由设链者复制上载于网络，设链者也没有把这些内容存储于自己的服务器中。从使用作品的角度看，在网络环境中，只有将作品登载到自己的服务器并将其上载到网络中的网站，才是作品的使用人。设置链接，既没有直接使用作品，也没有直接传播作品，只是在为访问者提供一种浏览网上既有内容的便捷手段。同时，也帮助登载作品的网站传播了作品，因此设链者并非作品使用人，换句话说，链接并不是一种使用作品的方式。

其次，汤姆网站本身没有登载涉案作品。本案涉及的周洁茹作品登载于今日作家网，汤姆公司的网站只是链接了今日作家网的网页，而这种链接是汤姆公司根据讯能公司与今日作家网的主管单位——北京市今日视点文化事务发展中心(以下简称今日视点)签订的合同设置的。汤姆网站本身没有登载周洁茹的作品。

再次，迅能公司、汤姆公司事先并不知道链接作品存在权利上的瑕疵，其主观上没有侵权的故意，且也已尽到适当注意的义务。2006年最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》(以下简称“网络著作权解释”)第4条规定:“提供内容服务的网络服务提供商，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”由此可以得出一个结论:如果网络内容服务在主观上没有过错就不构成侵权。被告讯能公司与今日视点签订的合作合同中，只约定合作为汤姆网站提供内容，由汤姆网站与今日作家网链接以取得这些栏目内容，没有约定栏目中使用哪些作品，因此，讯能公司、汤姆公司无法在设置链接前就知道被链接的作品存在权利瑕疵。讯能公司在签订合同时即向对方提出了明确的权利保证要求——今日视点保证其签订和履行合同对任何第三方均不构成侵权或违约，亦不会使讯能公司或讯能网站因签订和履行本合同而对任何第三方承担任何责任。这表明迅能公司已尽到适当注意的义务。

最后，汤姆网站主动取消了链接。经查明，2000年7月间，原告博库公司曾就登载周洁茹作品一事，通过电子邮件向今日作家网主张过权利，但被告讯能公司、汤姆公司对博库公司的这一举措均不知情。得知博库公司提起诉讼后，讯能公司立即对汤姆网上有关周洁茹作品的内容进行证据保全。讯能公司完成证据保全后，汤姆网站立即取消了与今日作家网的链接。

当前，由于网站之间普遍存在链接关系，才使互联网能够快捷地传播数量巨大的各种信息。如果要求设链者在设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的。同时也应看到，设链者是为了增加本网站的访问量，力图获取更大的经济利益才设置链接。设链者在获得利益的同时，应当按照权利与义务对等的原则，对设置链接是否会妨害他人行使权利履行适当的注意义务。有关链接引起的网络纠纷，如果设链者事先不知相关作品存在权利上的瑕疵，没有侵权的故意，那么设链者就不构成侵权，不是侵权主体。

3.混合功能的网络服务提供商

虽然从发展趋势上而言，ISP最终将和ICP分离，但是当前的网络经济运行发展中很多网络服务提供商兼营ISP和ICP的服务产品，同时提供了互联网的接入服务、信息平台服务和网络信息服务，成为混合功能的网络服务提供商。对于混合功能的网络服务提供商如何确定网络纠纷中的被告，司法实践中也有不少相关的案例。

2000年6月，上海某大学学生杨小姐从易趣网上的“美循环化妆品专卖店”订购了一瓶“KOSE特效银杏减肥水”，后发现是假货，其遂前往公证处申请对其在网上购物的整个过程进行证据保全。于是在公证员在场的情况下，原告杨小姐操作计算机，在易趣的网站订购了“美循环化妆品专卖店”的护肤品中心的“KOSE特效银杏减肥水”一瓶，价值人民币88元，并在订货表上确认了送货地点和送货时间。后公证员在该时间至原告家中等候，原告如期收到该化妆品及付款凭证(发票)。嗣后证实，该产品并非日本KOSE公司制造。杨小姐便将易趣网告上法庭，认为易趣网作为国内知名网站发布虚假商业信息，诱导注册会员购买假货，欺骗消费者，应当依法赔偿其一倍的价款，并赔偿其为保全证据而支付的公证费400元。

另查，易趣网与美好化妆品有限公司(化名，以下简称美好公司)签订了合作协议书，就该化妆品公司在其网站上设立网上专卖店——美循环化妆品专卖店，销售其经营的系列产品事宜，确定了合作原则、合作目标、协议签订的必要条件、合作方式、双方责任与义务、信息确认及结算方式、纠纷处理等条款。根据协议，美好公司应支付易趣网一次性店铺入住费1000元，一次性网页制作费5000元，一次性商品登录费1000元和每月网页维护费500元;顾客将在美循环化妆品专卖店内选购物品，易趣网及时将顾客订单E-mail传递给美好公司;美好公司负责开具发票及产品送达事宜，并负责产品的质量保证和售后服务。

本案属于在交易平台上设立专卖店而引起的纠纷。谁才是本案合适的被告——易趣网、美好公司，还是美循环化妆品专卖店?

首先，原告与美好公司之间成立买卖合同关系，美好公司是本案的直接责任人。理由有三:其一，从网上购物实际过程来看，原告首先进入网站主页面，在其打开商家专卖店频道进入美循环专卖店看到网页的商品陈列、价目表等，这些商品陈列、价目表等构成要约引诱，后原告下单构成要约。原告的要约虽然是直接发给网站，但网站只负责将订单传递给商家，且网站将商家的姓名、住址等联系方式等信息都告知了原告，由商家打电话向原告确认并送货上门，发票也由商家开具，说明要约的承诺人是商家;其二，在实际销售活动中，网站在“商家专卖”频道中还有个法律声明，其中一条规定:因在网站购物而遇到商品质量之类的纠纷，您可以按该商品销售的承诺和有关法律解决，网站在其责任范围内协助您与销售商协商解决。同时规定，只要消费者向商家提交订单，视为接受该规定。因此，网站与商家之间是独立的，与原告签订合同和履行合同的是美循环专卖店，不是网络公司;其三，美循环专卖店是美好公司设立的一家专卖店，是一异于设立人名称的虚假主体，不能独立承担民事责任，交易的真实主体是美好公司。因此，本案的买卖合同关系只能在原告与美好公司之间成立。美好公司出售质量不合格的产品，损害了原告的合法利益，根据《消费者权益保护法》规定，美好公司应当作为本案的直接责任人，承担退一赔一的民事责任。

其次，网站与美好公司以及网站与原告之间均成立网络服务合同关系，网站不负合同法上的赔偿责任。在网络服务合同关系中，网站不仅为开设专卖店或销售窗口提供虚拟空间，而且为交易提供产品信息服务、广告服务、信息传递服务等，这种服务不仅仅是针对合同相对人的，而且也是面向社会不特定公众的。对于构成要约引诱的商品信息、商品说明等，理论上讲网站应当保证信息的合法性、真实性和有效性，因为潜在的消费者将依赖这些信息而下订单，并经出卖人的确认而成立合同，而且因为网站能够事先控制这些信息的发布，网站应当对向社会公众发布的商业信息承担一定的谨慎注意义务。但是，这种真实性并不是要求网站每发布一则信息均调查核实，也不可能要求网站确保专卖店交付的标的物与网上信息内容相符合，这是不符合现实的过分苛刻的要求。折中点在于网站要尽到形式审查的义务，只要商家能提供商品的合格证、原产地证、销售许可证等证明，网站据此发布的信息就算是真实的信息。另外，网站对商家的各种信息都进行了存档或保管，网站也没有接到他人的“中止”请求，可以认为网站已尽到了事后监督义务。因此，就本案而言，网站在服务过程中对信息内容尽到了应尽的形式审查和合理的事后监督义务，对消费者的损失不负合同法上的赔偿责任。

最后，在美好公司与原告之间的买卖合同关系中，网站是否应当对原告的损失承担责任?如前所述，原告所受的损失应由直接责任人美好公司承担，网站作为“展位出租者”或“柜台出租者”，只有在商家下落不明且网站未对商家的身份信息尽形式审查、保管义务时，才承担相应的赔偿责任。

综上分析，在本案中，美好公司无疑是最恰当的被告。但本案的原告却只起诉了易趣网，这使得相关的法律责任难以确定。

对于混合功能的网络服务提供商，首先要根据原告的诉讼请求等对案件进行定性，再根据在此类案件中网络服务提供商所起到的作用，进行具体区分。在不同的案件中，其行为可能不一，从而需承担不同的法律责任。如果在同一个案件，它兼具内容提供者和中介服务者的角色，并且都具有侵权行为，则根据所造成损害的后果，承担责任。