互联网环境下民事诉讼与争议解决的跨国比较

一、研究的主要问题

(一)互联网技术在传统争议解决机制中的应用:发展问题

“发展”一词的使用，可能给人感觉更多的是进化论的观点。这虽然并非本书讨论的本意，但伴随科学技术的飞速发展，互联网的日渐普及，与网络有关的纠纷正在大量地增加，传统争议解决机制肯定需要在整体或部分领域进行调整。虽然目前的争议解决机制仍然是传统的格局，“星星还是那颗星星哟，月亮还是那个月亮”，但我们将会逐渐地感觉到“河也不是那条河哟，房也不是那座房”的变迁。

一般来说，不论是传统的争议解决机制，还是传统的各种规范，以规则为基础的社会关系常常是将相对成熟的社会秩序制度化，这就意味着它在维护一个社会相对稳定的同时，往往代表的是一个相对滞后的秩序。“通常，法律的变化要慢于社会的变化。经济结构、社会习俗、传统观念，甚至正义观念的变化一般都不会立即通过法律条文的变化反映出来。”^[3]在社会自身发展而法律制度相对落后的情况下，力的互动致使一种新的平衡，并建立一种新的机制来维护这种平衡。“我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些相互矛盾的力量之间谋求某种和谐。”^[4]而就传统的争议解决机制及其相关规则的适应性问题首先来源于网络争议自身的特殊性，或者说网络社会关系的独特性。

网络相对于诉讼、仲裁、调解与和解等这些传统争议解决方式而言，是一个新生的事物，网络争议也因为具有网络这种特征而具有某种新颖性。这种新颖性无论是对于争议解决方式的种类，还是在某种争议解决方式的具体程序上，都带来了一些挑战。下面以诉讼为例，稍作分析。

首先，就诉讼的效率价值而言，互联网的全球性、开放性、即时性和交互性等特征为电子商务等民商事行为带来了极大的便利。伴随着电子商务的发达，也带来了大量的民商事争议。电子商务最大的优势在于其低成本和高效率，这就要求相关争议的解决也能够迅速、快捷，而这对于公认的效率不高的诉讼制度来说无疑是一个挑战。

其次，在具体的制度上，如管辖权制度上，在互联网环境下，由于互联网本身所具有的虚拟性和无边界性的特征，使得传统的以身份和地域为基础的民商事管辖权规则在适用上遭遇前所未有的挑战。^[5]发生电子商务纠纷时，由于网络空间的全球性、虚拟性打破了主权疆域的界限，使传统依靠被告住所地、侵权行为地、合同签订地和合同履行地等原则来确定管辖权的法院，在行使对电子商务案件管辖权时面临新的困境。而且由于电子商务是一种新的商务模式，各国政府都希望为维护本国的利益而将本国法院的管辖权不断扩大，从而进一步增加了该类案件的管辖权冲突。

针对这些现象，各国都对此给予了广泛的关注和讨论。1998年12月英国发表的《司法现代化:政府改革法律服务业和法院的规划》提出，政府应督促法院运用现代科技，进行科学管理，促进运作效率，实现法院的现代化和司法的现代化。1999年8月23日至28日在奥地利维也纳召开了第十一届诉讼法大会，其主题是“千年之交的诉讼法”，其中一个重要的研讨主题便是“信息社会的挑战:现代科技在民事诉讼等程序中的运用”。澳大利亚、日本、英国、意大利、秘鲁等国以及我国台湾地区的学者提交了论文和报告，并对各自国家和地区在民事诉讼中运用互联网技术的问题进行了介绍和讨论。^[6]

因此，随着信息技术的发展和其在民事诉讼中的拓展，传统的民事诉讼在面临挑战的同时，也面临着一次很好的发展机遇。如电子送达，通过电视会议、视频会议技术进行调查取证、审前会议和网上开庭审理，诉讼文书和案卷材料的标准化和电子化，外国法律信息的查明等方面，在成为对传统争议解决方式的巨大挑战的同时，也是对传统民事诉讼一个巨大的提升。因此，网络环境下传统争议解决机制及相关规则的适应性问题，无疑是一个值得探讨的一个很好的主题，也构成本书的核心目标之一。但需要说明的是，本书对于传统争议解决机制及其相关规则适应性问题主要集中在诉讼领域，一是诉讼程序和相关的法律规定是最为“传统和正式”的领域，最具有代表性;二是程序过程中的一些问题，如送达、取证等，其方式与其他争议解决方式(如仲裁和调解等)殊途同归，具有类似性。因此，本书对于其他传统的争议解决方式的适应性问题就不予以单独地讨论了。

(二)互联网环境下新兴争议解决方式的产生:变革问题

网络在为人们带来了前所未有的“新世界”奇妙景观的同时，也在很大程度上把人们抛离了以往既存的社会生活秩序的轨道，使他们不得不在虚拟与现实两个完全不同的生活世界中来回地进行转换和过渡。由此造成各种不同的行动资源、规范结构、价值观念和角色定位之间的差异、矛盾和冲突，从而使人们陷于一种虚实难辨、模棱两可的尴尬境地。同时，各种既存的社会、经济与文化冲突也会经由人们的网络信息活动而引入到网络社会之中，酿成人们现实的矛盾与社会张力的数字化反映。

互联网技术对人们的社会生活带来了全方位的影响，而并不是个体变迁。因此，在传统规则适应性出现困难的同时，具有专门针对性的新型争议解决方式的产生，往往是人们关注的焦点。这主要来源于网络争议自身的一些独特性。

网络争议最大的特征是具有了互联网的因素。这似乎是一句多余的话语，但却是网络争议与传统争议的最大区别之处。在网络争议中，网络是各种案件得以发生的媒体、工具和平台。这一特征背后，使以网络为平台的传统法律关系，具有了显著不同的特征。以网络侵权为例，在网络环境下的侵权相对于传统的侵权明显具有如下一些特征:一是侵权的主体实施侵权行为极其便捷，而且侵权结果因为互联网的全球性而具有全球性效应;二是网络侵权案件具有非身体性特征。网络侵权通过网络实施，侵权人与受害人不存在直接的接触，甚至互不相识，因此，不可能发生直接的肉体伤害;三是网络侵权具有一定的技术性，侵权主体具备一定的计算机操作能力。因此，是互联网的特色造就了网络争议的不同特征。当然，网络争议还具有其他一些特征，诸如主体的不确定性，^[7]互联网使地域性变得不甚明确，案件的涉外因素增多^[8]等。(www.xing528.com)

网络这些特征，有可能使传统的争议解决机制在处理这些问题时，呈现某种不适应性的特征，并最终催生一些新的争议解决方式。以域名争议为例，由于域名争议的多重管辖权特征(multijurisdictional character)，一个域名争议解决可能就需要在多个地方法院提起诉讼，而且在有些国家诉讼周期较长，这与域名侵权行为所造成损害的速度不相对称。这一现状的后果不仅导致提起诉讼的成本要远高于获得域名注册的成本，而且最终可能只存在一种可能性，即不同法院对域名争议的审理原则互相矛盾，判决各不一致，从而难以执行。而最典型的域名争议是域名与商标之间的冲突，域名注册和管理机构金字塔式的模式，对于该争议的解决提供了很好的平台，最终互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)利用注册协议的约定，催生了统一域名争议解决机制的产生。同样，在线仲裁、在线调解与在线和解等一些在线争议解决方式也多有其产生的合理性背景。这些新兴的争议解决机制，通常被人们称为网上替代性争议解决方法(Online Alternative Dispute Resolution)。

对于这些新兴的争议解决方式，在一定程度上是传统替代性争议解决机制在互联网环境下的演化和应用。正如伦敦大学的Julia H9rnle所言，网上替代性争议解决方法是网络信息技术和电信技术相结合的结果，是将信息技术和远程通信技术应用于调解和仲裁等传统仲裁的替代性争议解决方法。其本质是传统替代性争议解决方法的演变形式，是传统争议解决方法与网络技术相结合的产物。^[9]日内瓦大学的V.Bonet等人也主张，网上替代性争议解决方式是一种主要在网上进行的争议解决程序的新方式，是协商、调解和仲裁等传统的替代性争议解决方式的网上演化形式。^[10]从此意义上来说，网上替代性争议解决办法实际上是在传统的争议解决办法中使用信息与通信管理等新的工具与手段。尽管传统的争议解决方式为其奠定了基础，开拓了空间，但到目前为止，除了统一域名争议解决机制外，其他新兴的争议解决方式的发展存在不少问题，到底这些争议解决方式走势如何，是一个需要关注的问题。

(三)新兴在线争议解决方式的发展:正统性、可信任性与程序公正问题

1.在线争议解决方式的正统性问题

互联网环境下新兴争议解决方式的产生不乏合理性背景，但也自然会产生另外一个问题，即由于法律制定的滞后性，如何看待这些争议解决方式的合法性问题，也即这一争议解决方式是否能被法律认可，其所作出的争议解决结果能否得到法律强制力的支持。比如，在线仲裁的裁决、在线调解的调解协议能否被执行的问题等，这些问题将从根本上决定着这些新兴争议解决方式的生存与发展。如果一方不予执行，则该解决机制所作的努力将付之东流，而不得不使用传统的争议解决方式重新处理。合法性的问题可能是目前制约在线争议解决方式最大的瓶颈。不仅如此，即便在传统的争议解决机制内，这一问题也在某些程序问题上得以体现，诸如电子送达和电子取证的问题，在法律认可以前，常常会受到人们的质疑。

2.在线争议解决方式的信任危机及其成因

所谓在线争议解决机制(Online Dispute Resolution，ODR)，是以互联网作为平台进行全部或主要程序的各种非诉争议解决方式的总称，也称在线ADR(Alternative Dispute Resolution，通常称为替代性争议解决方式)。在线争议解决方式具有经济性、当事人对抗性较弱、解决方式的灵活性、适用规则的自治性等优势，但互联网的安全性、争议解决氛围的陌生性，以及前述执行难的问题，使这类争议解决方式逐渐失去人们的信任，呈现走弱的发展趋势。

首先，安全性问题。在网络空间，当事人提交的争议请求、答辩意见以及证据等都可能被无数次地拷贝并可以在数分钟内在全世界散发，网络黑客病毒等问题也都威胁到信息安全。这些问题对商业信息的安全性和保密性提出了很大的挑战。^[11]对于这些问题的解决，有赖于网络安全技术的进一步突破，不断加强信息安全保障，^[12]也有赖于政府和私人部门合作制定官方标准保障信息的安全性和保密性。^[13]

其次，网络环境的陌生性。网上调解机构Internetneutral的创建人曾抱怨，很多商人都不习惯电脑、因特网，特别是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等，因而完全在网上进行的ADR方式尚难以被普遍接受。他进而担心在因特网上进行ADR可能过于超前了。^[14]可以想象，这一制约所有ODR形式发展的物质因素，对于在线争议解决方式的发展无疑有着很大的影响，会促使争议当事人更多地寻求传统争议解决方式。

3.互联网环境下争议解决方式的程序公正问题

网络环境和技术的陌生性，不仅可能使争议当事人对使用电子方式的争议解决程序“望而却步”，而且由于现代在线争议解决方式大多具有“试验性”的性质，其公正性和权威性常常受到人们的质疑。即便是诉讼，尽管出于效率的考虑，各国都在积极推行改革，将网络技术引入到诉讼程序中，如起诉文件和渠道、送达、取证、案件管理等的电子化，但如何在体现效率的同时确保公正，仍是各国担心并不断探讨的问题。

而具体到在线争议解决方式程序问题，体现得尤为明显。以在线调解为例，首先，ODR有时缺乏投诉人与被投诉人间的证据交换机制。一旦进入争议解决程序，调解员或电脑必须在较短时间内得出处理结果，很难组织双方当事人交换证据，投诉人一方一般掌握较被告更多的资源和信息，处于主动地位，而被投诉人则缺乏投诉人的信息，很可能会陷入被动局面。由于缺乏证据，调解的结果自然就会被当事人认为缺乏公信力。^[15]其次，在线争议解决机制有时不得不对投诉人是否享有某项重大财产权作出决定。但调解员一般采取书面审理的方式，根据当事人提供的投诉和答辩材料，作出裁决，因此缺乏一般听证程序中的当事人陈述、相互质证以及辩论等程序。^[16]调解员有可能会因此而作出错误判断，影响调解效果。^[17]程序问题的公正性不仅影响着案件处理的实体公正，也影响在线争议解决机制自身的生命力。