公司并购与政府监管政策研究：反垄断与法律制度建设

第九章　反对垄断与公司并购的法律制度建设

外资并购对我国经济发展也存在着不可避免的负面效应，其中最重要的一点就是可能导致外资垄断势力的形成。这种垄断往往表现为技术垄断、品牌垄断和市场规模垄断等，从而严重制约我国幼稚产业的发展，甚至威胁我国的经济安全。

9.1　不同类型的公司并购及其垄断性

公司并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。其中，横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并；纵向并购是指生产相同产品，但处于不同生产阶段的企业之间的合并；混合并购是指来自不同市场、生产不同产品的企业之间的合并。这三种形式的并购导致的垄断性分别表现在：

1.横向并购的垄断性

横向并购系指市场上竞争对手间的并购行为。在横向并购中并购与被并购企业处于同一行业，产品属于同一市场，其并购的主要经济目的就是在于消除竞争，增加并购企业的市场份额。横向并购，并购的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而导致市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，从而使市场的有效竞争受到威胁。

通常认为，横向并购即便没有导致垄断的出现，但形成垄断的趋势是明显的。所以，《反垄断法》必须对其严加规制，根据英、美立法和实践之经验，我国《反垄断法》应规定从以下方面对其考察，包括：外资并购是否明显导致市场集中化；外资并购是否使进入该行业困难；外资并购是否产生潜在的反竞争效果；外资并购是否违反国家引资战略和外资产业政策等。

2.纵向并购的垄断性

纵向并购中被并购企业的产品处于并购企业的上游或下游，是前后工序的生产关系，其并购的经济目的可以是为保证销路或为保证供应。纵向并购，其垄断性表现在合并发生后，没有参与合并的企业减少了交易的机会，而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势。同横向并购相比，纵向并购造成的限制竞争程度显然没有其严重，但这种可能却一样存在。如一家供应商成功并购另一家买主后，其他供应商就有可能被排斥在这家买主所代表的那部分市场之外。

美国1968年《合并指南》曾对纵向并购的此类限制竞争特点作出规定：“当供给厂商在它的市场上占有10％或更多的市场销售额，购买厂商占有该市场购买总量的6％或以上的，并购通常应受到干预；当购买厂商占市场购买总量的6％或以上时，供给厂商占市场销售10％或以上时，并购通常会遇到干预……”

根据纵向并购的特点，我国《反垄断法》对外资纵向并购的经济合理限度之规定应考虑以下因素：①并购的对象是否是竞争性供给者；②有无图谋取消被并购方所拥有的那部分市场；③是否进行掠夺性定价；④是否易形成行业进入障碍；⑤是否存在价格歧视；⑥并购规模对相关产业的影响程度；⑦并购是否符合国家引资战略和外资产业政策等。

3.混合并购的垄断性

混合并购的情况下，一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略，将竞争对手逐出市场，同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争。根据世界各国规制垄断行为的立法，混合并购中并购与被并购企业分别处于不同产业部门、不同的市场，且这些产业部门之间没有特别的生产技术联系，所以其造成的控制或垄断现象的可能性跟横向并购或纵向并购相比较是最小的。但其仍然可能对有效竞争产生损害，主要表现于减少竞争、促成垄断、引致不正当商业行为等。

混合并购减少竞争的可能主要是依据“潜在竞争者理论”，即如果一个意欲进入新市场的大型企业被市场上现有的企业公认是潜在竞争者，那么它通过合并一个市场上已有的、占有相当市场份额的企业进入市场，就会减少市场竞争。

这种现象在外资并购中很普遍，因为在目前我国实施严格外资产业政策和外商对我国市场缺乏了解的情况下，外商以混合并购进入中国市场是较为安全和高效的方式。如在粤海投资收购深圳啤酒厂、麦芽厂和中山威力洗衣机厂及中策控股太原橡胶厂等典型案例中，并购方都可能充当了“潜在竞争者”的角色。此外，混合并购也可能引致不正当商业行为，包括商业互惠而导致的价格歧视和市场进入壁垒等。

总之，我国《反垄断法》对外资混合并购的经济合理限度的判断应考虑以下因素：①混合并购的规模是否对相关产业产生举足轻重的影响；②混合并购是否涉及潜在竞争者；③混合并购是否引致价格歧视和市场进入堡垒；④混合并购是否造成集中性市场；⑤混合并购是否符合国家引资战略和外资产业政策等。

9.2　对外资并购进行反垄断规制的必要性

由外资并购对经济影响的两面性分析可知，外资并购给东道国带来了跨国公司雄厚的资金、先进的生产技术和管理经验，有利于尽快提升东道国的产业结构和企业的国际竞争力，其积极意义毋庸置疑。但是，应该看到，外资并购也可能成为跨国公司谋取垄断地位、限制竞争的手段。在跨国并购活动中，那些在市场中处于支配地位的跨国公司不仅本身拥有雄厚的财力和世界驰名的品牌，有着实力强大的销售网络和广告影响，而且其并购的目标企业多为居于东道国行业龙头地位的大型企业，在取得目标企业的控制权后，这些跨国公司往往凭借自身雄厚的经济、技术实力对东道国的目标企业施加影响，通过跨国并购方式减少现存的或潜在的竞争者数目，以至于其在达到较高的市场集中度后，就会产生损害竞争的危险。具体表现为，阻碍其他竞争者进入相关市场，在某行业形成垄断势力，限制或排斥该行业的有效竞争，从而破坏公平竞争的市场环境，降低市场效率，造成社会资源的浪费，制约他国经济的发展。

正是因为外资并购产生的负面效果％限制竞争、形成垄断等，使得对外资并购进行反垄断规制成为必要。因此，为了有效监管外资并购中的垄断行为，维护公平竞争的市场秩序和社会整体利益，实现社会资源的合理配置，各国纷纷对外资并购进行反垄断规制，在积极鼓励外资并购的同时，建立风险预警机制，采取避免过度并购的措施。例如，欧美等发达国家，都把反垄断作为规制外资并购的首要任务，并将其确定为外资并购立法的基本原则。

在这一背景下，我国的情况却不容乐观。近年来，外资并购在我国相当活跃，有不少产业已形成垄断态势。但我国目前还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也很不完善，这无疑会加大外资并购的负面影响，对我国产业结构的良性发展不利。因此，我国应借鉴欧美等发达国家的经验，把反垄断作为对外资并购进行规制的首要任务，通过反垄断立法和执法，对外资并购进行有效调控，以期合理规制外资在国内市场的垄断行为，维护公平自由的竞争秩序。

可见，跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能会排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全，最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系进行调整已成为全球趋势。

9.3　主要发达国家对外资并购进行反垄断规制的实践

如前文所述，公司并购既有对经济的促进作用，也有其负面效应，特别是外资并购极有可能导致垄断的出现，有时甚至是对整个世界的相关市场内的竞争带来极为严重的负面影响。为此，西方发达国家在制定反垄断法时都对并购行为做出了法律上的规制。比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。日本、澳大利亚等国的立法及司法实践也值得关注，其成功经验可资借鉴。

1.美国对外资并购的反垄断规制

美国是世界上公司并购投资活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。作为并购反垄断政策的发源地，其并购的反垄断规制模式，成为世界许多国家效仿的典范。

在美国，政府对外资采取的是“门户开放”的基本政策，鼓励外国投资者来美国投资，因而其并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而是同时适用于国内公司并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购^[1]。具体分析：

在法律规定方面，美国调整并购的法律体系是由联邦反托拉斯法律体系、联邦证券法律体系以及州一级的并购法律体系三个法律体系组成的有机整体。其中，联邦反托拉斯法律体系主要由1890年的《谢尔曼法》（Sherman Act）、《联邦贸易委员会法》、1914年的《克莱顿法》（Clayton Act）及在这之后颁布的若干修正案构成。其基本特征是：以“有效需求论”为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益。《谢尔曼法》是美国历史上第一次企业合并高潮的产物，它比较有原则性地禁止垄断、鼓励竞争。它是美国历史上第一个授权政府控制私有经济力量的法案，也是美国政府全面控制经济的首次尝试；《联邦贸易委员会法》是为弥补《谢尔曼法》的不足而制定的，所涵盖的范围大大拓宽，其主要目的是防止“商业中的不公正竞争和不公正的或欺骗性行为”，以消除企业可能获得的垄断地位；《克莱顿法》则比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，主要是管理企业间的反竞争性兼并，制止某些独家交易活动，是对《谢尔曼法》的补充。该法对垄断进行了具体的界定，在该法的第7条中，认为如果并购“结果可能使竞争大大削弱或导致垄断”，那么就造成违法的结果。与《谢尔曼法》相比，《克莱顿法》主要起到一种预防垄断的作用：即凡是那些可以合理地预见可能会对竞争产生损害的行为，虽然其实际未产生损害，都是违法的。《克莱顿法》所确定的“早期原则”显然比《谢尔曼法》更有利于打击垄断行为。

在具体政策上，美国的合并政策非常复杂。如在管制企业合并时，在管辖权上，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会有着交叉管辖权；在适法上，既可适用《克莱顿法》第7条，也可适用《谢尔曼法》第1条。虽然《克莱顿法》第7条专门适用于企业合并，但法院在1964年的US v.First National Bank＆Trust Co.of Lexington案中再次证实《谢尔曼法》第1条也适用于对企业合并的监督。值得注意的是，美国反托拉斯法的一个重要特征是它的域外效力。在企业跨国合并情况下，如果外国公司兼并美国公司，那么应把这种合并看成是两个美国公司之间的合并，理所当然地受《克莱顿法》第7条的制约。如果美国公司兼并外国公司，则在特定情形下也适用美国的反托拉斯法。在1966年的US v.Schlitz Brewing Co.案中，美国Schlitz公司收购了一家加拿大公司。法院认为，收购排除了Schlitz公司与加拿大公司的美国子公司之间在美国市场上实际的和直接的竞争，因此违反了《克莱顿法》第7条的规定。美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是所谓的“效果原则”（Effect Doctrine）。这一原则是在1945年的US v.Aluminium Co.of America一案中得到确立的。法院认为：“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。”“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时，本国正当追究其法律责任是可以成立的法律观点。”^[2]

总体来看，美国反垄断政策是随着世界市场的全球化逐渐朝宽松的趋向发展。在世界经济全球化的背景下，严格的反垄断法和禁止企业合并的政策显然不能适应准备踏入国际市场的大企业的需求，它们强烈要求政府松动反垄断政策和反垄断法，特别是要给大企业的合并或联合扫除法律上的障碍。因此，美国政府出于本国经济利益的考虑，逐渐放宽了对并购的管制，鼓励本国公司对抗整合性外国强敌。对有利于提高企业国际竞争力的并购行为，只要不是严重危害国内竞争或竞争性市场结构，一般不加以干预。以此来增强企业的竞争力，维持或提高本国的国际竞争力。

进入20世纪80年代，外国投资者在美国的并购活动愈演愈烈。随着外资大规模涌入美国市场，美国国内要求对外国投资者加强法律监管的呼声日益高涨。在此背景下，美国开始对外资并购进行某些特殊限制，凡涉及国家安全、航空业、通信业、金融业、原子能等领域，并购行为将受到严格限制。例如，1988年美国出台的《艾克森—弗洛里奥修正案》（The Exon－Florio Amendment），这是20世纪80年代以来美国专门针对外资并购制定的一个比较严厉的法规。该法案授权美国总统基于国家安全利益，可否决外国投资者并购或接管美国企业的请求，并授权外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）具体实施这一条款。除此之外，美国在其他有关法规中也涉及对外资并购的限制。例如，在航空业，根据美国交通部的规定，外国公司对美国航空公司的收购不得超过25％的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于2/3。外国公司对美国航空公司的收购申请由美国交通部审批②。

2．德国对外资并购的反垄断规制

德国的反垄断制度深受美国影响。作为西方发达国家，和美国一样，德国也没有对外资并购进行例外的规定，它们与国内公司并购一起，适用同一法律，即1957年颁布的《反对限制竞争法》。该法自颁行以来，已经历过六次修订。最近的一次修正案于1998年通过，1999年生效。通过对《反对限制竞争法》的不断修订，德国对国内公司并购和外资并购控制呈现出不断强化的趋势。

与美国一样，德国的《反对限制竞争法》也实行域外效力管辖。该法第98条第2款第1句规定：“这部法律适用于虽不是在本法适用地域外发生的，但是在本法适用地域内具有影响的一切限制竞争的案件。”可见，这与美国的“效果原则”是相同的，域外适用对于企业兼并也有效力。1982年德国联邦卡特尔局根据美国烟草制造商Pulido Morris取得了英国烟草制造商的股份，导致德国境内的子公司也相互合并的事实，认为其违反《反对限制竞争法》而予以禁止后经柏林高等法院审理认为适用法律正确，并认为对该合并的禁止有效^[3]。

与美国灵活且松动的竞争政策相比，德国对企业合并始终执行严格控制的政策，特别是对企业的横向合并。其《反对限制竞争法》第22条第3款依据市场占有额的法定推断始终发挥着很大作用。20世纪80年代，通过对《反对限制竞争法》的不断修订，德国控制公司并购的立法得到强化。根据这些法律的规定，在德国，有大企业参与的合并即使不是绝对地被禁止，也仅在极例外的情况下才能得到批准。但是，由于法国和英国一向对企业合并采取宽容的态度，德国严格的企业合并控制法就有可能会损害德国企业在欧洲内部大市场的竞争条件。因此，联邦卡特尔局和垄断委员会对此也作出了积极的反应，指出在控制企业合并的时候，在测度竞争强度时要一并考虑企业在外国市场的竞争状况^[4]。如果这成为一条原则，鉴于市场国际化的趋势，并为了适应欧洲内部大市场的竞争环境，德国就不可能对企业合并再实施严格的监督和控制。

在程序上，德国对企业合并实行事先申报制度。在《反对限制竞争法》修订以前，还存在事后报告制度。但1998年修订时本着强化对企业合并进行监控的精神，规定凡是符合条件的一切合并计划，都必须事先向联邦卡特尔局进行申报。该法第35条^[5]合并监控的使用范围规定，有关合并监控的法律规定仅仅适用于下列情形：在合并之前的最后一届营业年度，参与合并的诸企业在全世界范围内的总销售额超过10亿德国马克，并且至少一个参与企业在德国国内的销售额超过5000万德国马克。

此外，德国是欧盟的前身欧共体的成员国，因此，德国的竞争秩序不仅仅是由德国的法律所规范。在建立欧洲统一大市场的过程中，德国法在许多方面与欧共体法是竞相适用，有时甚至是被排除适用。在企业合并控制方面，德国除了要适用自己的《反对限制竞争法》外，还得适用欧共体条约的第85条和第86条，特别是要适用欧共体理事会1989年12月21日通过的《欧共体企业合并控制法》。该法是欧共体在其大市场贯彻竞争政策的核心内容，在许多方面较德国的企业合并控制法更为严厉，而且影响也越来越大。所以，在这个法律领域，德国的执法机构必须得越来越多地考虑欧共体法。

3.日本对外资并购的反垄断规制

日本作为一个后起的发达国家，对外资公司并购的法律管制独具特色。在发达国家中，日本是对外商投资限制很严的国家之一，对外资并购的法制管理也很严格，这与日本民族的历史文化以及日本企业的组织管理特点均有密切联系。在明治维新以前，日本一直处于闭关锁国的状态。20世纪上半叶，日本虽然开始注意引进外资，但仍高度警惕外资的渗透和控制，处于保守状态。“二战”以后，日本经济重建资金严重不足，加上技术落后，急需引进国外资金和技术。但在较长时期内，日本政府主要鼓励企业以借款的方式引进外资，以购买专利权的方式获得外国的技术，而对外国直接投资和并购日本企业依然控制很多。随着日本经济的恢复和企业竞争力的增强，本国企业急切要求向外扩张，加上日本先后参加了国际货币基金组织（IMF）和经济合作与发展组织（OECD）承担了履行《资本移动自由化法典》的义务，美国和西欧国家借此要求日本实行资本自由化。在内外双重压力下，日本政府从1967年7月开始到1973年，先后分五次宣布了资本自由化的措施，对外商直接投资和并购日本企业的规制逐渐放宽。但与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。可见，日本的外资政策立法经历了一个从保守到逐渐开放的过程。相应地，其对外资的审批制度适应其对外开放政策实施的程度，呈现出从严到宽，循序渐进的特点^[6]。(www.xing528.com)

外国企业在日本进行跨国并购投资活动，除了受到日本《禁止垄断法》、《证券交易法》和《商法》等相关的国内法规约束以外，还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中，影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》。前者是管理直接投资、各种借款、债券发行、证券投资和技术引进等对外经济事务的“特别法”，后者作为“一般法”调整《外国投资法》管辖范围以外的其他投资关系。这两部法律经过多次修订，迄今已合二为一，成为日本目前调整外商投资及并购企业行为的基本法。

目前，日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，同时，《禁止垄断法》也赋予法院享有对公司并购行为发布紧急停止令的权力，当法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更公司并购的裁决。

4.澳大利亚对外资并购的反垄断规制

与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚对国内并购与外资并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。对国内并购进行审查，由《澳大利亚交易行为法》（Australian Trade Practices Act）规定，如果并购有可能与该法抵触，当事者可以向交易委员会提出事先申请，根据对并购所产生的公共利益的考虑，委员会将作出是否允许并购的决定；对外资并购则适用1975年生效的《外国并购法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975），由澳大利亚联邦财政部负责实施该项法律，并成立一个外国投资审查委员会为其代理机构，代理财政部审查外资并购申请，并向财政部提出有关咨询和建议，但最终批准权属于联邦财政部。

澳大利亚外资政策的宗旨是鼓励外国在澳投资，并保证这种投资是和澳大利亚的需要相一致。委员会在审查并购时，将考虑并购当事人提出的各种辩解，包括此项并购是否有利于公共利益，是否有利于提高经济效率、增加经济规模或降低成本等对公众具有实质性利益的内容。根据外国并购法的规定，对跨国并购超过5000万澳元的交易，并购双方必须提交有关公司名称、主要营业场所地址、公司主要经营活动、主要附属机构和分支机构、最近一年的财务信息、最终并购公司的国籍等材料^[7]。

此外，根据澳大利亚的法律规定，对外资并购还有一些特殊限制。这些特殊限制，主要由一些专门法律加以规定。例如，根据《1996年机场法》（Airports Act1996）的规定，允许外国公司收购澳大利亚机场不超过49％的股份；根据《1981年船舶登记法》（Ship Registration Act1981），外国公司对在澳大利亚注册的船公司的并购股份不得超过50％；根据政府外国投资政策，对于媒体行业有价证券投资超过5％股份的行为，以及所有非有价证券投资行为，不管其资产规模大小，都必须事先提出收购申请；根据《1992年广播服务法》（Broadcasting Services Act1992）的规定，外国公司收购澳大利亚商业电视广播公司的股份不得超过15％，数家外国公司收购则不得超过20％。在实践中，政府就常常根据这些规定对外资并购进行管制，例如，对航天业，允许外国公司收购澳大利亚国内航空公司不超过25％的股份或数家外国公司收购不超过40％的股份，允许外国公司收购澳大利亚国际航空公司不超过25％的股份或数家外国公司收购不超过35％的股份，前提是这些收购与国家利益没有抵触；对银行业，如果外国公司收购澳大利亚银行，则应适用澳大利亚《1959年银行法》（Banking Act 1959）、《1972年银行股份持有法》（Banks Shareholding Act1972）和银行政策，包括非常谨慎细致的要求，联邦政府将根据这种并购对国家利益的影响进行个案处理。

5.对各国关于外资并购的反垄断规制的评析

他山之石，可以攻玉。通过以上对美、德、日、澳等国关于外资并购反垄断规制的立法及司法实践的介绍，可以归纳为以下几点，供我国借鉴。

（1）在立法模式方面，以上各国对外资并购的反垄断立法存在两种模式。一种是如欧美等大多数国家的做法，即无论是国内并购还是跨国并购都由相同的反垄断机构适用统一的反垄断法加以规制；另一种是如澳大利亚的做法，即对国内并购和跨国并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门。有关国内的并购审查由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律，而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用外资管理的法律。

（2）在实体方面，各国都相当倚重经济分析的方法。在判定某一具体的并购是否跨入反垄断审查的门槛时，一般都以相应的产品市场和地域市场的市场占有率或以销售额等企业综合经济实力为衡量的尺度，这两者也的确是判断企业是否具有市场支配地位的重要指标。此外，还运用“合理原则”，对某一并购可能对经济效率产生的正负影响进行全面的评估，然后决定是否批准该并购。另外，非经济因素在并购审查中也具有不可小视的地位，如对本国企业的保护，对破产公司并购的豁免，这也是各国在对并购进行控制时所考量的整体社会效益的一部分。

（3）对重要行业的外资并购实行政府监管。美国农业对外资披露法令规定：“任何收购农田的外国人必须在进行收购交易90天内，向对农田有管辖权的部门提出报告。”对于涉及行业技术以及国防机密的，美国法律规定，必须经过安全审查，否则，不能承接涉及情报或国防机密之合约。德国反垄断法规定，食品、手工艺、医药、交通、银行、饮食、旅游业的外国投资，须经政府特许。日本反垄断法规定：“国外公司不论规模大小，只要持有国内股票的场合，就必须向公平交易委员会报告。”

（4）在程序上，各国一般都采用事先申报制度，以防患于未然。因为依法控制垄断的形成远较垄断形成危害后拆散它更为节省社会成本，这符合经济与效率的观点。

（5）在反垄断机构的设置上，主要有两种类型：一类是国家的司法机关，如美国、澳大利亚的司法部；另一类是依法设立的专门机关，如美国的联邦贸易委员会、日本的公平交易委员会。这些国家执行机构的设立，有的直接隶属于国会，有的隶属于内阁总理大臣。而且，法律大都赋予了其强有力的行政权、准司法权和准立法权，保证其有绝对的权威与独立性。为保证处理案件的效率与公正性，执法人员的甄选都非常严格，具有高度的专业性。

（6）在反垄断法的适用上，各国一般都从本国经济、政治利益考虑，规定反垄断法的适用例外。例如，德国《反对限制竞争法》第24条第8款规定了对中小企业合并的“容忍条款”：合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制；一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并；如合并发生在一个生存了5年以上，但总销售额不足1000万马克的市场上，合并不受干预。美国1982年《出口贸易法》中，将不影响国内市场的出口中的垄断行为豁免。此外，对非横向合并也采取较横向合并宽容的态度。

9.4　我国《反垄断法》的出台及对外资并购的规制

1.我国外资并购反垄断规制的发展概况和《反垄断法》的出台

改革开放30年来，我国吸收外商直接投资的规模不断扩大。吸引外资的方式早期以兴建中外合资企业、中外合作企业或外商独资企业为主，进入20世纪90年代，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续稳定增长，国内市场经济体制的进一步完善和新的市场准入机会的增加，使外资企业不断加大在中国的投资力度，掀起外资并购的高潮。

随着外商对华投资的主要形式由创建企业为主转为并购企业为主，外资并购问题越来越突出。为适应这一经济发展形势，20世纪90年代，我国陆续颁布了一些涉及反垄断的法律，如1993年9月颁布的《反不正当竞争法》、1997年12月颁布的《价格法》、1999年8月通过的《招标投标法》等，但是，这些法律均未对外资并购反垄断规制做出明确规定。1997年9月，国务院批准了由外经贸部、国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者的出资做了具体规定，却未涉及外资并购问题。2001年，我国加入世界贸易组织后，国内市场掀起了外资流入的新高潮。按照“入世”协议，我国将逐步取消对外资的歧视性待遇，并为外资进入我国开放新的领域。外资并购给我国经济发展带来的种种好处和我国加入WTO时对外全面开放的承诺决定使外资并购在今后必将得到大力的发展。在此形势下，如何克服外资并购可能带来的垄断市场的弊端成为我国决策与立法部门急需解决的重大课题。

2001年，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局修改了1999年发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》，对外资并购进行反垄断规制的条款已出现在这一行政规章中。2002年9月28日和2002年10月8日，《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》相继出台，扩大了外商收购非流通股的支付方式：除现金外，可采用证券或其他方式。标志外资并购上市公司重新全面启动的是，2002年11月4日中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。该文件从政策上允许外商受让上市公司国有股和法人股，而且对外商受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面作了明确规定。随后，《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业的暂行规定》纷纷出台，后者被称为迄今为止外资并购国内企业最为详尽的规定。

对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2003年1月2日公布、4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业的暂行规定》（以下简称《并购暂行规定》），对外资在华可能出现的垄断问题，进行了一些限制性规定。例如，要求外资并购适用我国现行的外资管理体制，要符合我国利用外资产业政策的要求；通过外资并购成立外商投资企业也需要办理相应的审批程序。为防止外资并购导致过度集中，排除或限制竞争，《并购暂行规定》对外国投资者并购境内企业反垄断审查问题也做了相应的规定，主要内容包括：有关主管机关对外资境内重大并购要求的申报及审查、对外国投资者境外重大并购要求的申报及审查以及反垄断审查的豁免等。

然而，《并购暂行规定》的不足也是显见的。其一，该规定只是国务院四部门制定、颁布的行政规章，效力层次较低，普遍适用性不强，这给外资并购带来了诸多不确定因素，增加了并购的交易成本，使许多跨国公司既对并购中国企业存在很多预期，却又持观望态度。其二，该规定仍沿袭我国计划经济体制下采取的双轨制立法模式，直接针对外国投资者并购境内企业行为作出规定，有悖于WTO国民待遇原则。而且，《并购暂行规定》中的“暂行”表明，我国政府保留了在实施过程中对一些条款加以修订和增补的权力，这种做法不利于保证法律的稳定性。其三，《并购暂行规定》中的许多规定在实施中涉及司法管辖权的问题。由于跨国公司很少在我国注册，按照我国《公司法》的规定，跨国公司的行为没有必要得到我国政府的批准，从而出现了一个悖论。其四，外资并购中的垄断措施多为事前监督，缺乏事后监管。对于外资违规进行并购的行为的处罚措施等一些相关问题没有做出明确的规定，出现了法律空白。例如，目前各地竞相出台招商引资措施，对外商投资“大开绿灯”，而反垄断法规又多为部门规章，效力不够，当地政府往往会以并购行为既成事实为由要求例外处理，这在一些部门规章和行政法规执法过程中并不少见。

可见，《并购暂行规定》中对外资并购中的垄断进行规制的相关规定是有局限性的。虽然其颁布实施，将加速《反垄断法》的制定，同时也发出了一个强有力的信号：我国政府开始高度重视企业合并中的垄断问题，但它绝不能替代《反垄断法》。这一效力层次较低且不尽完善的《并购暂行规定》，难以担当有效监管外资引发的垄断的重任。

2007年8月30日全国人民代表大会常务委员会通过了《反垄断法》。《反垄断法》的出台，一方面有利于保护市场竞争、促进经济健康发展；另一方面，通过以法律的形式规范竞争，对正常的外资并购并不会产生负面影响，相反会促进更为成熟的市场的形成，创造出更加完善的投资环境。

2.我国《反垄断法》对外资并购的规制

《反垄断法》第31条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”该法将外资并购中的垄断行为纳入了规制范围。《反垄断法》为我国在外资并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据，但整部法律对外资并购进行规制的法律条款只有一条，有必要在具体实施的实施条例或者实施细则中完善对外资并购中的审查程序和事后监控制度。

首先，可以借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥行政程序法中的公告作用，引导社会公众参与并购程序。通过公告，让相关利害关系人有途径了解并购的情况，一旦有不合理或违法之嫌，利害关系人有权提出异议、有权提出实质审查的请求。实质审查程序由申请人在公告的法定期限内提请予以启动，有利于审查程序的透明度。

其次，对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。一方面，应建立并购的外资定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等，并就有关的咨询向负责审查的部门作出回答。另一方面，要定期对关系国计民生和国家安全的重要行业进行市场占有状况评估，确定是否存在垄断，是否存在国家经济安全隐患。

《反垄断法》对外资并购予以规制，不仅体现了对市场竞争机制的维护，而且对维护国家经济安全具有十分重要的意义。只有以《反垄断法》作为法律依据，加强外资并购中的事前审查制度和事后的监控制度，才能更好地顺应外资并购的趋势，扩大外资并购的规模，规范外资并购的行为，发挥外资并购的作用，推动我国产业结构升级和经济平稳迅速发展，实现互利共赢。

《反垄断法》主要规制的是外资并购中的反垄断问题，而反垄断与国家产业安全、经济安全并不完全等同。反垄断在一定程度上带有技术性，防止外资垄断是保障产业安全和经济安全的一道屏障，而产业安全和经济安全的标准，则往往既带有技术性，也带有政治性。反垄断还不能完全解决外资并购所可能引发的产业安全和经济安全问题。为此，可以参照国际经验整合《反垄断法》的该条规定和其他一些法律法规的相关规定，建立起专门针对外资并购的国家经济安全审查制度。

【注释】

[1]美国在《克莱顿法》中明确规定，外资并购行为适用与国内并购行为相同的并购法规。

[2]林燕平：《论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策》，《法制与社会发展》，2003年第3期。

[3]参见林燕平：《论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策》，《法制与社会发展》，2003年第3期。

[4]参见吴伟达、肖佳佳：《论外资并购的反垄断法规制》，《湖北经济学院学报》，2004年第4期。

[5]《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年版，第183页。

[6]参见聂名华：《日本对公司并购的法律管制》，《当代亚太》，2003年第6期。

[7]参见林燕平：《论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策》，《法制与社会发展》，2003年第3期。