公司并购政府监管政策研究

第七章　跨国公司来华并购行为的一般考察与法律规制

跨国公司通过并购中国企业，就能够轻而易举地取得原国内企业的市场份额，隐性突破产业政策和市场准入的限制，在某些行业和部门形成垄断。如果对跨国公司在华的并购行为不加以合理规制，就有可能形成某些重要行业的外资垄断，导致经济发展主导权的旁落，进而危及国家的经济安全。

7.1　跨国公司来华并购的发展历程、主要方式及特点

1.跨国公司来华并购的发展历程

1978年实行改革开放政策以来，利用外商直接投资（FDI）一直是我国对外开放政策的重要内容。我国吸引外商直接投资从1983年的19.8亿美元增加到1993年的275亿美元，10年增长了十余倍，几乎每年都呈上升趋势。步入新世纪以来，中国吸收FDI的速度越来越快，金额也越来越多。截至2004年2月底，我国合同利用外资金额9622.65亿美元，实际利用外资金额5097.89亿美元，共批准外商投资企业471302家^[1]。2004年外商对华投资新设立企业43664家，合同外资金额1534.79亿美元，实际使用外资金额606.30亿美元。中国已经成为发展中国家最重要的FDI接受国。2004年中国实际利用外资占发展中国家利用外资总额的26％，占全世界利用外资总额的9％，成为仅次于美国和英国的世界第三大FDI接受国。2004年全球外国直接投资达到了6480亿美元，中国吸收了将近10％的全球对外直接投资额^[2]。这说明，我国吸引外资数量从无到有，规模从小到大，已经形成了蔚为壮观的局面。

外商直接投资在中国的现代化进程中发挥了重要的作用。根据统计分析，在过去的20年，中国GDP年均9.7％的增长速度中，大约有2.7％来自外资的直接和间接贡献^[3]。跨国公司在华直接投资不仅推动了我国经济的持续增长，而且改变着我国经济的增长方式，提高了经济增长的质量。跨国公司在华投资最初采取投资建厂的方式。随着中国改革开放的深入发展，从20世纪90年代初开始，跨国并购逐渐成为跨国公司对华直接投资的方式之一。跨国公司在华并购投资大致经历了以下几个阶段：

第一阶段（1990～1995年）萌芽阶段。跨国公司在华并购投资萌芽于20世纪90年代初。1992年跨国公司在华并购投资额仅有2.20亿美元。1992年国家确立建立社会主义市场经济的目标以后，外资并购大幅度增加。1994年，外资在华并购投资额为7.20亿美元，达到第一个高峰。1995年，外资并购出现回落，并购交易额为4.0亿美元^[4]。跨国公司主要通过合资控股或购买企业产权的形式并购国有企业。这一时期，由于受政策和法律环境的影响，外资并购的特点是外资通过对国有企业的“合资嫁接”实现合资控股，参与并购的外资多是对大陆情况比较熟悉的香港资本，并购的目标主要是一些中小型国有企业。在并购的动机上，除了一般的产业资本并购之外，还出现了外资收购整合后进行资本运作的投机性并购，其中以“中策事件”为典型代表。1992年4月香港中国策略投资公司收购了山西太原橡胶厂，在随后的两年里，中策公司在华的累计投资30亿元，收购了196家国有企业，而后对部分目标企业进行包装借壳海外上市，并将其所拥有股份套现或者将其拥有的股权转让给海外企业直接套现。

第二阶段（1996～2001年）发展阶段。这一阶段跨国公司在华并购获得了较大发展，并购规模迅速扩大。跨国公司在华并购金额由第一阶段最高值的7.20亿美元上升到1996年的19.10亿美元，其后五年（1998年除外）均保持在20亿美元左右，2001年高达23.20亿美元^[5]。这一时期，跨国公司在华并购的目的是，通过购入较大数量的股权来取得对上市公司的控制权。并购方式逐渐活跃起来，有的在场外协议受让国家股或法人股，比如，1995年8月9日北旅汽车发布公告，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社联合协议受让北旅汽车公司未上市流通的法人股4002万股（占公司总股本的25％，成为公司第一大股东），从而开创了中国上市公司法人股向外资转让的先河。有的在目标公司发行新股时大量认购新发行的股份，比如，美国福特汽车公司认购江铃汽车80％的B股，占江铃发行B股后公司总股本的20％，成为江铃汽车第二大股东。据不完全统计，截至2001年，深、沪两市合计有66家上市公司具有外资法人股。这一时期，外资来源更加多样化，不仅有香港公司，而且西方发达国家的大型跨国公司也积极参与其中，譬如，美国福特、日本五十铃、韩国三星、法国圣戈班等知名的跨国公司也开始收购中国企业。这一时期，外资并购主要集中于制造业，但是并购行业分布较为广泛，包括饮料、化妆品、洗涤用品、啤酒、家电、感光行业、橡胶、医药等诸多行业。资料显示，2001年全球跨国直接投资中，跨国并购投资的比例高达80％，而在同期中国实际利用的外商直接投资中，并购投资仅占5％，这与全球并购的规模和速度极不适应。因此，跨国公司在华并购应该有较大的发展空间。

第三阶段（2002年至今）快速发展阶段。2001年底中国加入世贸组织，对中国经济改革产生了巨大的外部推动力，也提高了跨国公司在中国的投资收益预期。2002年8月20日，以方向光电国有股转让获批准为起点的国有股协议转让掀起“国退民进”的新热潮，这也表明我国政府开始下决心开放对外资并购上市公司国有股和法人股的限制。在经济全球化和加入WTO的背景下，政府开始从外资策略上给予外资并购国内企业以明确而有力的支持，各项鼓励外资并购的法律法规陆续出台，并购的法律框架逐渐完善，这就为跨国公司在华并购投资提供了新的契机。这一时期，跨国公司在华并购出现了强劲的增长势头，并购行业逐步扩大，并购方式灵活多样。金融业是现代经济的核心，国际金融巨头对我国金融业的并购情有独钟，纷纷抢滩中国金融市场，譬如，2001年国际金融公司收购南京市商业银行；2002年加拿大丰业银行收购西安市商业银行，花旗集团收购上海浦东发展银行；2003年国际金融公司收购中国民生银行；2004年美国新桥投资集团公司收购中国民生银行1.75亿股权，收购深圳发展银行17.89％的股权；2005年，跨国银行又开始酝酿收购四大国有银行的部分股权，等等。2004年我国利用外资总额为606.30亿美元，其中的跨国公司在华并购投资额也显著增长，2004年达到68亿美元，占外资在华直接投资总额的10％，比2001年的5％有较大幅度的增长^[6]。

2.跨国公司在华并购的主要方式

初期，跨国公司在华并购的目标企业主要是非上市公司，随着我国证券市场的日益完善和逐步开放，跨国公司开始并购上市公司。跨国公司对我国上市公司和非上市公司采取了多种形式的并购方式。

（1）整体收购。跨国公司整体买断中国相关的国有企业、集体企业和私营企业的全部资产，组成外商独资企业，从而使该企业成为其独资子公司。这是外商收购我国国有企业的最彻底的方式，多发生在国有中小型企业。

（2）部分收购。一种是跨国公司通过参与国内原有企业的重组，收购企业50％以上的股权，以达到控制企业经营管理的目的；另一种是增资扩股式并购，在原有中外合资企业的基础上，由跨国公司通过增资扩股或内部收购，稀释中方股权，从而由参股变为控股。譬如，德国汉高公司通过内部收购股份的方法，成功地控制了上海汉高化学品有限公司和天津汉高洗涤剂有限公司这两家合资企业。

（3）协议式收购。通过协议受让的方式获得上市公司或非上市公司的法人股或者减持的国有股，这是一种最为普遍的并购方式。譬如，花旗银行以协议收购的方式注资6亿元人民币收购上海浦东发展银行5％的股份。协议收购又分为两种方式：一种是协议收购上市公司非流通的内资法人股。此类收购始于1995年8月的“北旅模式”。另一种是协议认购国内上市公司向外资发行的B股或H股。美国福特收购江铃的B股就是典型的一例。

（4）要约收购。通过公开发出要约的形式，以不同的价格分别收购国家股、法人股和流通股，达到一定的股权比例。协议收购和要约收购可以综合运用，如外资先通过协议的方式收购一定的国家股、法人股之后，再通过要约的方式继续收购市场流通股。

（5）收购母公司股权。跨国公司通过参股母公司以达到间接控制其子公司的目的。比如，法国电信跨国公司阿尔卡特通过收购上海贝尔中方股东的50％加1股的股份，同时买断比利时公司拥有的上海贝尔的股份从而对上海贝尔持股50％以上，通过这种方式阿尔卡特不仅打破了我国电信领域外资不能控股的限制，而且实现了控股上市公司的目的。由于能够规避现有政策的限制，这种收购方式将成为跨国公司在限制行业中并购我国企业的一种主要模式。

（6）承债式收购。即以参与国有资产债转股的方式进入上市公司。在由四大国有资产管理公司所掌握的庞大资产中，许多上市公司的不良债权将通过债转股的方式来处置。国有资产债转股的过程，对于允许外资进入的产业领域，外资可以通过购买、承接债权的方式进入上市公司，并由债权人牵头对上市公司进行重组。

（7）管理层收购。外资还可以通过为管理者提供融资的方式帮助上市公司的管理者完成对企业的收购，并通过控制管理者的方式进而控制上市公司。管理层收购（MBO）^[7]被看作是企业改制的一种新形式，2003年更被业内人士称为MBO年。

（8）反向并购。跨国公司先与目标公司组建由外方控股的合资公司，然后由合资公司反向收购目标公司的核心业务，从而达到控制目标公司的目的。这种模式的好处在于外资企业通过先进型直接投资的方式绕过了一系列烦琐的审批程序，然后迅速控制核心资产并伺机控股目标公司。

（9）直接收购上市公司流通股。随着我国国有股、法人股向外资转让法律障碍的撤除以及QFII^[8]制度的建立，一个外资主体可以用两种不同身份进入境内资本市场，它既可以以实业公司的身份受让国有股、法人股，也可以以金融机构的身份申请QFII资格直接进入二级市场。跨国公司可以通过这两种方式的共同使用实现对国内上市公司的参股或控股。

（10）第三方收购。由第三方对目标公司完成收购后，再将其转让给并购公司。比如，2002年12月，我国上市公司士奇实业的第一大股东内蒙古士奇集团与深圳市华业发展有限公司签署了股权转让协议，华业发展公司成为士奇实业第一大股东，华业发展公司原为注册于英属维尔京群岛的新高投资独资所有，此前一个月刚转让给两位中国公民。业内人士认为，华业发展公司收购士奇实业从一个侧面反映出外资正在谋求一种迂回的方式完成对国内上市公司的收购。

3.跨国公司在华并购的特点

加入世界贸易组织以后，中国市场化程度进一步提高，开放步伐进一步加快，越来越多的跨国公司开始以并购的方式进入中国市场。跨国公司在华并购投资表现出一些不同于以往的显著特点。

首先，跨国公司在华并购投资的目标企业，主要集中在具有优势和龙头地位的国有企业。

从跨国公司并购的动机来看，跨国公司并购更多的是对优势企业和龙头企业的并购。这类目标企业具有跨国公司发挥其优势的基础，能够实现双方的优势互补。从寻求效率、抢占中国市场份额的发展战略出发，跨国公司更多地关注被并购企业的市场份额、营销渠道、技术力量和公司治理结构。我国国有企业中的龙头企业和优势企业大多产权明确、运作规范，具有一定的品牌优势和较为先进的技术，拥有完善的本土营销网络，国内市场占有率较高，利润空间较大。通过并购具有优势和龙头地位的国有企业，跨国公司不仅能够整合其全球资源，而且能够以较短的时间进入中国市场。这既可以增强跨国公司对于中国市场的垄断力量，也可以消灭国内外竞争对手。比如，美国柯达公司对中国乐凯等感光材料企业的并购，整合了全球资源，扩大了中国的市场份额，压制了日本富士公司，控制了中国感光材料市场；法国达能集团公司通过对中国饮用水市场的两大领先者娃哈哈和乐百氏的并购，实际控制了中国饮用水市场，成为中国市场上规模较大的饮用水供应商。出于经济安全考虑，以往我国一直限制外资并购大型国有企业和上市公司。近年来，我国逐步取消了外资并购大型国有企业的种种限制，同时完善了外资收购大型国有企业相关政策法规。譬如，2002年国务院颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《利用外资改组国有企业暂行规定》。跨国公司对具有优势和龙头地位的国有企业的并购将会有较大的发展空间。

其次，跨国公司在华并购投资的产业结构，从加工制造业逐渐向服务业转移。

我国的加工制造业具有明显的成本优势，在国际竞争和国际分工中占有比较有利的地位，因此，跨国公司在华并购一直致力于加工制造企业。加工制造业属于第二产业。跨国公司对第二产业并购投资的主要目的是为了占领消费市场，这正好与我国人口众多的市场优势相一致。我国目前的投资环境有利于该产业的招商引资。由于加工制造业的主要特点是资本密集性和技术含量高，我国在这方面的劳动力优势和成本优势比较突出，所以第二产业中的加工制造业一直是跨国公司在华并购的重点产业。汽车、石化、机电等制造业是跨国公司在华并购的热门行业。就汽车业而言，根据产品生命周期理论，它在发达国家已进入标准化产品阶段，而在我国尚处于成长期。在全球产业结构调整及发达国家生产能力过剩的背景下，为了分享我国汽车行业巨大的增长潜力，国际资本并购我国汽车企业的步伐会越来越快。加入WTO后，欧美日韩等国的著名汽车公司为了更多地占领我国汽车市场，都无一例外地加大了与国内企业的合作力度。跨国公司通过并购的方式，全面进入中国市场，以增强其全球市场竞争力。

加入WTO以后，金融、电信、保险、商业零售等服务业逐渐发展成为跨国公司在华并购投资的热点行业。长期以来，中国服务业的开放明显滞后于制造业，跨国公司在此领域的并购投资也明显落后于制造业。服务业属于第三产业。按照“入世”的承诺，我国将逐步扩大服务市场的开放。在金融、电信、保险、商业零售等服务领域，发达国家的跨国公司具有明显的竞争优势，而国内同类企业基本上处于劣势，因而跨国公司在服务领域的并购投资将会增加。譬如，2002年5月，世界著名的电信跨国企业阿尔卡特，通过3亿美元现金收购了上海贝尔股份，从而成为中国电信领域首家外商投资股份制企业。零售业是我国“入世”后向外资全面开放最快的领域，我国承诺“入世”五年内，除烟草的批发和零售、食盐的批发以外，将逐步取消对其他商品的经营限制。目前我国零售业的进入壁垒较小，国内商业企业较多，具备了外资并购的优势。国内零售业的重组也将给跨国公司带来巨大的并购空间。比如，截至2004年底，全球最大的跨国零售业沃尔玛在华并购投资总额超过2亿美元，法国家乐福超过3亿美元。2004年上半年，全国连锁零售20强中有5家外商投资企业，它们分别是家乐福、华润万家、沃尔玛、苏果和麦德龙^[9]。2002年7月1日，《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》的出台，为外资参与证券公司等金融服务业的合作提供了法律依据。2003年12月31日，《境外金融机构入股中资金融机构管理办法》的施行，有力地促进和规范了境外金融机构对中资金融机构的并购投资行为。譬如，2003年11月花旗集团收购中国银行；2004年8月6日汇丰银行收购交通银行；2005年外资银行纷纷收购四大国有银行，等等。随着2006年底金融保险业的完全开放，中国的服务业必将成为跨国公司在华并购投资的新热点。

最后，跨国公司在华并购投资以东部地区为主，兼顾西部地区和东北地区。

中国经济的一个显著特征是地区发展不平衡，东部地区经济高度发达，而西部地区经济非常落后，这直接影响了外商直接投资的地域选择。跨国公司在华并购投资的地区选择一直集中在东南沿海地区，以珠江三角洲地区、长江三角洲地区和环渤海地区为代表。由于东部地区拥有优越的区位优势、较完备的基础设施和先行开放的体制优势，加上产业基础雄厚，科技、教育发展水平较高，社会信用、市场秩序等投资软环境相对较好，因而受到越来越多的跨国公司的青睐。该地区的外资流入比重在不断上升。相对而言，中西部地区吸引跨国公司投资较少，以并购方式吸引的投资更少。外经贸部发布的《2002年中国外资统计》报告的数据显示：截至2001年底，外商在华累计投资中，东部地区占外商在华直接投资总额的85.96％，中部地区占8.78％，西部地区仅占5.26％^[10]。

随着1999年西部大开发战略的有效实施，西部地区的基础设施、生态环境建设、科技、教育等投资环境已有了较大改善。我国政府还制定了一系列鼓励西部地区吸引外资的优惠政策，对中西部地区扩大利用跨国公司投资产生了积极影响。近年来跨国公司在西部地区投资的比重有所上升。据不完全统计，已有80多家世界500强企业在西部投资或设立办事机构。2001年西部地区合同外资金额为31.2亿美元，实际投资额14.3亿美元，分别比上年增长39.3％和17.1％；中部地区合同外资金额为51.4亿美元，实际利用外资为42.1亿美元，分别比上年增长8.6％和13.7％^[11]。随着西部开发力度的加大和法律制度的完善，越来越多的跨国公司在西部地区的并购投资将会加强。

2003年10月，党中央、国务院明确提出了振兴东北老工业基地的战略目标和方针政策。东北老工业基地的振兴，关键在于解决大量国有企业的政策性负担和亏损问题，而吸引外商直接投资不失为一项重大举措。引进外资，不仅能够盘活国有存量资产，而且能够加快现代企业制度建设。为此，政府通过改善投资软环境来吸引跨国公司到东北老工业基地投资。譬如，辽宁省已经取消了270多项不合理收费，减轻了国有企业的负担，为外商投资创造了机会。当前一些跨国公司已经或将要投资东北。据不完全统计，仅2003年9～10月份，东北三省实际利用外资就达近18亿美元，比去年同期增长近27％。有着相对完善的工业基础和高素质劳动力资源的东北地区，必将成为跨国公司在华并购投资的重要选择。

4.跨国公司并购我国上市公司，多以控股为目的

1995年，日本五十铃和伊藤忠商事株式会社入股北旅股份，一次性购买上市公司北旅的400万法人股，占该公司总股本的25％，成为公司第一大股东，开了外资并购我国上市公司之先河。当时这一并购行为暴露出了外资并购中的国有资产的流失问题。1995年9月国务院发布《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》，明确暂停了外资收购上市公司国家股和法人股的做法，但是不禁止外资通过协议收购的方式收购上市公司的流通股。截至2001年8月份，实际发生的外资并购上市公司的案例共有20例，既有对上市公司的股权收购，也有对上市公司的资产收购。与国家股和法人股相比，上市公司的流通股所占的份额较少，因此，外商通过并购流通股很难获得对上市公司的控制权。2002年证监会、财政部和经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门，至此长达近8年之久的“禁止外资通过收购非流通股对上市公司的并购”被正式解禁，这就为外资并购我国上市公司的国有股和法人股扫清了道路。近年来，跨国公司加大控股并购力度，增资控股趋势非常明显。从合资走向控股，反映出跨国公司将中国市场纳入公司的整体发展、在全球范围内整合资源的意图，即在全球共享其供应渠道、人才资源和技术、管理经验。只有对合资企业拥有绝对的控制权，才能实现这一目标。譬如，法国达能集团对乐百氏和娃哈哈所持股份的收购，阿尔卡特通过协议对上海贝尔的收购，荷兰飞利浦对苏飞的收购，等等。

7.2　我国规制跨国公司并购的法律制度透视

1.我国规制跨国公司并购法律制度的历史演进

20世纪90年代以来，随着跨国公司并购活动的出现，我国陆续出台了一些规范跨国公司并购活动的法律、法规和规章。纵观我国外资并购立法的演进，呈现出阶段性的特征，它有两个主要的分水岭，即1998年和2001年。

（1）我国外资并购法的萌芽阶段（1998年以前）。跨国公司并购中国企业从无到有，刚开始具有试探性的特点，并购的企业从一般国有企业到上市公司都有。并购投资是一种不同于原来的“绿地投资”，这就使得人们对中国利用外资的形式有了一种谨慎的思考。由于法律制度的不完善，跨国公司并购投资对于东道国的负面效应也显现出来。这一时期相继出现的“中策并购事件”和“北旅并购事件”^[12]，充分暴露出当时我国外资并购法律制度的空白。这一时期的法律、法规主要是针对外商在华“绿地投资”而颁布的。外资在华并购投资只能参照外商在华“绿地投资”方面的法律法规进行。其中主要有： 1993年制定的《中华人民共和国公司法》（1999年、2005年两次修订）、1993年制定的《反不正当竞争法》、1991年国务院发布的《国有资产评估管理办法》、1996年国务院发布的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产有关问题的通知》、1997年国务院发布的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业问题的补充通知》、1995年国务院颁布的《指导外商投资方向规定》和《外商产业指导目录》、1995年外经贸部（现商务部）发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、1995年国务院发布的《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》、1997年财政部发布的《企业兼并有关会计处理问题暂行规定》、1997年外经贸部和国家工商总局发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、1997年国家税务总局发布的《关于外商投资企业合并、分离、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》，等等。

我国涉及外资并购法律制度的空白，不仅导致了对外资在华并购监管存在较多的盲区，而且导致了外商在华并购投资无法可依。由于存在法律风险，外商要么规避法律，损害我国经济利益；要么放弃投资，这又不利于我国引进外资。“中策并购事件”和“北旅并购事件”不仅对我国证券市场造成极坏的影响，而且带来了国有资产的大量流失，这直接导致了1995年9月《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》的出台。这表明我们对跨国公司并购国有企业的态度也有了更多的保留。法律制度的缺失以及中国对待跨国公司并购的谨慎态度，决定了这一时期外资在华并购投资极少，还只能处于一个“冬眠期”。

（2）我国外资并购法的发展阶段（1998～2001年）。在这一阶段，我国开始积极主动地利用外资为我国经济建设服务。这一时期发生的外资并购活动也趋于理性，跨国公司在华并购不再是原来的投机性的并购，而是过多的带有战略并购的色彩，这在客观上有利于中国经济的发展和国有企业的改造。特别是1998年，美国柯达公司在华并购中国3家感光企业，不仅解决了企业的债务，安置了职工就业，而且使濒临倒闭的企业起死回生。据统计，柯达厦门分公司投产后4个月上缴的税收就超过原福达厂过去14年纳税额的总和，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户，汕头公元一年就盘活国有资产20亿元。柯达在中国并购的积极意义不言而喻，即通过并购吸引外资参与国企改革是一条行之有效的途径。这一阶段的外资并购还呈现出新的特点：一方面，并购范围迅速扩展到电子、玻璃、橡胶、食品、水泥等诸多行业；另一方面，外资并购的方式也有了不少创新，如利用在我国设立的外商投资企业进行间接并购的方式以及通过购买目标企业核心资产进行直接并购的方式等。

实践的变化带来了观念的更新。人们开始认识到，外资并购应当是我们利用外资改造国企的最佳战略选择。为了适应跨国公司并购投资，更好地利用外资，这一时期国家出台了许多针对外资并购方面的专门的法律法规。

1998年出台的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，这是我国第一次为了引导外国投资者通过并购等方式参与中国经济结构调整和国有企业改造而专门颁布的法规。随后还出台了一系列相关法律法规，主要有： 1998年颁布的《中华人民共和国证券法》（2005年最新修订），第四章专门规定上市公司收购问题，成为规范外商在华并购我国上市公司的基础性法律；1999年外经贸部和国家工商总局发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》；1999年国家经贸委发布的《外商收购国有企业暂行规定》；2000年外经贸部和国家工商总局共同发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》；2001年中国人民银行、外贸部和财政部联合发布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》；2001年外经贸部发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》；2001年外经贸部和证监会发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，并且明确规定暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股。这些法律法规有力地推动了外资在华并购潮的涌动。

（3）我国外资并购法逐渐走向成熟阶段（2001年以来）。2001年底中国加入世界贸易组织后，中国对外开放的步伐加快，中国经济日益融入世界市场，外资在华并购的步伐明显加快。在《新财经》杂志评选的2001年中国十大并购事件中，外资并购我国企业的事件就有3起^[13]。据国际专业机构统计，2002年中国是亚洲乃至全球并购最为活跃的市场，其间共进行了155笔交易，价值高达119亿美元。因此2002年，被舆论称为“外资并购年”。法律总是伴随着经济生活的迫切需要而产生的。相应地，有关外资并购的法律法规也日趋完善。

2002年国务院修订了1995年颁布的《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》两个规范性文件，为外资的市场准入提供了法律依据： 2002年证监会、财政部和经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门，至此长达近8年之久的“禁止外资通过收购非流通股对上市公司的并购”被正式解禁。同年，《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》以及《利用外资改组国有企业暂行规定》的出台，进一步敞开了外商进入我国资本市场的大门，理顺了外商并购上市公司的渠道，这就初步解决了外资并购我国上市公司的法律供给问题。在全球并购浪潮风起云涌的大环境下，中国作为全球最具诱惑力和最有潜力的新兴并购市场，必将迎来更多的并购事件。为规范外资并购活动，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇管理局四家单位联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，更是对外资并购所涉及的实体性和程序性内容做出了全面的规定，被视为我国第一部综合性的外资并购法规。这些重要法律法规的颁布实施，表明我国的外资并购立法进入了一个快速发展的新时期。

2.我国规制跨国公司并购法律制度存在的问题

20世纪80年代，跨国公司在华直接投资的主要方式是以货币资金和实物投资创办“三资”企业，即所谓新建企业的“绿地投资”；20世纪90年代以来，跨国公司在我国的直接投资方式由原来的“绿地投资”转变为并购我国现有企业这种“并购投资”；进入新世纪，跨国公司又热衷于并购我国上市公司。与此同时，我国外资并购立法跟进的速度较慢，并购法律体系，特别是并购上市公司的法律体系存在许多缺陷，因而外资在华并购活动容易带来两个方面的问题：一些大型跨国公司害怕法律风险而不敢轻易用并购方式在我国进行直接投资，这会影响我国引进外资的规模和质量；一些外商利用我国的法律漏洞进行不规范的操作，在没有法律规制的“灰色”领域从事并购活动，这不利于我国经济的健康发展。因此，正视我国现有的外资并购法律制度的缺陷并尽快加以完善，已成为摆在我们面前的一个重要问题。

我国关于外资并购的法律法规不可谓不多，这在一定程度上改变了外资并购无法可依的状况。但是，我国现存的外资并购法律制度确实还存有许多弊端，主要表现为：

第一，我国外资并购法的效力层次较低。我国现行的外资并购法，除了公司法、证券法等极少数由全国人大及其常委会所制定的法律外，大多数属于国务院及各部委所颁布的《条　例》、《办法》、《规定》、《通知》等行政法规及规章。这就使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。许多较低价位和层次的规定由于我国常见的地方主义和本位主义而得不到应有的贯彻和执行。立法效力的低下影响着需要配合的各种法律法规之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而减少甚至放弃并购投资。

第二，我国外资并购立法散乱，缺乏体系化。我国在立法上一直遵循“成熟一个，制定一个”的原则，缺乏体系化的立法思想，这导致我国许多现行法律显得散乱而不系统。我国的外资并购立法显得尤为突出。外资并购立法是一个系统的工程，然而，我国的外资并购法规缺乏一个完善统一的立法体系，其内容主要散见于各类法律规定中，缺乏一部能统率涉外涉内公司并购活动所涉及各个领域的公司并购基本法。在成熟的市场经济国家，《反垄断法》是市场经济的基本法。由于种种原因，从20世纪80年代中期开始酝酿的《中华人民共和国反垄断法》至今尚未出台，这就使得我国现行的外资并购法律法规缺少统领性。虽然涉及并购的法律规定为数不少，但直接全面地规范外资并购的法律却很少，且缺乏前瞻性和预见性，有关规定也显得过于凌乱，让外商感觉无所适从。如仅就税收问题就在1997年、2002年、2003年分别由不同部门做出了规定。有限的外资并购立法资源在不同效力层次和领域内缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。鉴于此，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定在一定程度上缓解了外资并购法散乱的局面，在一定时期内起到了外资并购基本法的作用。但是，由于它在外资并购法体系中的法律地位偏低，这部法规发挥的作用也是有限的。

第三，我国外资并购法律存在较多的盲区。完善的外资并购法律体系主要由反垄断法和上市公司收购法两大支柱构成。前者以预防跨国并购可能产生的垄断为目的，后者则主要保护目标公司、中小股东和债权人的利益。我国的《反垄断法》早已提上立法议程，但迄今仍未出台。我国《公司法》规定了合并的概念、形式，财产分割、债权债务处理等内容，但是内容过于简略。譬如，它对外资以并购形式设立公司和以绿地投资形式设立公司未有区分，对少数股东的权益保护不周延；它规定了对债权人保护的程序，而没有落实债权人异议的具体制度。我国《证券法》仅对上市公司要约收购制度作了规定，而对非上市公司的收购、协议收购的具体规则、反收购及恶意收购等均没有相关规定。虽然针对上市公司收购问题作了具体的规定，但是尚存在诸多疏漏与缺陷，再譬如，对收购披露事项缺乏规定，大股东持股变动制度难以操作，等等。作为外资并购重要环节的资产评估及产权交易，缺乏相应的法律予以规制。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第22条规定，下列情况之一的并购，并购的一方当事人可以向外经贸部和国家工商总局申请审查豁免：①可以改善市场公平竞争条件的；②重组亏损企业并保障就业的；③引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；④可以改善环境的。但对上述豁免条　件却没有进一步明确具体的判断标准，在实践中将不利于引导和规范外资的并购行为。

总之，我国外资并购法律框架虽具雏形，但尚未成熟，有待于进一步地健全和完善。

3.规制跨国公司来华并购是市场经济的本能要求

（1）规制的基本含义。规制一词源于西方的政府规制理论，是日本经济学家创造的译名，其英文是Regulation或Regulation Constraint，意指以法律、规章、政策、制度加以控制和制约，《新帕尔格雷夫经济学大词典》翻译为管制，其反义词为Deregulation，意为放松管制或放松规章限制。我们认为，任何管制都应建立在法律规则基础之上，管制应具有法理基础。因此，把Regulation翻译为规制，含有依照法律规则行事之意，比较符合原意，也与现代市场经济和民主政治相契合。

在现代经济学中，规制一般是指政府对私人经济部门的活动进行的某种限制和规范。但是不同的学者有着不同的理解。日本经济学家植草益认为，规制是指运用一定的规则对构成特定社会的个人和经济活动主体的活动进行限制的行为。他进一步把规制分为间接规制和直接规制两种。间接规制主要指对不公平竞争的规制，即司法机关通过反垄断法、民法、商法等法律对垄断等不公平竞争行为进行间接约束。直接规制是指有行政机关和立法机关直接实施的干预行为，又分为经济规制和社会规制两种。经济规制主要针对自然垄断产业的规制，社会规制主要对环保、公害以及危及公共安全等外部性行为的规制。日本经济学家金泽良雄认为，规制是指政府对社会经济活动的主体进行的单纯性限制行为，包括多种多样的对社会经济活动的参与和干预，以矫正、改善市场机制内在失灵问题。美国经济学家施蒂格勒（George J.Stigler）认为，规制指政府根据经济和产业发展需要对经济的某种干预，不仅包括公用事业和反托拉斯政策，还包括对要素市场的公共干预、举债和投资，以及对商品和服务的生产、销售或交易的公共干预。我国学者一般认为，规制是指政府的许多行政机构以治理市场失灵为己任，以法律为依据，以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段，对微观经济主体的经济行为进行直接的控制或干预^[14]。

综上所述，我们认为，规制是指国家运用法律手段对微观经济主体的经济行为进行影响、干预和限制。规制的对象是微观经济主体（主要是公司、企业）的经济行为，规制的主要手段是法律和政策，规制的目的是维护市场秩序、促进公平竞争。

（2）政府规制的基本理由是市场失灵（Market Failure）。政府为什么要对市场经济和企业进行规制呢?众所周知，市场经济的运行需要企业自主决策、自负责任，否则，企业难以在市场上自立自强。但是自由放任的企业，会产生不完全公正的市场行为，进而对他人和社会公共利益造成损害，即出现了市场失灵。为了社会公共利益不受侵害，政府必须进行干预。纠正这种市场失灵，是政府规制的最初动因。对此，政府规制的公共利益理论作了经典的解释。政府规制的公共利益理论（Public Interest Theory of Regulation）认为，政府规制是对市场失灵的回应。该理论前提假定市场是脆弱的，如果放任自流，就会导致市场失灵，进而带来利益分配的不公正和资源配置的低效率。政府规制的目的是通过提高资源配置效率，以增进社会福利；政府规制是对社会公正和效率需求所做出的无代价、有效和仁慈的反应。所以，政府规制是针对私人行为的公共行政政策，是从公共利益出发而制定的规则，目的是为了预防或者阻止受规制的企业对市场进行垄断、对价格进行控制或者对消费者权利进行侵犯。该理论假定，政府可以代表公众对市场做出较为理性的计算，使这一规制过程符合帕累托最优原则。

市场失灵反映了市场配置资源功能的缺陷，表现为市场的不完全竞争、外部效应、信息不完全等方面。第一，市场的不完全性。完全竞争的市场结构是资源配置的最佳方式，但是，现代经济中的市场结构主要是由垄断竞争、寡头垄断、完全垄断等类型组成的，这些类型的市场结构被称为市场的不完全性。市场的不完全性是市场失灵的重要表现之一，这种不完全的市场是一种垄断的市场。当厂商处于垄断地位时，将导致资源配置的效率低下和社会福利的减损。第二，外部性。指按照一般均衡理论，在市场经济条件下，通过价格的自发调节可以达到一般均衡，形成资源配置的帕累托最优状态，实现社会福利的最大化。但在现实中却普遍存在着另一种情况，即经济主体的一方对另一方或其他诸方的利益造成了损害或提供了便利，却难以通过市场进行补偿。在这种情况下，就产生了“外部性”。外部性可以是正的，即经济主体在市场不支付费用而得到效益，属于正外部性经济；同时也可以是负的，即某一经济主体不支付代价而提高另一经济主体的支出，属于负外部性经济。外部性的存在导致了价格信号不再能完全反映商品生产的社会成本与其带来的社会收益，这就使得完全竞争市场达到的市场均衡不再是社会最优，不能自动导致资源的有效配置，达到社会福利的最大化。第三，信息的不完全性。在完全竞争的市场机制下，所有的信息都包含在价格当中，并可以为市场经济主体充分运用，众多市场主体的理性行为会共同促成均衡的实现。在不完全的市场条件下，市场经济主体之间信息的不对称会造成市场交易中的逆向选择和道德风险。信息的不完全性会造成投资并非能够达到社会所需要的水平，带来资源配置和利用效率的低下。

（3）跨国并购会产生市场失灵，因而需要法律规制。作为企业的一种市场经济活动，跨国并购也会产生市场失灵问题。市场主体具有追求垄断市场的自发倾向，而并购活动则是市场主体取得垄断地位，形成垄断性市场结构的重要途径。跨国公司的并购行为导致生产集中度的提高，产生垄断，进而危及竞争性的市场结构。跨国并购作为微观市场主体的一种经济行为，仅仅依靠市场本身的调节是不够的。高效的市场离不开竞争，有限的资源是通过竞争而被进行最优配置的。跨国并购可能造成垄断性的市场结构并进而带来垄断力的滥用。垄断力的滥用，是指拥有市场支配地位的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域实质性地限制竞争，损害公共利益的行为，具体表现为协议共同定价、串通投标、瓜分市场或顾客、定额分配生产量和销售量、联合抵制交易、实行价格歧视、掠夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条款、滥用转移定价等形式。垄断限制了竞争，阻碍了创新，提高了资源利用成本，进而会使国民经济发展失衡。基于经济安全和公共利益，国家必须及时地对跨国并购可能出现的垄断倾向予以法律规制。

7.3　跨国公司来华并购的产业政策引导

1.我国关于跨国公司来华并购的产业政策立法现状

（1）《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。21世纪初，我国加入世界贸易组织，中国市场进一步开放，利用外商投资也达到了历史最高水平。在新的形势下，适时修订关于外资产业政策法律法规，对我国进一步扩大对外开放，提高利用外资质量，推动经济结构战略性调整，保持国民经济持续快速健康发展，将发挥积极的作用。由国务院颁布，自2002 年4月1日开始施行的《指导外商投资方向规定》，由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会和对外贸易经济合作部联合颁布，自2002年4月1日开始施行的《外商投资产业指导目录》，是今后一段时期我国利用外商投资、指导审批外商投资项目以及外商投资企业市场准入的重要行政法规。《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的主要特点是：(www.xing528.com)

①适应对外开放的需要，增加了鼓励类投资项目。《指导外商投资方向规定》对鼓励类投资项目作了概括式的列举。该《规定》第5条对鼓励类外商投资项目作了概括式列举，包括以下六类：属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；法律、行政法规规定的其他情形。其中的第二类就属于新增加的鼓励类投资项目。《规定》还将产品全部直接出口的允许类外商投资项目视为鼓励类外商投资项目，产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目，列入《中西部地区外商投资优势产业目录》的，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。对以上鼓励类的外商投资项目，享受免征进口设备关税和进口环节增值税等一些优惠政策^[15]。

为了深化改革扩大对外开放，积极鼓励外商来华投资，《外商投资产业指导目录》增加了鼓励类项目，由原来的186条增加到262条；减少了限制类项目，由原来的112条减少到75条；放宽了外商投资的股比限制，譬如，取消了港口共用码头的中方控股要求；缩小了禁止外商投资项目。譬如，首次将电信、燃气、热力、供排水等城市管网列为对外开放领域，等等。通过增减的方式，大大增加了鼓励类项目的范围。

②履行加入世界贸易组织的承诺，在行业、比例、地域等方面放宽对外商投资的限制。按照承诺的地域、数量、经营范围、持股比例要求和时间表，进一步开放银行、保险、商业、外贸、旅游、电信、运输、会计、审计、法律等服务贸易领域，同时将有关承诺的内容列为《外商投资产业指导目录》的附件。

《指导外商投资方向规定》第6条对限制类外商投资项目作了列举，包括以下五类：技术水平落后的；不利于节约资源和改善生态环境的；从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；属于国家逐步开放的产业的；其他。在地域范围上也放宽了限制，譬如，为了配合我国的西部开发战略，《规定》第11条规定：“对确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目，可以适当放宽条件。”^[16]为了发挥市场竞争机制作用，《规定》除了将危害国家安全和军事安全的产业、损害社会公共利益的产业、破坏土地资源环境的产业以及严重损害人体健康的产业列为禁止的产业外，将一般工业品产业全部划入允许类。这样做的目的在于，通过引入外部竞争机制，加快我国产品结构升级和产业结构的优化。《外商投资产业指导目录》放宽了外资进入的行业限制，有关限制类的外商投资项目由112条减少到75条。《指导目录》放宽了原有的对一些行业外商投资项目的股权比例限制，例如，取消了港口共用码头的中方控股要求。在依据国民经济的统计分类方法划分的所有产业中，需要中方控股的产业仅有20多项，不到整个产业共371个条目的5.7％，外资在中国可以独资的产业已经占到产业体系的87.6％。

在某些行业，开放速度比加入世界贸易组织的承诺快得多。譬如，根据承诺表我国证券业应不迟于2004年12月11日允许外商投资。2002年6月3日，中国证监会发布的《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》规定，境外股东可以通过受让、认购境内证券公司、基金公司股权的方式，或者与境内股东共同出资的方式设立外资参股证券公司和外资参股基金公司。这比“入世”承诺提前了两年允许外商并购投资我国证券公司。

（2）《中西部地区外商投资优势产业目录》。为了落实国家西部大开发战略，引导外资积极投资中西部地区外资，发展中西部地区比较优势产业和技术先进的企业，促进产业结构的优化升级，带动中西部地区经济整体素质的提高，国家经贸委、国家计委和外经贸部三部委共同发布了《中西部地区外商投资优势产业目录》，于2004年9月1日实施。这是国家的一项重要的产业政策法规。《目录》分别列出了中西部地区，20个省（区、市）的优势产业，以农牧业产品加工、发展旅游、植树造林、开发矿产资源、交通基础设施建设和新型电子元器件开发制造等领域为重点，鼓励外商进行投资。《目录》中的利用外商项目享受在投资总额内进口的自用设备免征关税和进口环节增值税等优惠政策。《目录》所列鼓励类外商投资的产业，体现了中西部地区各地在环境、资源、人力、生产、技术、市场等方面不同的优势产业。这些产业有利于资源的节约和生态环境的保护，符合可持续发展战略。《目录》基于中西部地区自身的条件，提出了各地在环境、资源、人力、生产、技术、市场等方面确有显著优势和潜力的产业、产品。中西部地区通过积极有效地利用外资、国外先进技术装备、现代化的经营管理方式和国际大市场，促进这些产业和产品快速成长，发展成为具有地方特色的经济增长点，推动中西部地区产业结构、技术结构以及经济结构的转化和提高。同时，这些产业和产品也属于国家产业政策支持和鼓励发展的范畴。《目录》要求各有关方面在审批外商向中西部地区投资项目时，要全面贯彻国家产业政策，严格执行有关法律、法规，按照现行的审批权限和程序进行审核，注重技术装备水平的提高和产品结构的改善，注重资源的合理利用和生态环境的保护。

（3）《外国投资者并购境内企业暂行规定》。由对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合颁布，2003年4月12日开始实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购的市场准入问题作了具体规定。

结合新的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》将外资并购与外资市场准入相协调，将国家产业政策法加以具体化。譬如《暂行规定》第4条规定：“外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者资格和产业政策的要求。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”第19条规定：“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。虽未达到上述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告。”^[17]

《暂行规定》首次对外资并购方式做出了具体规定，外资并购包括股权购买和资产购买两种并购方式。其第2条指出，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。《暂行规定》还明确了外资并购目标涉及不同所有制形态的境内企业。

2.我国规制跨国公司来华并购的产业政策及其完善途径

上述分析表明，入世以来，我国外资产业政策法的跟进速度较快。这在一定程度上满足了规制外资在华并购活动的迫切需要。但是，我国规制外资并购的产业政策法仍存有不足之处：①我国现有的外资产业政策法主要是针对跨国公司在华“绿地投资”而制定的，因此很难对跨国公司在华“并购投资”产生直接的指导作用。②我国外资并购法的效力层次较低，全国人大及其常委会制定的法律几乎没有，而部门规章较多，有时出现内容上的矛盾和冲突。③原则性的条款较多，虽然对各类行业作了详尽的列举，但是由于缺乏配套的实施细则，因此操作性不强。这导致在各地执行起来参差不齐、差强人意。对某些行业在外资进入过程中所暴露的一些问题出现了监管漏洞。

完善产业政策法的基本原则是：在维护国家经济安全的前提下，将规范外资并购行为与国有企业改革、国有股减持、自然垄断行业的开放以及西部大开发等战略实施结合起来。以此为指导，加快外资自由化的步伐，扩大外资准入的领域，要进一步开放竞争性产业和非竞争性产业，除了涉及国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业以及国民经济支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业外，在坚持控制权前提下其他产业要全面开放。

税收政策是一个国家产业政策的重要组成部分，通过税收的变化就能达到调节外资产业流向的目的。在跨国公司并购的待遇标准方面，我国应该确立合理的跨国公司并购待遇标准，取消外资的超国民待遇和不必要的次国民待遇限制，尽快调整现行的、“非中性”的、扭曲的外资待遇标准，以使内外资公平竞争。当前，国家拟统一内外资企业所得税，这是一个积极的信号，说明我国的外资政策趋于成熟。

我国经过30年的改革开放，投资环境已经大有改善，特别是在我国加入世界贸易组织后，进口关税水平已大幅降低，国内市场进一步放开，国外资本和产品将大量涌入。在此背景下，外国投资者的关注点，已经从享受优惠政策转移到占有中国市场上来，特别是随着越来越多的大公司总部的迁入，我国的产业集群优势日益增强。在这种形势下，就税收优惠政策的调整总体而言，不会改变外资进入中国的决策。统一内外资企业所得税，目的是为内外资企业创造一个公平税赋、平等竞争的制度环境。一个确定性的经济环境从根本上说，是有利于企业的长远发展的。如果对跨国公司继续保持其超国民待遇的话，那么，不但造成了国家税收流失，侵害了我国的税收主权，而且使内资企业在一种不公平的环境下竞争，不利于振兴民族经济。统一内外资企业所得税之后，为了使外资流向符合国家的产业政策，应当规定外资若进入我国鼓励发展的产业或区域，将享受到力度更大的政策优惠，这将有利于促进外商投资结构的优化，提高我国利用外资的水平。

对于不符合国家产业政策的并购项目，应当从完善立项、审批、注册、许可证等制度方面进行限制和引导，促进其向符合产业政策要求的方向发展。还要有效利用原产地原则，制定不同的原产地标准规范，以引进高新技术。譬如欧盟将集成电路的原产地标准明确为包含关键工序％“扩散”工序，导致美国和日本在欧盟集成电路行业的投资飞速增长。我们却没有随着科技发展及时修订有关产品的原产地标准。譬如《外商投资产业指导目录》规定，中国鼓励外资的行业包括大规模集成电路、高清晰度电视机的生产，但未规定货物在中国境内进行某些具有高科技含量的生产加工工序后才能取得“中国国籍”，结果外商只热衷于在中国进行低技术含量的组装加工，借以取得“中国国籍”的便利条件投放并占领中国市场。由于配套措施的缺位，导致了产业政策的部分目标没有实现。

7.4　案例：哈萨克斯坦积极调整石油法规，应对不断变化的跨国并购

下面从哈萨克斯坦政府多次修改《地下资源法》看，积极调整法规，应对不断变化的跨国并购的必要性和维护积极安全的重要性。

1.《地下资源与地下资源利用法》的基本情况

哈萨克斯坦现行的《地下资源与地下资源利用法》经第2828号总统法令通过，于1996年1月27日开始生效。立法的目的是为了平等、合理地利用和保护哈萨克斯坦地下资源，同时保护国家利益。

该法包括总则、地下资源利用管理机关、地下资源利用的权利、勘探与开发许可、勘探与开发合同、地下资源及环境保护、人身及人员安全、地下资源的国家参与、法律条件及附则等主要内容。

1999年8月11日，该法与《石油法》同时修订，同年9月，哈萨克斯坦政府出台了新的《地下资源法和地下资源利用法》修正案。新的修正案主要包括三项修改内容：①“把授予地下资源利用权许可证和签订合同”的双轨制改为“以与哈投资委员会签订合同为主”的单机轨制；②为矿权转让补充了详细的条款和指南；③修改了关于矿权抵押的相关条款，即事先可不经哈投资委员会同意便对矿权进行抵押，但需要在哈投资委员会登记，登记后抵押协议才能生效。此后，哈萨克斯坦政府对该法进行了多次修改和补充，其中最值得关注的是2004年、2005年和2007年三次大的修改和补充。

2.《地下资源与地下资源利用法》修订的背景及内容

（1） 2004年修订《地下资源与地下资源利用法》的背景和内容。1993 年3月，为了控制里海大陆架石油天然气资源，哈萨克斯坦政府组建里海大陆架油田开发公司（KKSH）参与里海大陆架的勘探开发。同年，经过招标，KKSH与八家国际公司（Eni、BG、Exxon、Mobil、Shell、Total、BP、Statoil）组建联合体在北里海开始勘探工作。1997年10月，哈萨克斯坦政府与这八家国际公司组成的财团％阿吉普财团就北里海海上区块勘探和开发签订了为期40年的产品分成协议。1998年，KKSH公司将其持有的股份出售给美国康菲（ConocoPhillips）公司和日本Inpex石油公司（各占50％股份），哈萨克斯坦国有石油公司退出里海项目的开发。2000年，卡什干油田被发现，该油田是哈萨克斯坦里海大陆架内发现的最大油田，也是世界上近30年来发现的最大油田。2000～2001年，Eni公司的子公司阿吉普（Agip）石油公司被阿吉普财团的股东指定为作业者，代表阿吉普财团行使权利和履行义务。2002年，BP和Statoil出售自己的股份，阿吉普财团内其他股东行使优先购买权收购了这两家公司所持有的股份。

2004年3月，中国海油和中国石化分别与项国天然气集团（BG）签署购买协议，拟分别出资收购BG在里海项目中16.67％的股份，但却因财团内其他股东（日本的Inpex除外）行使优先购买权而使收购流产。随后，哈萨克斯坦政府提出行使优先购买权。由于没有法律与合同依据，哈萨克斯坦政府便引用该国宪法，主张地下资源所有权属于国有，政府拥有最终优先购买权。经过长期谈判，财团不得已，将通过行使优先购买权收购的BG股份的50％，即8.33％的项目股份，移交给哈萨克斯坦国家石油天然气公司。2004 年12月，哈萨克斯坦对其《地下资源与地下资源利用法》进行了修订，最主要的就是把政府的优先购买权补充到该法中，突出了政府对资源的控制权。这次所做的具体补充修改内容如下：

①明确国家拥有优先购买权。修订后的《地下资源与地下资源利用法》增加了以下内容：“为保证和加强国家经济的原料能源基础，在新签及已签的合同中，国家相对于合同的其他方或拥有地下资源利用权的法人的股东、相对于购买所转让的地下资源利用权和（或）拥有地下资源利用权的法人的股份的情况下，拥有优先购买权。”也就是说，这项法律既涉及地下资源利用权的转让（即合同的权利和义务），也涉及已签订地下资源利用合同的法人的股份的转让。同时，国家相对于合同的其他方、法人的创立者和其他收购方及投资人均拥有优先权。

②引入“哈萨克斯坦含量”的概念。2004年修订后的《地下资源与地下资源利用法》引入了“哈萨克斯坦含量”的概念，即“执行合同过程中雇用的哈萨克斯坦不同等级员工与外国员工的比例”，并规定外国员工的数量“随着培训和提高哈萨克斯坦员工专业水平强制计划的实施逐年减少”。这一概念适用于地下资源利用者在哈萨克斯坦工作的各个阶段，包括从投标到中标者的确定，以及中标后的合同条款。

③在石油开发业务中禁止放空燃烧伴生气；在未对伴生气和天然气进行有效利用的情况下，禁止对油气田进行工业开采。2004年修改后的《地下资源与地下资源利用法》规定，从2005年1月1日起，在石油开发业务中禁止放空燃烧伴生气；在未对伴生气和天然气进行有效利用的情况下，禁止对油气田进行工业开采。此项修改出台后，引起了油气公司的强烈反响。无论是在哈萨克斯坦从事石油开发业务的外国公司，还是哈萨克斯坦国家油气公司，均未对此做好准备。如果此项规定付诸实施，许多油田将被迫限产甚至停产，这将给哈萨克斯坦的经济带来很大的负面影响。鉴于此，哈萨克斯坦石油企业协会建议政府将此项规定推迟三年执行，为企业留出一段时间来制定气体有效利用计划。

（2） 2005年修订《地下资源与地下资源利用法》的背景和内容。2005 年4月，中国石油天然气集团公司（CNPC）经过长时间的调研和论证，决定收购加拿大在哈萨克斯坦的一家石油公司，即哈萨克斯坦石油公司（PK公司）。当该公司股东大会批准收购要约后，哈萨克斯坦政府出于对能源加以控制的考虑，对收购进行了干预。最终，CNPC只好以出让PK公司30％～33％的股份给哈萨克斯坦国家石油公司的代价换来收购的顺利进行。2005年10月26日，加拿大卡尔加里法院对CNPC对PK公司的收购进行裁决。10月27日，CNPC宣布收购成功。CNPC收购哈萨克斯坦石油公司后，哈萨克斯坦上议院迅速通过《地下资源与地下资源利用法》修正案，以保持国家对资源进行战略控制的名义，临时增加了政府有干涉并购的权力等条款。

2005年9月8日，哈萨克斯坦政府通过决议，再次对《地下资源与地下资源利用法》进行修改和补充，在资源类资产的收购和转让方面赋予了国家主管机关更大的权力，并通过引入“集权”的概念，加大对外国公司并购哈萨克斯坦国境内资源类资产的限制。该法案于10月初经议会审议通过，并于10月17日经总统签署生效。其具体修订内容为以下几个方面：

1）扩大政府对资源收购和转让的主导权。

①政府有冻结将哈萨克斯坦境内矿藏利用权以及直接或间接拥有这些权利的公司的股份转让给第三方的权力。

②权威机关有权拒绝向承包人签发转让合同权利和义务的许可，并可根据哈萨克斯坦法律禁止承包人转让其在公司注册资本中所占的股份。此规定适用于与承包人关联方进行的交易，即与承包人的子公司以及拥有承包人股份或注册资本股份的公司进行的交易。

2）引入“集权”的概念。“合同范围内的权力集中％在同哈萨克斯坦和国家签订的合同中，财团参加者之一所占份额使得该参加者可根据合同独立做出地下资源利用的决定”；“地下资源利用方面的作业权力集中％在哈萨克斯坦境内进行地下资源利用作业合同中一个国家拥有一个或一组对哈萨克斯坦共和国的经济利益能够造成或正在造成威胁的份额，或在哈萨克斯坦共和国的地下资源利用单位的法定资本中拥有这样的份额”。当与哈萨克斯坦签订地下资源利用合同的财团中的一个股东的股份比例大到可以独立做出经营决定的程度，即被认为是“集权”。

3）国家拥有收购非国民在矿藏开采项目中所占股份的优先权。新修改的《地下资源与地下资源利用法》还规定，国家拥有收购非国民在矿藏开采项目中所占股份的优先权。这样，国家不仅有权优先购买法人所转让的地下资源利用权和股权，而且有权优先购买可以直接或间接做出决定和（或）可以对地下资源利用者所做的决定施加影响的法人所转让的地下资源利用和股权。地下资源利用者如果违反国家优先权的规定，国家有权单方面撕毁合同。

（3） 2007年修订《地下资源与地下资源利用法》的背景和内容。根据1997年阿吉普财团与哈萨克斯坦政府签署的关于里海项目产品分成协议，2005年应该开始油田工业性开采，但是由于西方某大石油公司单方面中止投资合同，该项目不得不延期投产。2006年，哈萨克斯坦媒体透露，阿吉普财团将推迟到2010年再进行工业性开采，同时，勘探成本从计划的570亿美元增至1360亿美元。由于双方在环保及生产安全问题、延误工期、扩大勘探成本及税务方面存在很大的争议，2007年8月27日，哈萨克斯坦政府决定暂时中止执行项目产品达成协议三个月，将进行与阿吉普财团的谈判，如不能达成协议，则将收回许可证。同时，哈萨克斯坦政府还更换了能矿部部长。该事件是哈萨克斯坦最近一次修改补充《地下资源与地下资源利用法》的直接原因。

2007年9月26日，哈萨克斯坦下议院通过了《地下资源和地下资源利用法》的新修正案。10月24日，该修正案经哈萨克斯坦总统签署生效。这是近年来哈萨克斯坦第三次对该法进行比较重要的修改。

在2007年的修正案中，修改内容如下：

①第7条3－1补充了“确认具有战略意义的地下资源（油田）区块清单”。

②第45－2条第1款修订为：“如果地下资源利用者在有关的具有战略意义的地下资源（油田）区块进行地下资源利用的作业活动导致哈萨克斯坦经济利益出现重大变化、威胁到民族安全，哈萨克斯坦政府有权得出对合同条款进行变更和（或）补充，目的是恢复哈萨克斯坦的经济利益。”修正案扩大了政府变更合同的依据范围。

③对第45－3条做了修订，规定当地下资源利用者的行为危害到国家安全时，政府主管部门有权单方面拒绝履行合同。具体包括以下情况：承包方拒绝采取措施消除造成勘探、开采或联合勘探、开采中止的原因，或者进行与勘探（或）采油无关的地下设施的建造及利用，或者在足够消除这些原因的期限内没有完成消除工作；地下资源利用者不采取本法第70条规定的措施；无法消除中止作业的原因；承包方严重违反合同或者工作计划规定的义务；根据哈萨克斯坦现行法律确认承包方破产，但勘探开发权合法作为抵押的情况除外；未完成本法第71条第三部分有关政府优先权的规定义务，按照第45－2条第1款的规定，矿产资源使用人在收到政府通知后的2个月内，未书面同意与政府进行变更合同条款的谈判或者拒绝谈判；在收到政府通知的4个月期限内，收到同意谈判函，但未与政府达成协议；在双方达成协议后的6个月内，就恢复哈萨克斯坦经济利益问题未签署政府合同的变更或者补充条款。

④本法律修改从正式发布之日起生效并适用于以前签署的开采合同或联合勘探开发合同。

【注释】

[1]朱崇实：《中国外资法研究：在WTO背景下的思考》，厦门大学出版社，2005年版，第1页。

[2]数据来源：联合国贸易与发展会议：《2005年世界投资报告》，国务院发展研究中心信息网编译，2005年10月31日。

[3]朱崇实：《中国外资法研究：在WTO背景下的思考》，厦门大学出版社，2005年版，第1页。

[4]王志乐：《2002～2003跨国公司在中国投资报告》，中国经济出版社，2003年版，第7页。

[5]王志乐：《2002～2003跨国公司在中国投资报告》，中国经济出版社，2003年版，第7页。

[6]王志乐：《2002～2003跨国公司在中国投资报告》，中国经济出版社，2003年版，第5～7页。

[7]管理层收购（英文缩写MBO，全拼是Management Buy－outs）属于杠杆收购的一种，其含义是：目标公司的管理层作为收购的主要力量，通过自筹借贷等方式进行高负债融资收购公众持股公司持有的股票或资产进行产权交易控制重组该目标公司。

[8]QFII指合格境外机构投资者境内证券投资。

[9]王志乐：《2005跨国公司在中国报告》，中国经济出版社，2005年版，第10页。

[10]王志乐：《2002～2003跨国公司在中国投资报告》，中国经济出版社，2003年版，第8页。

[11]史月英：《外商对华投资走势》，《国际融资》，2002年第9期。

[12]北旅并购事件是指在1995年的北旅收购案中，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社入股北旅股份一次性购买沪市上市公司北旅的400万法人股，占该公司总股本的25％，成为公司第一大股东，开了外资并购国内上市公司之先河。这一并购行为又暴露出了外资并购中的国有资产的流失问题。按照北旅与日方达成的转让协议，北旅使用的土地只以每亩5万元人民币折资入股，地价显然偏低。北旅拥有4台由原东德生产的大型设备，当时的实际价格是1亿元人民币，但是当时的评估价格只有800万元人民币，导致我国国有资产的流失。

[13]三起外资并购我国企业的事件是：阿尔卡特控股上海贝尔，2001年，阿尔卡特将从中方股东收购上海贝尔10％加1股的股份，至此阿尔卡特拥有上海贝尔的股份从31.65％升至50％加1股，中方占50％减1股；艾默生收购安圣电气，2001年，华为集团与艾默生电气签署并购协议，华为集团将其电气业务部门即现在的安圣电气有限公司作价7.5亿美元出售给美国最老牌公司艾默生电气；美国IDT并购新涛科技，2001年，全球领先的通信集成电路供应商IDT公司以8500万美元并购国内一家电信集成电路供应商新涛科技（上海）有限公司，此次合并是通过现金购买股票的方式进行的。

[14]肖兴志著：《自然垄断产业规制改革模式研究》，东北财经大学出版社，2003年版，第24～27页。

[15]《中华人民共和国国务院公报》，2002年第3期。

[16]《中华人民共和国国务院公报》，2002年第3期。

[17]许海峰：《外资并购》，人民法院出版社，2005年版，第360～368页。