四、《中华民国临时约法》
南京临时政府成立后，在立法建制方面曾做了大量工作，先后公布了《修正中华民国临时政府组织大纲》《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》《各部官制通则》《南京府官制》等一批重要的法制文件。其中，1912年3月11日公布的《中华民国临时约法》具有宪法的效力，它是临时政府立法中最重要的成就，在中国宪法史上也是一件划时代的大事。
20世纪初年，随着资产阶级革命民主主义思潮的波澜涌动，民主已成沛然之势，莫之能御。早在1903年，邹容于《革命军》中就提出了“中华共和国”的口号，并主张“立宪法悉照美国宪法”，“自治之法律悉照美国自治法律”[97]。孙中山自创立兴中会起，即倡言“建立合众政府”，以后又多次提到，“革命为唯一法门……我们必要倾覆满洲政府，建设民国。革命成功之日，效法美国，选举总统，废除专制，实行共和”[98]。同盟会制定之《军政府宣言》更勾画出革命建国的草图：“由平民革命以建国民政府，凡为国民皆平等以有参政权。大总统由国民公举。议会以国民公举之议员构成之。制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之!”[99]可以说，以革命的方式推翻清廷专制统治，建立民主共和的中华民国，并进而制定一部过渡性的民国约法，已成为革命党人普遍达成的共识。因此，在民国宣告成立后、临时参议院组成前，为完善民主共和体制，即已着手制定约法的工作。从1912年1月5日起，在南京的参议员、代表员以临时议会作为立法机关的名义开始起草约法文稿，当然最初仍是着眼于完善《临时政府组织大纲》。由景耀月等5人组成的起草委员会，很快草拟出6章49条的约法草案，各章依次为总纲、人民权利义务、临时大总统副总统及国务员、参议院、司法、附则。1月25日，参议院任命林森等9人组成审查委员会，以审查或修正此草案。临时参议院正式成立后，主张责任内阁制的宋教仁担任法制局局长，他曾通过孙中山向参议院呈寄了自己拟定的《中华民国临时政府组织法草案》55条，除规定总统“总揽政务”“发布命令”外，又增加了“内阁”一章并确定了内阁成员的副署权[100]，以期望约法中采择内阁制。1月底，孙中山在给参议院的咨文中称：“查临时政府现已成立，而民国组织之法尚未制定，应请贵院迅为编定颁布，以固民国之基。并据法制局局长宋教仁呈拟《中华民国临时政府组织法草案》五十五条前来，合并咨送贵院，以资参叙。”[101]但此草案遭到参议院拒绝，于1月31日被退回政府。参议院拒绝的理由为，“宪法提案权应属国会特权……法制局预为编订草案，是为越权”[102]。而其真实原因约有数端：一是参议院已发现，组织法的名称不能包容有关人权的内容，《临时政府组织大纲》的旧称显然不宜沿用，因而已着手制定“临时约法”的文本。而宋教仁于此际提供的草案，仍用组织法称之，已属过时，自不宜采用。二是参议院认定此草案来自政府，立法如果“受命于政府，有损立法独立之尊严”，即便为避嫌计，约法亦应由参议院自行起草。三是更主要的在于，临时参议院中占主导地位的同盟会议员，大多数仍坚持总统制政体，这不仅因为临时政府已经采用了总统制，而且也由于总统制更符合一般人集权于革命领袖的政治心理。而宋教仁之草案兼具总统制与内阁制的特点，这显然也不合多数议员的口味。
至2月初，以林森为首的审查委员会尚未完成对景耀月等所拟草约的审查工作。而在此际，自上年12月中旬开始的南北议和已基本达成，按此前的约定，一旦清帝退位，将要由袁世凯担任临时大总统。局势的变化，迫使南京参议院加快了约法的制定步伐，也导致了约法内容上的重大变动。自孙中山当上临时大总统以来，革命党从上到下弥漫着对北军的妥协情绪。受环境的压迫，孙中山也一再表示，倘由袁世凯之力，“不劳战争，达国民之志愿……推功让能，自是公论”[103];“如清帝实行退位，宣布共和，则临时政府决不食言，文即可正式宣布解职;以功以能，首推袁氏”[104]。但是，孙中山虽同意让位袁氏，同时却坚决要求“袁须宣布政见，绝对赞同共和主义”，在“袁被举为临时总统后，誓守参议院所定之宪法，乃能接受事权”[105]。因此，孙中山等革命党人为了防范“野性难驯”的“袁宫保”大权独揽，破坏共和，便希望以约法为锁链，捆住袁世凯的手脚。对此，孙中山后来曾解释说：“辛亥之役，余格于众议，不获执革命方略而见之实行，而北方将士，以袁世凯为首领，与余议和。夫北方将士与革命军相拒于汉阳，明明为反对民国者，今虽曰服从民国，安能保其心之无他?故余奉《临时约法》而使之服从，盖以服从《临时约法》为服从民国之证据。”[106]2月初，临时参议院组织编辑委员会，于2月7日由编委会向参议院提交“约法草案”，基本上仍为景耀月等人所拟的草案。参议院以此草案为基础，重新组织审议。与此同时，既然临时大总统将要易人，而革命党人对这位新总统又颇不放心，如果仍采用此前的总统制，那将意味着从法律上赋予了袁氏可以独揽的大权。于是，临时参议院迅速确立了在约法草案中设立内阁的原则，幻想着以内阁制将袁氏的大总统置于虚尊地位，再计划以黄兴或宋教仁出任内阁总理，以制约袁氏。2月12日，隆裕太后颁布退位诏书，清王朝的统治宣告结束。次日，孙中山践诺向临时参议院辞临时大总统职，推荐袁世凯以自代，并于咨文中提出三项条件：“(1)临时政府地点设于南京，为各省代表所议定，不能更改;(2)辞职后，俟参议院举定新总统亲到南京就任之时，大总统及国务各员乃行解职;(3)临时政府约法为参议院所制定，新总统必须遵守颁布之一切法律章程。”[107]当天，孙中山召集同盟会议员讨论约法时曾说：“中华民国临时约法，可谓是较临时政府组织大纲进一步，但我鉴于古今中外政治上之利弊得失，创制五权宪法，非如此则不足以措国基于巩固，维世界之和平，而却是非一蹴可及。我今只说要定一条：中华民国主权属于国民全体。一以表示我党国民革命真意义之所在，一以杜防盗憎主人者，与国民共弃之。”[108]显然，孙对约法未采用五权宪法尚不满意，但末一句却含有某些告诫意味。2月14日和15日，临时参议院接受孙中山辞职，选举袁世凯为第二任临时大总统。16日，参议院复任命邓家彦等9人为约法特别审查委员会。经过紧张的工作，至3月8日约法全案通过。3月11日，正式颁布。
《中华民国临时约法》共分7章56条。第一章“总纲”，规定：“中华民国由中华人民组织之”;“中华民国之主权属于国民全体”;“中华民国领土，为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海”;“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。”
第二章“人民”，规定：“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”;人民得享有人身、居住、迁徙、财产、言论、出版、集会、结社、通讯、信教等自由;人民有请愿、诉讼、考试、选举与被选举等权利;人民有纳税、服兵役等义务。同时规定，对上列人民之权利，“有认为增进公益、维持治安、或非常紧急必要时，得依法律限制之”。
第三章“参议院”，规定：“中华民国之立法权，以参议院行之”;参议院由各地方选派之参议员组成。其职权有：议决一切法律案，议决政府的预算、决算、税法、币制及度量衡之准则，募集公债及国库有负担之契约;对临时大总统任命国务员、外交大使公使和宣战、媾和、缔结条约、宣布大赦具有同意权和最后决定权;选举临时大总统、副总统，并有权弹劾临时大总统、副总统和国务员。“参议院以国会成立之日解散，其职权由国会行之。”
第四章“临时大总统副总统”，规定：“临时大总统、副总统由参议院选举之”;“临时大总统代表临时政府，总揽政务，公布法律”，统帅全国海陆军队，制定官制官规，接受外国大使公使等;“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院全院审判官互选9人组织特别法庭审判之”。
第五章“国务员”，规定：“国务总理及各部总长，均称为国务员”;“国务员辅佐临时大总统，负其责任”;“于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，须副署之”;“国务员受参议院弹劾后，临时大总统应免其职，但得交参议院复议一次”。
第六章“法院”，规定：“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组成之”;法院依法审判民事、刑事案件;“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，且“非依法律”，“不得解职”。
第七章“附则”，规定：“本约法施行后，限10个月内，由临时大总统召集国会。其国会之组织及选举法，参议院定之”;“中华民国之宪法由国会制定，宪法未施行以前，本约法之效力与宪法等。”
对于这个具有宪法效力的《临时约法》，可以作出如下的分析评论：
第一，《临时约法》是近代中国资产阶级革命民主主义思潮和资产阶级宪政运动的光辉结晶，是辛亥革命最重要的积极成果之一，在中国政治史和中国宪法史上具有划时代的伟大意义和进步作用。
一是《临时约法》明确宣布中华民国是一个领土完整、主权独立的统一的多民族相互平等的民主共和国，这既有要求独立自主的含义，又暗含反对外来侵略和干涉的意义。同《临时政府组织大纲》相比，这一更为明确的规定，既体现了以孙中山为代表的资产阶级革命派高度的爱国主义精神，也极有利于遏制民族分裂主义和民族投降主义，有利于激发中华民族的自尊心和凝聚力，促进国内各民族的大团结。
二是《临时约法》体现了资产阶级革命“主权在民”的政治原则，它所规定的人民享有的自由和权利，其广泛性在中国历史上是空前的。这是1906年《军政府宣言》中所指出的奋斗目标的具体体现，是资产阶级革命派一向宣扬的“天赋人权”和“自由、平等、博爱”理想的条文化和法典化，是对封建等级特权制度的公开否定。这同长期封建专制统治下，人民毫无民主自由可言、更无议政参政权利可想的情况相比，不仅有天壤之别，而且对于促进全国人民的民主觉醒，破除封建专制主义思想和等级特权制度，也有着极其重要的影响。
三是《临时约法》关于保护私有财产的原则和“人民有保有财产及营业之自由”的规定，作为对所有制形式的确定，固然还很不明晰，但与“组织大纲”相比，却已经前进了一大步。这些规定宣告了中国已从保护地主阶级利益为主的传统农业社会加快向以保护资产阶级利益为主的现代工商业社会的转型，并以根本法的形式打破了清王朝封建势力和外国资本势力阻碍民族资本主义发展的桎梏，彰显了私有财产的不可侵犯性和经营资本主义企业的自由，在实践中促进了民族资本主义经济的发展。
四是《临时约法》修改了政权组织形式，进一步在较大幅度上完善了三权分立的体制。约法规定了参议院(立法)、临时大总统与国务员(行政)、法院(司法)的职权及其相互制约关系，尤其增设“法院”一章，并赋予其独立的权力，这与“组织大纲”相比，显得相当完整。三权分立制度与封建专制主义的集权于皇帝及各级行政长官个人相比较，无疑是一个历史性的巨大飞跃。这种资产阶级的分权制度，在革命前是反对封建君主专制的有力武器，革命后则有阻遏专制主义复辟和个人独裁局面出现的积极作用。
以上几方面说明，《临时约法》是民国政治史上一部较完整的资产阶级共和国宪法性质的重要文献，它“在那个时期是一个比较好的东西;当然，是不完全的，有缺点的，是资产阶级的，但它带有革命性、民主性”[109]。它以根本大法的形式废除了数千年的封建君主专制制度，确立了资产阶级民主共和的国家政治制度，正如孙中山所说的，确是“我国有史以来所未有之变局，吾民破天荒之创举也”[110]。它所包含的革命性和民主性，对于封建专制主义长期占统治地位的中国具有重大的启蒙意义，从而成为资产阶级共和国的重要标志和以孙中山为首的资产阶级革命党人心目中的一面旗帜，也为后来的新民主主义宪政提供了宝贵的经验教训。
第二，《临时约法》集中体现了中国资产阶级的意志，反映了资产阶级的利益和愿望，其字里行间都深深地打上了资产阶级的烙印。这在当时的社会历史条件下，当然是一种历史性的巨大的进步，但也不可避免地存在着一些缺陷和不足之处。
一是一个政权的政治体制，总是与政权的阶级属性相一致，并为掌握政权的统治阶级行使权力而服务的。南京临时政府是一个资产阶级属性的政权，尽管资产阶级民主制度比封建专制要进步得多，但那终究是资产阶级少数人享有的民主。事实上，社会各阶级在国家中的地位，是决定国家政权本质的关键。而《临时约法》对“国民”和“人民”这类较含糊的概念，未作任何具体的解释和规定，劳动人民(主要是工农大众)的社会政治地位，从约法中没有获得应有的反映。
二是《临时约法》虽规定了人民享有较广泛的平等、自由、民主等一系列条款，但却并无确保其实现的物质基础和条件。人民之权利自由通常包含着公权与私权两个方面，前者指人民参政议政的权力，即当时所称的民权，约法在第七～十二条作了较明确的规定;而后者则指基本人权，又可分为人民的平等权和自由权，约法虽规定了多条，但总体上未受到应有的重视。相反，约法在第十五条却规定了对人民权利的限制条款，即“本章所载人民之权利，有认为增进公益、维持治安或非常紧急必要时，得依法律限制之”。有些论者批评道：“所谓‘公益’，所谓‘治安’，所谓‘非常紧急’等，都是一些极其空泛的名词，没有确定的名词，所以立法方面以法律限制人民各种自由，实际上仍属无限。”[111]这就为当政者动辄以法律、通例甚或行政命令剥夺、限制人民公私权的行为大开了绿灯。另外，约法第五条规定：“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”不知是否有意，这条“仅说人民不得因种族、阶级、宗教三者而示区别，立法者尚未肯承认男女两性之平等”[112]。而1912年3月29日通过的《参议院法》更明确规定，“中华民国之男子……得为参议员”，明文剥夺了女子的参政权。后来，北京临时参议院在制定《众议院议员选举法》时，仍继续剥夺女子的选举权和被选举权。正像当时人所说：“吾人所求者为自由，而不平等则自由二字无意味，故求平等。”[113]《临时约法》既未给女性以平等待遇，又何谈女子的政治权利。所以，辛亥后“一代女魂”唐群英曾发起组织“女子参政同盟会”，率女界力争参政权。为此，她们向孙中山函请[114]，甚至怒打宋教仁，“声言以炸弹对付议员”[115]，但这些努力并未取得明显效果。又如，约法第六条云：“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”然而，国家暴力机关对人民权利的侵犯，恐远不止逮捕、拘禁、审问、处罚这几种形式，而且约法“对于非法逮捕监禁的事体，并未设置救济的方法”[116]。
三是《临时约法》规定了私有财产的不可侵犯性和经营资本主义企业的自由，其进步性应予以充分肯定。但是另一方面，却没有改善和保障下层劳苦大众经济利益的任何规定。1911年全国人口总数已达4.4亿，人多地少、人多粮少的矛盾十分突出，加之地主阶级占有绝大部分土地，又伙同大商人利用连年灾荒囤积居奇，操纵粮食市场，因而“保有财产及营业之自由”，就只能有利于地主和商业资产阶级对下层劳动人民的剥削。在临时政府成立前后，沪军都督陈其美先后数次派遣卫队会同武装商团，“剿办”青浦、南汇、昆山农民的“抗租”斗争[117]，就是最典型的例子之一。况且，《临时约法》也没有触动封建制度的基础，即封建土地所有制或占有制方面的内容，连孙中山的“平均地权”思想都没有点滴体现，则不能不说是一个重大缺陷。
四是《临时约法》以及南京临时政府的其他立法文件，虽然暗含反对外来侵略和干涉的意义，但却缺乏明确的条款规定。事实上，自武昌起义以来，资产阶级革命派为争取国际舆论的同情和列强的承认，曾多次表示，对于“居留中国之外人及其财产，担任切实保护”，“满清时代辱国的举措与排外之心理，务一洗而去之”，“持和平主义与我友邦益增睦谊”，并向各独立省份发出《中华民国对于租界应守之规则》，认为以往条约之外丧失的主权，新政府“自当亟图挽救”，“惟现值军书旁午，不宜多所交涉，重大事件虽断不可退让，其余自应暂仍旧贯，留待后图”[118]。应该说，这些都是切合当时实际的明智之举。但是就总的倾向而言，革命派却在一系列重大问题上，一再表现出对外的软弱性和不切实际的幻想。早在湖北军政府成立后，即声明清廷签订的一切不平等条约“皆继续有效”，表示要“照旧担任”不平等条约规定的外债、赔款，对列强所获“既得权利，亦一体保护”[119]。孙中山还在海外时就表示过，“满政府于我军起事以前与各国所有之条约，皆作为有效”，“所借之外债，一概承认偿还”，“各国之租界，一律保全”[120]。就任临时大总统不久，孙中山发布的《对外宣言》亦称：清政府在革命前与各国缔结的条约、所借的外债、承认的赔款和让与的种种权利，民国均认为有效，并负责偿还款项[121]。然而这一切，并没能换得列强对新政权的承认。总之，不敢或者不愿旗帜鲜明地反对帝国主义，固然与当时的国内外环境以及财政匮乏(需对外借款)、新旧力量对比悬殊等因素有关，但也不能不说是南京临时政府和《临时约法》的又一个重大缺陷。
五是单纯从资产阶级宪法学的学理而言，《临时约法》的缺点，也为数不少。后来，孙中山就曾多次对约法做过严肃的批评，主要集中在约法“与革命方略相背驰”这一点上。1921年他在广东省教育会的演说中曾明言：“在南京所订民国约法，只有‘中华民国主权属于国民全体’一条是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不负这个责任。”[122]在他看来，约法的缺点为：(1)没有规定具体的民权，即选举、罢免、创制、复决四项直接民权。(2)没有规定立法、行政、司法、考试、监察五项治权。孙称，自己原“想要参议院立一个五权宪法，谁知他们各位议员都不晓得什么叫五权宪法”[123]。(3)孙中山认为，建国的程序应是“先县自治之成立，而后国家机关之成立。临时约法，适得其反”，则所谓选举，恰成了“劣绅、土豪之求官捷径”[124]。此外，更有论者指出，约法“和《临时政府组织大纲》一样，也是一种协定宪法，因为这个约法是由参议院制定的，而参议院的议员，却全是各省都督府的代表，毫无民意分子在内”;“它是采一院制，称为参议院。各议员各享有一表决权。其选派方法，系由各地方自定。而实际则均由各省都督府指派，所以这个机关，不能说是代表民意的机关。”[125]其他缺点如：“它无关于议员兼任官吏权之规定。所以议员能否兼任官吏，在民国初年曾经发生问题。”“关于行政元首之产生，依第二十九条之规定‘临时大总统副总统由参议员选举之，以总员四分三以上之出席，得票满投票总数三分二以上者为当选’。这条规定当选票额如是之高(三分二以上)，恐有令总统难产之嫌。”“关于司法独立一项，依《约法》第五十一条之规定‘法官独立审判，不受上级官厅之干涉’，仅云‘上级官厅’，未免过狭。”“关于宪法的解释，毫无规定，殊觉缺陷。”而约法“对于议员的保障之规定，不甚严密。第二十六条规定：‘除现行犯及关于内乱外患之犯罪外，会期中非得本院许可，不得逮捕’。‘内乱外患’之解释，漫无标准，可由行政方面随意解释，利用它去陷害议员。所以内乱外患之除外，实可发生很大的危险。而且保障仅限于逮捕，举凡搜查、传问、起诉等事，可不经议会许可而进行。且所谓保障，仅限于议会开会期间以内，开会期间以外，便毫无保障了。”[126]上述这些，虽都属于形式上的或操作技术层面上的缺点，但也足可看出，中国资产阶级在初次尝试民主制度时，是多么的不成熟。
第三，《临时约法》是在以孙中山为首的资产阶级革命派和以袁世凯为代表的封建买办军阀势力之间围绕着政权问题展开激烈斗争的环境里产生的，在一定程度上成了限制袁氏独裁专制的最后一道防线。如前所述，在约法制定期间，孙中山已辞职，参议院亦选举袁世凯为临时大总统，资产阶级革命派对袁氏上台已无可奈何，而且对袁既有戒备又抱有幻想。为保卫革命成果，为“保障共和”，革命派便只有求助于约法之一途。因此，《临时约法》在许多方面，特别是在涉及临时大总统、参议院、国务员三者的权力关系及约法修改程序上，可谓殚精竭虑，想方设法来钳制袁氏的权力，充分反映出革命派保卫民主共和制度的良苦用心。有关这类防制性立法规定，主要有以下几点：
一是将此前突出总统权力的体制转变为限制总统权力的体制，最重要的特征就是增加了内阁。约法公布和内阁成立后，当时人多将其政体视为责任内阁制，学术界一般也沿用此说。然而，就西方典型的责任内阁制而言，一般国家元首的地位、职权、作用仅具有象征性意义，他表面看起来权限很大，实则不能单独行使其权力，而任免内阁成员和高级政府官员的权力，则操于内阁总理之手。《临时约法》一方面规定总统命令须由国务员副署始发生效力，但另一方面又赫然写着总统“代表临时政府，总揽政务，公布法律”。约法第四十四条规定：“国务员辅佐临时大总统，负其责任”。对此，历来的研究者都责其用语含糊，因为它既可以理解为总统与内阁同负行政责任，内阁对总统负责;也可以理解为内阁对自己的行为负责任。所以，人们批评它“对于内阁是否对议会负责的问题，规定很不明了”，难免使人“疑《约法》是采总统制”[127]。内阁到底是对总统负责还是对议会负责，本是总统制与内阁制的区别标志之一。约法第四十四条虽词意模糊，但在国务员的选择上，约法又规定都要先行正式提交参议院征求同意，方可任命。观此，则立法者的本意显然是在采取内阁制而非总统制，只是由于约法缺陷太多，使其内阁制显得极不完备。在内阁制政体下，由于内阁由议会选举产生，通常在法律规定上，内阁须对议会负责，向议会报告工作，接受议会监督;议会、议员有对内阁、阁员提出质询、弹劾及不信任案的权力。当议会通过对内阁不信任案时，内阁须总辞职或请元首下令解散议会，重新选举，以决定原内阁的去留。因此，其政权结构要求谋内阁政策与议会意旨相一致，行政与立法相一致，以维持政权的稳定性。相应地，立法机关与行政机关具有连带关系——既力求二者一致又保持相互制约，也就成了内阁制的另一条基本原则。以此对照《临时约法》，它规定有议会对内阁的弹劾权、质询权和内阁成员通过权，但无明确的不信任通过权。约法第十二条的规定，适用于“失职”或“违法”行为，“至于不信任投票，则毫无规定。也许是因为‘失职’包着‘政策失当’在内。观第四十七条之规定，国务员受参议院弹劾后即须去职，更可证明当时造法者认弹劾和不信任投票为一事。从而可知造法者对于弹劾权和不信任投票分不清楚了”[128]。反过来，约法也“未给予行政机关以解散议会之权”[129]，却在第二十三条赋予了总统制下总统特有的对议会的否决权。这样，内阁与议会之间的平衡连带关系就无法建立。再者，一般内阁制国家，总统通常享有广泛的豁免权，司法机关不得对其提起诉讼和制裁，而约法则规定，临时大总统受参议院弹劾后，可组织9人特别法庭审判之。凡此种种，都可以证明，《临时约法》从立法者本意和主要规定来看，采用的是内阁制，但却是不完全的或有缺陷的内阁制，同时又保留了浓厚的总统制色彩。蔡元培曾针对一种“隐然以总统负责任为前提”、替袁世凯张目的“成见”，指出：“中国之为君主国也，四千有余年矣。今一旦改民主国而用总统制，则易生近于皇帝之嫌，而国基虑其不固。且内阁制之精神，乃转与君主时代之历史隐相贯通(按指古代的宰相内阁制度)，其推行也，乃视总统制尤为圆活。”“中华民国果宜用总统制而使总统负责任乎?是大不然。记曰：‘孙可以为王父尸，子不可以为父尸’，所以别嫌也。美以新造之国，而用总统制;法以君主国而改为民主国，则用内阁制，一无嫌，一有嫌也。”[130]当然，从理论上讲，当总统不可更换时，实行责任内阁制是限制总统权力的最好办法[131]。《临时约法》将政体急速由总统制转向内阁制，实乃“因人立法，盖有不得已之苦衷在也”[132]。虽然参与立法的谷钟秀、吴景濂等后来不承认“因人立法”之说，声称纯属制度上的考虑，“并非为袁氏要做临时大总统，故定此约法，以为牵制”[133]，但事实却确凿地证明，“与其谓为制度上之选择，无宁认为基于人事之考虑”[134];“临时约法在不同的情况下抛弃总统制而采取内阁制，用心是很好也是很苦的”[135]。所谓“不得已之苦衷”“人事之考虑”“用心很苦”，说到底，就是为防范袁世凯大权独揽、坏国乱政而已。
二是扩大参议院权力，以制约袁氏。与《临时政府组织大纲》相比，《临时约法》对参议院权力的规定更加完善、广泛，也扩大了不少。约法规定，临时大总统在行使宣战、媾和、缔结条约、宣告大赦、任命国务员、制定官制官规等权力时，须得参议院同意。约法虽赋予了临时大总统对参议院议决事件有咨院复议权，但经2/3参议员仍执前议时，大总统则必须公布执行。特别是约法规定了参议院对大总统和国务员的弹劾权力，即“参议院对于临时大总统，认为有谋叛行为时，得以总员五分之四以上出席，出席员四分之三以上之可决弹劾之”;而司法方面也规定了特别法庭审判总统之权力。另外，约法还规定，参议院有权受理人民请愿、质询国务员、查办官吏纳贿违法事件等。这都进一步完善了参议院的职权，并按三权分立原则，削弱和牵制着临时大总统的权力。
三是规定了严格的约法修订程序，以保障约法的权威性和稳定性，防止袁氏擅自变更和破坏约法。约法在“附则”中规定，“本约法由参议院议员三分之二以上或临时大总统之提议，经参议员五分之四以上之出席，出席员四分之三以上之可决，得增修之。”此条强调了约法的神圣不可侵犯性，同时深含防止袁氏随意更改约法之意。
综上可知，在资产阶级革命派、立宪派及袁氏封建军阀官僚势力三者间的斗争格局中，政权归属实际上成为当时角逐的中心问题。革命派坚持民主共和原则，企图以《临时约法》为锁链，捆住枭雄袁世凯的手脚，借以捍卫革命成果，其主观愿望不能说不善。但是，此举却“首开了因人立法之风”，反映出很强的人治主义色彩，“因为法随人变，造成了人的意志高于法的意志”[136]。此外，革命派的心思仅放在中央一级，没有关于地方政治制度以及中央与地方关系的任何规定，也就缺失了一种上下制约的机制。更为重要的是，革命派没有认识到，任何政体或政治制度都只是一种国家政权的构成形式，总统制也好，内阁制也罢，都属于资产阶级民主共和国的形式，而政权则必须依靠阶级的物质力量来支撑。换言之，资产阶级革命派斤斤于政体之变易，而忽略了或模糊了国体问题。他们把政体问题看得高于一切，以为有了白纸黑字的《临时约法》和神圣莫犯的“法统”，就可以一切问题迎刃而解。殊不知，在强大的封建军阀势力看来，约法只不过是任人摆布的一纸具文而已。正像列宁所说：“如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零。”[137]而事实也正是如此，袁世凯在口头承认约法，当上临时大总统，并利用约法为自己的统治地位罩上一层合法外衣后，便开始了其蓄意破坏、撕毁约法的行径。以后，随着临时政府的北迁，政权逐渐为袁氏所完全掌握，约法以至于国会、内阁，都成了他任意摆弄的工具。
【注释】
[1]《列宁文稿》第2卷，人民出版社1978年版，第129页。
[2]《列宁文稿》第2卷，第130页。
[3]章裕昆：《文学社武昌首义纪实》，三联书店1952年版，第27页。
[4]章裕昆：《文学社武昌首义纪实》，第29页。
[5]张难先：《都督府之组织设施及人选》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(5)，第207页。
[6]张难先《都督府之组织设施及人选》一文谓作此提议者为咨议局议员、立宪党人刘赓;而张国淦在《辛亥革命史料》第87页谓系吴兆麟。
[7]张国淦：《辛亥革命史料》，第83页。汤化龙之职务，除称民政总长外，有谓为总参议(《民立报》1911年10月20日)，或云“秘书，负责民政”者，黎元洪曾称汤执行行政，却未提职务名称(《时报》1911年10月21日)。
[8]剑农：《武汉革命始末记》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(5)，第176页。
[9]张难先：《湖北革命知之录》，第273页。
[10]张难先：《都督府之组织设施及人选》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(5)，第213页。
[11]湖北省政协编：《辛亥首义回忆录》第2辑，湖北人民出版社1957年版，第170页。
[12]《黎副总统历史》，《宪法新闻》第9期。
[13]张难先：《都督府之组织设施及人选》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(5)，第213页。
[14]杨玉如：《辛亥革命先著记》，科学出版社1958年版，第81页。
[15]杨玉如：《辛亥革命先著记》，第81页。
[16]章裕昆：《文学社武昌首义纪实》，第59页。
[17]扑满：《革命横议》，《民报》第3号。
[18]各省独立之新政权名称不尽统一，此处均以军政府视之;又各省都督更迭或有甚速者，或有一省数督不相统一者，此处亦酌情处理。
[19]钱伟卿：《谈程德全二三事》，见扬州师范学院历史系编：《辛亥革命江苏地区史料》，江苏人民出版社1961年版，第125页。
[20]广西僮(壮)族自治区政协编：《辛亥革命在广西》下集，广西人民出版社1962年版，第102页。
[21]《民族主义论》，《浙江潮》第1期。
[22]《孙中山全集》第2卷，第2页。
[23]《孙中山全集》第6卷，第243页。
[24]原件藏中山大学孙中山纪念馆;转引自李新主编：《中华民国史》第1编全1卷下册，第416页。
[25]《孙中山全集》第6卷，第245页。
[26]李书城：《辛亥革命前后黄克强先生的革命活动》，见全国政协编：《辛亥革命回忆录》(1)，中华书局1961年版，第184页。
[27]《孙中山全集》第1卷，第559页。
[28]《孙中山全集》第1卷，第570页。
[29]张难先：《湖北革命知之录》，第355页。
[30]谢振民：《中华民国立法史》，上海1937年版，第47页。另一说到沪的为浙、苏、闽、鲁、湘、镇江、上海7个省市的代表。
[31]张难先：《中华民国政府成立》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(8)，第12页。
[32]张难先：《中华民国政府成立》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(8)，第12页。
[33]《时报》1911年12月11日。
[34]《时报》1911年12月11日。
[35]参见张国淦：《辛亥革命史料》，第281页。
[36]《黄兴致袁世凯函》，《近代史资料》1954年第1期。
[37]《民立报》1911年11月20日。
[38]《民立报》1911年11月17日。
[39]郭孝成：《议和始末》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(8)，第66页。
[40]《袁世凯之隐衷》，《时报》1911年12月29日。
[41]湖南省社会科学院编：《黄兴集》，中华书局1981年版，第94页。
[42]《时报》1911年12月11日。
[43]杨啸天：《参加第九镇南京起义》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(7)，第78页。
[44]［日］北一辉：《中国革命外史》，第48页。
[45]参见杨玉如：《辛亥革命先著记》，第158页;又见曹亚伯：《武昌革命真史》，中华书局1927年版，第210～213页。
[46]［日］北一辉：《中国革命外史》，第50页。
[47]［日］北一辉：《中国革命外史》，第91页。
[48]陈旭麓编：《宋教仁集》上册，第369页。
[49]《选举假定大元帅》，《时报》1911年12月5日。
[50]《民立报》1911年12月6日。
[51]陈旭麓编：《宋教仁集》上册，第371页。
[52]南京首次代表会出席人数与代表之省份，各书所记颇多分歧：谷钟秀《中华民国开国史》附录及顾敦繫《中国议会史》第47～98页所列名单为17省代表45人，但有些代表显然是14日以后才到南京的，如陕西代表赵世钰、马步云、张蔚生于17日方至;李新主编之《中华民国史》第1编全1卷下册谓14省代表39人，但未列名单;亦有作14省代表45人者，似亦不确。此处暂取约数。
[53]上海历史研究所编：《辛亥革命在上海史料选辑》，上海人民出版社1966年版，第1073页。
[54]刘星楠：《辛亥各省代表会议日志》，见全国政协编：《辛亥革命回忆录》(6)，中华书局1963年版，第250页。(www.xing528.com)
[55]刘星楠：《辛亥各省代表会议日志》，见《辛亥革命回忆录》(6)，第250页。
[56]刘星楠：《辛亥各省代表会议日志》，见《辛亥革命回忆录》(6)，第251页。
[57]谷钟秀：《中华民国开国史》，上海泰东图书局1914年版，第49页。
[58]《孙文学说》，《孙中山全集》第6卷，第244页。
[59]《孙文学说》，《孙中山全集》第6卷，第245页。
[60]胡汉民：《朱执信别纪》，《建国月刊》第1卷第6期。
[61]《胡汉民自传》，台北国民党党史会编：《革命文献》第3辑，第428页。
[62]《民立报》1911年12月30日。
[63]杨玉如：《辛亥革命先著记》，第252页。
[64]居正：《梅川日记》，上海大东书局1933年版，第71页。
[65]中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》第2辑，江苏人民出版社1981年版，第7～8页。
[66]章炳麟：《太炎自定年谱》，《近代史资料》总第12号。
[67]徐有朋：《袁大总统书牍汇编》“函牍”，上海广益书局1914年版，第1页。
[68]张国淦：《辛亥革命史料》，第292页。
[69]刘厚生：《张謇传记》，第191～192页。
[70]高平叔编：《蔡元培全集》第2卷，中华书局1984年版，第267页。
[71]《湖北省会议纪实》，《辛亥革命始末记》，第121页。
[72]《孙中山全集》第2卷，第283页。
[73]综合参阅邹念之编译：《日本外交文书选译——关于辛亥革命》，中国社会科学出版社1980年版，第179～209页;［澳］骆惠敏编：《清末民初政情内幕——莫理循书信集》下册，知识出版社1986年版，第426页注①;中国社会科学院近代史研究所翻译室编：《近代来华外国人名辞典》，中国社会科学出版社1981年版，第230、333～334页;陈旭麓等主编：《中国近代史词典》，第56页。
[74]《民立报》1911年12月31日。
[75]临时参议院之议员人数，历来说法不一，有称17省31人者，有称17省42人者，或称18省45人者。《东方杂志》1912年第11号谓开成立会时，“计已到者为广东、湖北、湖南、浙江、江苏、安徽、江西、山西、福建、广西10省，共参议员30人。未到而以代表员代理者为贵州、云南、陕西、四川、奉天、直隶、河南7省，共代理员12人”。李新主编之《中华民国史》第1编全1卷下册和胡绳武的《民元南京参议院风波》一文(载《近代史研究》1989年第5期)，均开列有40余人名单，相互间又略有出入。此处采邹小站《关于南京临时政府与〈临时约法〉的几个问题》一文中的说法，见《近代史研究》1997年第3期，第290～292页。
[76]黄远庸：《北京黄花岗纪念会》，见林志钧编：《远生遗著》卷2，商务印书馆1927年版，第15页;居正：《梅川日记》，第73页。
[77]中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》第2辑，第17页。
[78]林长民：《参议院一年史》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(8)，第557页。
[79]谷钟秀：《中华民国开国史》，上海泰东图书局1914年版，第49页。
[80]谢彬：《民国政党史》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(8)，第579页。
[81]《孙中山选集》上卷，第80～81页。
[82]中国第二历史档案馆藏：《南京临时政府档案》26－2－17。
[83]《民立报》1912年3月1日。
[84]《神州日报》1912年3月1日。
[85]《神州日报》1912年3月1日。
[86]《时报》1912年3月2日。
[87]关于南京临时政府的政策、法令，可参阅中国第二历史档案馆编《中华民国史档案资料汇编》第2辑;关于“民初改革与社会生活的变化”，可参阅李云峰主编《二十世纪中国史》上卷，西北大学出版社2003年版，第41～45页。
[88]尚秉和：《辛壬春秋》卷25，历史编辑社1924年版。
[89]章炳麟：《太炎自定年谱》，《近代史资料》1957年第1期。
[90]《列宁全集》第25卷，第357页。
[91]《大总统令内务部分电各省都督所属行政各部改称为司》，《近代史资料》总第25号。
[92]张难先：《辛亥革命先著记》，第238页。
[93]周素园：《贵州民党痛史》第3篇第17章，见中国史学会主编：《辛亥革命》(6)，第456～458页。
[94]《时报》1911年11月9日。
[95]《辛亥上海光复前后》，见全国政协编：《回忆辛亥革命》，文史资料出版社1981年版，第321页。
[96]褚辅成：《浙江辛亥革命纪实》，见中国史学会主编：《辛亥革命》(7)，第156页。
[97]张玉法：《晚清革命文学》，台北新知杂志社1972年版，第139页。
[98]广东省哲学社会科学研究所历史研究室等编：《孙中山年谱》，中华书局1980年版，第60页。
[99]《孙中山全集》第1卷，第297页。
[100]《中华民国开国五十年文献》第2编第2册《开国规模》，台北正中书局1962年版，第116页。
[101]南京《临时政府公报》第3号(1912年1月31日)。
[102]见张亦工：《〈中华民国临时约法〉起草人辨正》，《历史研究》1983年第2期。
[103]上海《民立报》1912年1月6日。
[104]观渡庐(伍廷芳)：《共和关键录》第1编，上海著易堂书局1912年版，第71页。
[105]《民立报》1912年1月23日。
[106]《中国之革命》(另题《中国革命史》)，《孙中山全集》第7卷，第69～70页。
[107]《孙中山全集》第2卷，第84页。
[108]居觉生(居正)：《辛亥札记·梅川日记合刊》，台北1956年版，第115页;又见陈旭麓、郝盛潮主编：《孙中山集外集》，上海人民出版社1990年版，第48页。
[109]《关于中华人民共和国宪法草案》，《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第127页。
[110]《孙中山选集》上卷，第157页。
[111]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，商务印书馆1946年版，第42页。
[112]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第41页。
[113]《女界复报》，《民立报》1912年2月24日。
[114]参见《孙中山全集》第2卷，第52～53页;《孙中山集外集》第171、341页。
[115]《申报》1912年2月29日。
[116]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第41页。
[117]《申报》1911年12月31日，1912年1月5日、6日。
[118]参见中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》第2辑，第2、9～11页。
[119]曹亚伯：《武昌革命真史》中册，第68页。
[120]《通告各国书》，《孙中山全集》第1卷，第545页。
[121]《天铎报》1912年1月6日。
[122]《孙中山全集》第5卷，第497页。
[123]《孙中山全集》第5卷，第497页。
[124]《孙中山全集》第7卷，第67页。
[125]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第42页。
[126]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第42～44页。
[127]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第41、43页。
[128]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第42页。
[129]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》上册，第44页。
[130]蔡元培：《成见》(1913年7月27日)，见高平叔编：《蔡元培全集》第2卷，第315页。
[131]张玉法：《民国初年的内阁》，见张玉法编：《中国现代史论集》第4辑，台北联经出版事业公司1980年版，第138页。
[132]顾敦繫：《中国议会史》，苏木渎心正堂1931年版，第141页。
[133]全国政协编：《辛亥革命回忆录》(8)，第412页。
[134]钱端升等：《民国政制史》上册，商务印书馆1939年版，第8页。
[135]李新主编：《中华民国史》第1编全1卷下册，第439页。
[136]韦庆远主编：《中国政治制度史》，中国人民大学出版社1989年版，第458页。
[137]《杜马的解散和无产阶级的任务》，《列宁全集》第11卷，第98页。
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