近代日本家族制度研究：民法论争详解

二、民法论争--围绕家族法展开

1890年（明治二十三年）10月7日发布的旧民法由第一编人事、第二编财产、第三编财产取得、第四编债权担保、第五编证据共五编构成，有关家族制度的内容收在人事编和财产取得编之中。由于旧民法中有关家族的内容是在接受人们对最初的草案过多照搬法国民法的指责后，以日本传统家族制度为基础，由日本人自己编写的，因此它并没有彻底否认封建家族制度，只不过是在某些方面反映出欲对家族制度进行改革，以适应时代潮流的倾向。实际上这完全是自幕末、维新以来家长权逐渐削弱、旧的家族制度处于瓦解中这一客观事实的反映。由于维新过程中各项政策对家族制度的冲击和有识之士对家族制度的批判，特别是伴随着日本近代化进程，“家”制度出现了崩溃迹象。政府并不想摧毁日本的社会结构，竭力想维护其存在，所以，从明治20年代开始，在教育及其他方面开始强制推行维护儒学家族主义的政策。旧民法公布后被认为有悖于帝国宪法和《教育敕语》的基本精神而受到强烈的指责，议会中多数议员对旧民法的内容持批判态度，结果导致议会做出延迟旧民法实施的决议。主要批判意见以此部民法与日本国情不符为根据，集中在民法过分受西方思想及制度的影响，与日本的社会秩序和习俗不相符合上。围绕着民法的实施与否，在法学界形成了“延期派”和“断行派”，两派展开了激烈论战。民法论争表面上是“英国法学派”与“法国法学派”之争，实质则是自由主义、个人主义与家族主义、国家主义之争^[4]。

“延期派”主要是“英国法学派”的学者，在学说上是“历史派”。“断行派”是“法国法学派”的学者，坚持“自然法派”学说。两个学派之争，根源在于采用的基本学说存在差异。“英国法学派”是指东京大学法学部为核心的法学者，他们强调法的历史性，其代表人物是东京大学法学部教授、曾经留学德国的穗积八束（1860-1912）。在元老院审议民法草案的1889年（明治二十二年）5月，由东京大学法学部毕业生组织的“法学士会”，针对法典的编纂工作发布了《关于法典编纂的意见书》，强调法的历史性和民族性，认为法并不是人为制定的，而是历史形成的；指出已经颁布的商法和诉讼法属德国法系，而民法属法国法系，这样体系缺少完整性，互不统一；还提出在民俗风情没有固定、旧制万事革新之际不可匆忙制定法典；在目前情况下，以根据需要制定单行法律为宜，不可采用单纯模仿西方法典的做法^[5]。延期派的主张主要发表在属于“英国法学派”的东京法学院校刊上。“法国法学派”的代表人物是同为东京大学教授、曾留学法国和德国的梅谦次郎，“法国法学派”的成员出身于司法省明法寮及法学校，有博瓦索纳特培养的一批坚持资产阶级自由主义的法国法学者，还有以法国法的研究和教育为中心的明治法学校（现在的明治大学）以及和法法学校（现在的法政大学）的毕业生。断行派组织成立了明法会（1891年2月）和法治协会（1891年3月），其见解主要发表在和法法学校校刊上。法国法学派坚持自然法学说，认为法律的原则是超越时间和空间的，在任何国家、任何时代都要基于同一基本原理编纂法典；而历史派则重视国民性和时代等条件，反对以博瓦索纳特的自然法学说为基础编纂的民法无疑是自然的事情^[6]

1890年（明治二十三年）10月以后，反对民法实行的意见从民法公布之日起越演越烈。1891年（明治二十四年）穗积八束在《法学新报》第5号上发表了著名的《民法出而忠孝亡》的论文，指出：“有一利必有一弊，私法学家极端重视个人平等，而容易危害社会秩序；公法学家偏重于权利，而同时存在怠于对社会启蒙之弊。然而明治的立法制度却偏重于私法学家的理论。我国是尊祖训、重家制之邦，权利与法均生于家。我国固有的国俗法度，与基督教以前的欧洲相似。然而，我国的立法者却专门把标准定在基督教以后发达的欧洲法理上。因此让人感到奇怪的是，他们为何忘记了我国并非基督教之邦。所谓家长权神圣不可侵犯，理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯。家族中无论长幼男女，一是服从其威信和权力，一是赖于其保护。一男一女缘于情爱居于一处是基督教以后的家的概念。我国新民法（博瓦索纳特民法）就是源于这种信仰。但是这并不是我国固有的家族制度。所谓家是一男一女自由契约（婚姻）而成立这种冷漠的思想并非古代欧洲就有。男女并非通过婚姻才能建立家庭，而是为了家嗣永续才行婚姻之礼。而欧洲正是从信奉这样一种宗教开始，即由于唯我独尊的上帝独占了人类所有的敬和爱，所以子孙便不再知道供奉祖先，因此孝道殆尽。尽管这样，我国还是公布了这种极端个人本位的民法，欲以此剔出三千余年的信仰。”^[7]“民法出而忠孝亡”这样“容易记忆且易上口的警句，对控制群众的心理有着巨大的效力”^[8]。此外，穗积八束还在报纸上发表了《国家的民法》、《家制与国体》等文章，指出“日本是‘祖先教之国，家制之乡’，在家长权力统治下的家制是国制的基础”，他还提出“封建社会的武士家族制度是日本固有的‘淳风美俗’，不能以平民习惯作为立法的依据，而应以华族、士族的习惯作为制定民法的基础”^[9]。

1892年（明治二十五年）4月，穗积八束等多名法学家在《法学新报》第14号上发表了《法典实施延期意见》，坚决反对实施民法，罗列了旧民法的七大罪状：（1）扰乱常伦；（2）减缩宪法上的命令权；（3）违背预算原理；（4）欠缺国家思想；（5）搅乱社会经济；（6）变动税法之根源；（7）以威力强制学理。延期派在这七大罪状中以维新以来国民生活愈加疲惫和贫困为立论的依据，批判个人主义的旧民法为弱肉强食的武器。要解决国民生活穷困需要重建传统的共同体，而共同体的核心观念是国体观念，从而呼吁应该反对个人主义的民法，建立以儒学家族主义为基础的共同体^[10]。这样，延期派从关注社会民生的现实入手，把民法实施与人民大众的利益紧密结合在一起，立论周密严谨，思路明晰。事实上，维新以来，特别是地税改革后，政府的政策向着更加有利于资本原始积累的方向倾斜，使农民和城市居民的生活比幕藩时代更加困苦。进入明治10年代以后，土地所有权进一步集中，占农民多数的小农丧失了手中仅有的小块土地，随着自由民权运动的发展，社会矛盾激化。地税改革法承认了个人的私有财产，土地可以自由买卖，土地可以入质，在一定程度上明确了权利义务关系，承认了缔结契约合同的自由，其结果导致了大规模小农经营的没落。“新法典为法学家所言之个人主义之法典。在其眼中不承认人民的社会共同体，把一个国家一个社会误认为宛如无数个人的算术式总和，把确定一个人的绝对权利看做是回应社会的需要。故新法典仅把确认个人契约合同的自由作为其本旨，在豺狼相食的经济社会，这如同奖励弱肉强食的自由，宛如金钱利益对弱者丝毫无缘。”^[11]一针见血地指出了近代权利义务关系的局限性。延期派积极维护传统家族制度，认为自由主义和个人主义的民法破坏了日本固有的“淳风”，即“君臣之义、父子之亲、夫妇之序、朋友之谊”，指出忠孝为这种淳风美质的核心内容。“我国为尊崇祖先之国。忠孝两道实胚胎于基于尊崇祖先、恪守家制之中。皇室对臣民、家长对家族成员的权力都基于尊敬祖先的国教。……现今民法排斥祖先的家制，设立极端个人本位的法制，摒弃数千年来之国俗，极力引进耶稣教国的风俗。此欲紊乱伦常行为绝不允许。一男一女因情爱而居一室谓耶稣教国之一家，平等博爱无君臣之别父子之伦为耶稣教国之习俗。……民法的条文紊乱国教，破坏家制，仅保留了‘家’、‘户主’等空文。”^[12]

针对延期派列举的民法之七大罪状，断行派在《法律杂志》上发表了《法典实施断行之意见》，阐述延期实施法典之危害：（1）将紊乱国家秩序；（2）将招致伦理的颓废；（3）将危害国家主权，丧失国家独立之成果；（4）将影响宪法的实施；（5）将抛弃立法权，将其委以法官；（6）每个人的权利将完全不能受到保护；（7）将使争诉纷乱鹊然而起；（8）每个人将丧失安身立命之运；（9）将搅乱国家经济，进行应战。但是，断行派的反击显得自相矛盾进而苍白无力。对延期派指责民法“搅乱社会经济”，断行派回击道：“使经济社会陷入豺狼相食的状态是为何，使其成为魑魅出魍魉跳的黑暗社会是为何。道德泯灭，信用坠地，放任弱肉强食的自由活动，使弱者失去保卫权利之能力是什么？此皆因法律不备不善，不明确权义，保护信用不足也。承认缔结契约合同之自由何谓搅乱经济？为有权者保护其确实巩固何谓搅乱经济？凡此皆为经济社会发展，振兴兴隆生产事业之事也……”^[13]可见，把保护个人的权利和缔结契约合同的自由与社会经济发展作为因果关系论述，在当时的社会背景下，明显存在着说服力不足之嫌。在对延期派攻击民法是个人主义的法典的回击中，也暴露了断行派立论上不够明晰，自相矛盾的弱点。“……我民法人事编及继承编等规定与欧洲各国制度相比，内容完全不同，即我民法民事编中有长子总领，有隐居家督，保存了这些旧有的习惯之制，能说是个人主义的结果吗？……我法典编纂的原则是既考虑现实之状态，又留有余地以适应将来的发展，不仅拘泥古来家族制度，还斟酌几分个人主义。立法者为避免社会基础激变，可适应需要于限度之内对其进行调和。论者若以此说破坏我国家族制度，则是不了解社会之趋势。”^[14]可见，断行派游离于自由主义和传统家族制度之间的态度，从字里行间能读出他们不是要从根本上否定家族制度，而是想把个人主义与家族制度进行调和。换个角度看，断行派表面上批判家族制度的弊端，鼓吹个人主义、自由主义的优点，但内心并不认为传统家族制度应完全摒弃。这样自相矛盾的说法使断行派在论争中逐渐处于劣势。(www.xing528.com)

民法论争既然有“英国法学派”与“法国法学派”论战的成分，那么在这场论战中，作为“法国法学派”核心人物的博瓦索纳特^[15]自然也会参入论争之中。在民法和商法典延期3年实施的决议在议会获得通过后，博瓦索纳特著《新法典驳义辨妄》，在第一章“反驳意见书的非难”中指出：“在法典实施延期意见中有11人的姓名，其中过半数的人是只学过英国法或美国法的律师，有二三人是有名之士。……他们对民法和商法保有不满的原因不会源自偏重于所学吧，因为一旦新法实施，他们就不得不对此重新研究，故为此不快吧……”^[16]这种对延期派批判法典进行的反击却引发了英国法学派与法国法学派的专业法律家之间的阵地之争，把法律家的职业与编纂法典结合起来的思考方法使民法论争愈加白热化^[17]。博瓦索纳特在书中对延期派对民法的批判也逐条进行了回击，但是总体上属于解释的范畴，不具有更大的杀伤力。比如对于延期派批判民法是依据基督教俗编纂，“民法的条文紊乱国教，破坏家制，仅保留了‘家’、‘户主’等空文”，回击道：“……民法编纂者把‘家’、‘户主’等词仅是按从来在日本所赋予的原义进行使用，而绝未改变其义。虽民法对户主的权力稍作限制，但绝未因此变更其性质……”^[18]可见，在当时的日本社会状况下，博瓦索纳特也没有找到回击延期派攻击的有力回击武器，以至于对激烈的民法论争难以理解，而失意回国。

民法论争以延期派的获胜而结束，其直接结果是民法延期实施。认真总结民法论争的全过程，不难发现，既然民法编纂的基本目的在于修改不平等条约，那么似乎没有发展成包括政治在内的大规模论争的必要，因为编纂并实施法典问题就会迎刃而解。那么民法论争为什么会发生？首先正如“民法出则忠孝亡”所表明的那样，整场论争是西方先进法律理念与传统习俗惯例之争。民法论争的核心问题在于“是维护封建家族制度，还是对其稍作改革，以适应资本主义的发展”^[19]。这也是近代化进程中如何处理西方近代思想与日本固有传统之间矛盾的问题。民法论争的结果证明，民法典编纂不能不符合一个国家国民的性情，一旦与国民的感情及思想相背离，哪怕是采取渐进式的稍作调整，也会遭到反对。民法的编纂者们也认识到了这一点，例如关于长子单独继承，博瓦索纳特原则上主张承认个人的权利，保障均分继承制作为家族制度的中心；但是另一方面，从尊重日本的旧有惯例、习惯和渐进主义的方针出发，虽然认为在日本废除长子权利是早晚的事，但是鉴于现状，指出过早废除旧有惯例、习惯的危险性，在此基础上提出了“阶段性消灭长子单独继承制度”的建议。

围绕核心问题展开的“历史派”与“自然法派”在法理上的论战，最终发展成了法律学者之间的确保职业之争。另外，在1892年（明治二十五年）召开的第三次帝国议会上，围绕着民法是否实行展开了激烈的论争。事实上帝国议会的贵族院议员，其主要成分是皇族、华族、敕令任命议员、高额纳税者等，是维护天皇制的有力屏障。政府领导集团主要是与官僚、大地主、财阀密切勾结的旧藩阀，他们站在维护大地主、资本家的立场上批判“近代合同法就等同于弱肉强食”^[20]，这就发展成了传统政治与维新政治之争。正如有的学者指出的那样，“从不同侧面对法典论争进行总结，就可以清楚地看出，在当时日本社会背景下存在的各种矛盾正是通过法典论争而集中表现出来”^[21]。因此，很难说哪个学派是胜利者或失败者。

由此看来，民法论争始于其在内容上过度受西方思想及制度的影响，与日本传统的社会秩序和习俗不相符合这种批判。事实上，旧民法草案形成后，政府不是原封不动地将草案变为法律，而是经过了一个听取意见的过程，对象包括法院、行政机关以及一些法律学者。在这个过程中，政府已接受了有关不符合国情和风俗习惯的批判，并作了相应的修改，在此基础上才将草案提交枢密院及元老院审理。并且，当时的枢密院和元老院是传统主义者集聚的地方，他们对旧民法作了大幅度的修改。从结果上看，经过修改后发布的明治民法，虽然与旧民法在形式上有相当大的差异，但在内容上倒不如说旧民法更传统，两部民法在内容上的连续性也不容忽视。