人权价值序列上的判断-以日本住房保障为研究对象

进而，从理论上来说，从承租人居住权保障的角度，以正当事由限制房屋出租人的财产权，该立法以及法院对正当事由的解释实际上是立法者和司法者对不同的宪法价值在人权价值序列上的判断。^〔43〕

如上文所述，对正当事由制度的规定和判例中判断要素的总结，正当事由在判例上的判断基准大多包括以下的方面：^〔44〕

1．具有使用建筑物的必要

（1）自己使用的必要性

（2）第三人使用

（3）为了维持生计而要售卖

（4）共同居住人等居住的必要

（5）是否存在代替性的建筑物

2．有关租借房屋的之前的经过过程

3．建筑物的利用状况

4．建筑物的现况

5．是否提供腾退费

从宪法价值选择的角度，对以上的要素的衡量，除了契约本身的法的要求（契约制定的过程）以及政策的考虑（例如建筑物的使用情况、腾退费提供即开发利益还原）以外，主要比较的价值是出租人财产权（房屋所有权）的保障和承租人生存权（居住权）的保障的序位问题。

日本宪法学上存在对财产的经济存在样态进行区分的学说，根据财产样态的不同，来区别保障程度的学说。早期高原贤治曾从社会国家论的立场出发主张“大财产”和“小财产”，以社会性的强弱来区分大小。^〔45〕之后影山日出弥从主观的观点出发，将财产权的经济存在形式分为三类：1．劳动者以自己的劳动为源泉，“作为自己以及家庭进行再生产所必要的人的个体生存的物质基础的个人的私的所有。”2．小商品生产者（农、渔民、城市自营业者）、商人以及中小企业者等的“基于自己劳动的人的个体生存再生产所必要的财产”。3．资本家阶级的“资本的所有、特别是‘独占’的财产形态。”影山认为前两类是人作为个体生存所必要的所有，是宪法上的基本权。而与此相对立的独占财产是缺少作为宪法上基本权的资格。^〔46〕山下健次继承了影山的学说，但他更强调从人权的内部体系，而不是从外在政策的角度来整理财产权的框架。^〔47〕近年来栋居快行也强调在人权的价值序列中考虑财产权的制约，他主张像独占财产、土地投机交易都有害于自律的人格以及资本主义制度，因此可以加以规制。但是他反对简单的二分法。他主张从人格的自律的自由主义的观点出发的制约根据，通过从自律人格出发的人权的价值序列来把握财产权的制约根据。他主张“宪法上给与财产权保障的存在意义是：1．自由、机会的平等、自助的生存、劳动、参加这一顺序价值序列上构成自律人格的物理前提以及2．较下位的对资本主义制度的维持。”^〔48〕从学说的发展过程来看，作为独占的、资本投机的财产是被认为不应受到宪法保护的，而作为构建基本资本主义制度的财产，以及作为人行使政治权利等自由权利基本保障的生存性质的财产权是被认为是受到宪法保障的，特别是作为具有生存性质的财产权在宪法上受到更高程度的保障。

从而，从房屋租赁关系来看，出租人的其房屋所有权可能具有以下二方面的性质：

（1）个人生活不可欠缺的物质手段

（2）作为资本、营利的生产手段

而（1）中可能还包括作为出租人及其家庭居住的必要财产、作为出租人及其家庭生存的必要收入来源；（2）中还可分为，作为一般资本的收入、作为独占的差额利润的收入。如何对不同的以上不同样态的财产权进行保障，首先要界定分类的外延，其次还要与承租人的居住权（生存权）保障的价值相比较。

从上文对法院判断正当事由，进行利益衡量时考虑因素的分析中，可以发现法院在进行正当事由判断时，承租人的居住需要也是重要的判断因素。一方面承租人的生存权的居住利益得到重视，在正当事由判断具有重要的地位，另一方面，承租人基本生活（居住、营业）以外的利益其保护程度就弱，当然该利益具体的地位也要与出租人一方使用的必要相比较才能最后确定。

因此，对于承租人的生存权和出租人的财产权在人权价值序列上的价值比较和选择，实际上在具体个案中非常复杂，我们将其分类抽象化的话，可以用下图表示：

图4

在上图中，椭圆的大小代表了其在利益衡量中重要性的程度，在具体的个案中需要进行复杂因素的比较，但是抽象来看：

承租人的基本生存（居住和营业）的权利“＞”或“＝”出租人作为基本生存的房屋所有权“＞”承租人作为一般生活的居住权“＞”或“＝”出租人作为一般资本的房屋所有权“＞”出租人的作为独占资本的房屋所有权。不同类型的财产在人权价值序列上的位置决定了“正当事由”的内涵。

注释

〔1〕参见［日］水本浩：《住宅政策住宅法制の概観》，载《ジュリスト》增刊特集7，第123页。

〔2〕面对进入战时的住宅问题，1939年10月18日，日本政府基于国家总动员法第19条，以敕令第704号发布了位于国家总动员法框架内的“地租房租管制令”。严格限制了出租房屋的价格。

〔3〕参见［日］渡辺洋三：《土地建物の法制制度（中）》，东京大学出版会，1962年版，第484页。

〔4〕本文主要讨论房屋租赁法，实际上从土地租赁法的角度来看，也涉及居住权利的保障，比如对土地租赁权之物权性质的强化，即一部分出于这个目的，保障建筑物的所有人具有物权性质的土地租赁权，在一定程度上就可保障土地承租人在其所有的建筑物内居住的权利，因此可以说土地租赁法上的正当事由制度也有这方面的考虑。但土地租赁的问题非常复杂，不仅包括土地上的建筑物为所有人本身居住的房屋，还包括商业用或出租用的各种用途，因此本文将讨论的范围主要限定房屋租赁法的范围内，主要还是讨论房屋的租赁关系。

〔5〕不可忽视，1991年《土地房屋租赁法》修改虽然未对“正当事由”条款进行修正，但在1999年加入了定期租赁权制度。日本《土地房屋租赁法》第28条规定“建筑物的出租人依第26条第1项所为的通知或要求终止建筑物的租赁合同的，除考虑建筑物的出租人及承租人（含转承租人，本条以下同）使用建筑物的必要性外，还应考虑有关建筑物租赁的经过、建筑物的利用状况、建筑物的现况、建筑物的出租人就返还建筑物所提出的条件或就建筑物的返还对承租人所提出的财产的给付，如非认其有正当的事由，出租人不得为通知或要求终止租约”。该规定继承原房屋租赁法第1条第2款正当事由的精神，以保护承租人的地位。然而长久以来，土地开发业者一直主张应废除此“正当事由”条款；更有经济学者推波助澜，提议应将房屋租赁契约自由化，以适应“规制缓和”的趋势。引发了经济学界和法学界对此问题的议论。主张导入“定期承租权”的理由大致有：（一）由于“正当事由”条款的存在，使出租人难以拒绝租约的延长，导致其将房屋出租的意愿低落。如承认定期承租权，将房屋租赁委由市场原理决定，则可形成价廉物美的租赁市场，有助于解决都市的住宅问题。（二）在法定延长的限制下，出租人难以调整租金。租赁契约的自由化则有助于出租人收取适当的租金，使市场活泼化。（三）一九九二年导入的“定期借地权”已日趋安定并具有成效，其经验足以借鉴到房屋租赁领域。（四）处于弱势的承租人的住房问题，应由国家制定妥善的住宅政策加以救济。而不应通过对私人出租权的限制来实现。反对的学者也提出了如下的反驳：（一）“定期承租权”的期间及适用对象并不明确。（二）价廉物美的住居的供给主要受地价、课税及建筑费用等因素的影响，导入定期承租权与该目标的达成并无必然的关系。（三）租金的增额可求助于调停制度，且随地价的下跌与建筑物的老化，租金应是不升反跌。（四）依赖国家的住宅政策需耗费时间与费用，有缓不济急之弊。在政策未确立前即骤然导入定期承租权制度，有牺牲弱者之嫌。（五）定期借地权系在原土地租赁权之外另行设立的新制度，其并非以追求土地租赁合同自由化为最终目标。根据法律学者的一般的见解，房屋租赁制度系牵涉到国民居住生活的基本问题，绝非仅单纯地以市场机能为根据，以人为的方式加以划分即可解决。换言之，居住生活的问题与交易生活的问题在本质上有所不同，关于前者的立法精神系以弱者的保护为重，其修改应以审慎的态度为之。但是1991年《土地房屋租赁法》的改正，创设了“附期限的房屋租赁制度”（定期承租权），即在房屋租赁制度中同时共存具有存续保障的承租权制度和不具有存续保障的承租权制度两种制度。

〔6〕参见［日］澤野順彦：《借地借家の正当事由と立退料》，新日本法规出版社，2001年版，第1页。

〔7〕参见段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，载《外国法译评》2001年，第3期。

〔8〕这里的腾退费在日语中称为“立退料”，并不仅仅指搬迁的费用，而是使租赁契约解除的一种对价，通常包括搬家费、权利金、新租房屋与搬出房屋租金的差额等。

〔9〕参见段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，载《外国法译评》2001年第3期。

〔10〕参见［日］星野英一：《借地借家法》，有斐阁，1969年版，第513—574页。本文此处只是对星野分析的概括，特别是星野建立其分析的基础的判例，并未一一列出，试图具体深入探讨的话，可以参考原文中对判例的注解。

〔11〕参见［日］星野英一：《借地借家法》，有斐阁，1969年版，第575—576页。

〔12〕参见［日］星野英一：《借地借家法》，有斐阁，1969年版，第514页。(www.xing528.com)

〔13〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第160—177页。

〔14〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第128—129页。

〔15〕内田指出，在判例上以出售为由，正当事由被肯定的有出租人为战争受害者，家里有在学的未成年人，并且全家仅依靠祖母维持生计，为了支付税金、学费，需要将住宅高额出售这样的情况（最三判昭27.3.18民集6卷3号342页），（内田勝一：《現代借地借家法学の課題》成文堂，1997年版，第279页）可见认可的条件非常严格。

〔16〕参见［日］内田勝一：《現代借地借家法学の課題》成文堂，1997年版，第314—315页。

〔17〕参见［日］渡边洋三：《市民法と社会法》，载《法律时报》第30卷第4号。

〔18〕参见［日］甲斐道太郎：《借家法による家主解約権制限の立法趣旨》，载《ジュリスト》第300期，第161页。

〔19〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第177页。

〔20〕伴随规制缓和的推进，1990年代日本学界就开始讨论引入定期租赁权制度，以此缓和对出租人所有权的限制，促进建设产业的土地供给、提高房屋租赁市场的供给，并促进城市的开发，但也有很多学者抱反对意见，认为定期租赁权的提倡是迫于国际上规制缓和潮流的压力，这一制度将会侵害社会弱势群体的居住权利。经过广泛的讨论，定期租赁权制度于1999年“促进优质租赁住宅供给的特别措置法”被引入，修改了房屋租赁法的第5条，规定契约所规定的期间满了之后，没有更新该契约的，则租赁契约终止。

〔21〕参见［日］《座談会　定期借家法論をめぐつて》，载《ジュリスト》第1124号，第24—25页。

〔22〕对于房屋租赁法上正当事由制度的讨论，还有学者从市民法和社会法的角度来解释这种“承租权物权化”的现象。其认为“承租权的物权化”的住居法应克服市民法以社会法原理来再构成，是“社会的住居法”。这种认识建立在“市民法”是规制市民个人相互间的“个人法”，社会法是作为“社会集体的法”。参见篠昭次：《借地借家法の基本問題》，日本评论新社，1962年版，第9页以下。

〔23〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第35—44页。

〔24〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第45—47页。

〔25〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第65页。

〔26〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第47—55页。

〔27〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第2—3页。

〔28〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第63页。

〔29〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第64—66页。

〔30〕参见［日］铃木禄弥：《居住権論（新版）》，有斐阁，1981年版，第72—73页。值得注意的是，我国最近在制定物权法的过程中，其草案中也包括了有关居住权的规定（第十五章），该居住权被定义为由婚姻家庭关系以及房屋租赁关系以外构成的居住关系，可以通过遗赠获得居住权，作为用益物权的一种受到法律的保护。仔细分析该居住权设立针对的对象，可以说与铃木所指出的“承租人死亡后，共同居住者居住权利的保护”等问题相类似。但在人大审议的过程中，该制度设计可能由于制度成本等方面的考虑已被放弃。具体信息可以参考有关的报道和学界的讨论，陈华彬：“我国物权法上确立居住权的几个问题”，登载于http://www.iolaw.org.cn/paper/paper254.asp，“居住权的规定是否必要，专家看法存在分歧”，登载于http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-08/07/content_3319696.htm等，2007年3月20日访问。

〔31〕参见［日］芦部信喜著，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》，北京大学出版社，2006年版，第204页以下。

〔32〕参见［日］宫泽俊义著，［日］芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社，1990年版，第174页。

〔33〕参见［日］奥平康弘：《憲法Ⅲ憲法が保障する権利》，有斐阁，1993年版，第241—242页。

〔34〕参见［日］小林直樹：《憲法講義（上）（新版）》东京大学出版社，1980年版，第273页。

〔35〕参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。

〔36〕［日］高田敏著：《社会的法治国の搆成——人権の変容と行政の現代化》，信山社，1993年版，第18页。

〔37〕参见［日］广渡清吾：《住居賃貸借法の位置と政策の機能》，载《法律时报》第70卷第2号第14页。

〔38〕参见［日］前田徹生：《経済的自由規制立法の違憲審查基準》，《現代憲法の理論と現実》所收，青林书院，1993年版，198页。

〔39〕参见［日］野中俊彦、中村睦男、高橋和之、高見勝利：《憲法Ⅰ》第4版，有斐阁，2006年版，第466页。

〔40〕参见［日］芦部信喜著，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》，北京大学出版社，2006年版，第204页以下。

〔41〕参见［日］長谷部恭男：《憲法》，新世社，2004年版，第241页以下。

〔42〕对于立法目的的归纳主要参考甲斐道太郎“借家法による家主解約権制限の立法趣旨”ジュリスト第300期，第161页，以及“座談会　定期借家法論をめぐって”ジュリスト第1124号，第24—25页。

〔43〕由于“正当事由”概念本身是个不确定的法律概念，所以法院可以在具体案件根据当时的历史背景，具体案件的利益关系进行相关的解释，从而使得在宪法层面针对该条款的争议很少出现。进一步来理解的话，即如果法院对正当事由做出宽泛解释的话，也有可能使正当事由条款的存在失去保障承租人居住权利的意义。

〔44〕参见［日］澤野順彦：《借地借家の正当事由と立退料》，新日本法规出版社，2001年版，第1页。

〔45〕参见［日］高原賢治：《社会国家における財產権》，《日本国憲法体系》第7卷所收，有斐阁，1965年版，第239页以下。

〔46〕参见［日］影山日出弥：《现代财产权的社会存在样式和其主体》，载《法律时报》41卷5号，《‘独占’和人权侵害》，载《法律时报》44卷2号。

〔47〕参见［日］山下健次：《人権規定の法的性格》，三省堂，2002年版，第173页以下。

〔48〕参见［日］棟居快行：《人権論の新搆成》，信山社，1992年版，第270页。