住房保障的演变与日本公法视角

（一）公共福利内涵的变迁

日本宪法第29条第2款规定“财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共福利”，明确了第1款所保障财产权的内容在符合“公共福利”的情况下，可以由法律加以一般性制约。除了第29条财产权限制以外，宪法第12条后段、13条、第22条第1款都有公共福利限制条款。通说认为“公共福利”，不只是意味着以个人权利的公平保障为目标的自由国家性质的公共福利，同时也意味着以确保每个人合乎人性尊严地生存为目标的社会国家性质的公共福利。换言之，财产权除了服从内在的制约以外，还必须服从积极目的的规制（政策性的规制），使之与社会公平互相协调。^〔31〕战后宪法的“公共福利”的原理在自由国家的公共福利之外包含了社会国家公共福利的内容。而这一过程也与世界各国融入福利国家、社会国家的趋势相一致，确认了日本战后国家功能转变的成果。

社会上的每个人都享有不受他人干涉的自由，但因为社会的存在，人们的外在行为必然会影响他人自由的行使，出现基本人权的冲突。当每个人都享有平等的自由权利的时候，必须有一个基本原理来调整人与人之间自由的冲突。而这个原理就是自由国家的公共福利。此时公共福利的内涵仅限于平等地、最低限度地限制每一个人的自由权，以解决权利之间的冲突。以财产权为例，众所周知，1789年的法国的权利宣言宣示了所有权是神圣不可侵犯的权利。近代初期，财产权是使用、收益、处分财产的权利，在资本主义发展初期是完全排他性的权利，财产权不受侵犯、职业选择的自由以及其它经济活动的自由受到保障，个人依靠各自的劳动维持自己的生活，在确保自由的基础上，保障个人“追求幸福的权利”。对财产自由的限制也仅限于如不动产的相邻权等消极意义上的干预。

然而，到了近代资本主义自由竞争产生大量社会问题的时代，财产权利己性的一面产生了一系列社会弊病，这种经济和产业的结构不得不进行修正，仍然仅持有个人主义、自由主义解决方式的话，个人的具体生存可能无法得到确保，在对这种社会制度反思的结果上诞生了社会国家，要求国家要积极作为来保障人们的基本生存权利。这时，以自由国家的公共福利限制财产等权利的自由也不足以保障人们生存权利，持社会国家理念的国家在维持资本主义自由竞争体系的基础上开始对自由权的体系进行了修正，确认了以财产权为代表的经济自由权利应在公共福利的前提下，服从一定的限制，并将公共福利的内涵向公民社会权保障等国家积极作为的内容进行扩张。魏玛宪法第153条第3款中明确规定：“所有权伴随着义务”，所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭，否定了财产权的神圣性、绝对性。从自由国家到社会国家的发展过程使宪法的“公共福利”原理也必然加入了社会国家公共福利的内容。

无论是实务还是理论上都认为，日本战后宪法的公共福利原理包含了自由国家的公共福利和社会国家的公共福利两方面的内涵。基于自由国家思想对基本人权进行制约时，可以作为根据的就是自由国家的公共福利。这时，为了公平地保障每个人的基本人权，国家权力进行必要最小限度的限制。与此相对，基于社会国家的思想制约基本人权时，可以作为根据的是社会国家的公共福利。这时，为了保障公民的社会权，国家权力可以对经济上的基本人权进行积极的干预和干涉。^〔32〕

（二）社会国家的公共福利与生存权

尽管日本学界的大多数学者将社会权保障的条款一律指向宪法第25条生存权条款，然而不可否认的是，从实定法的保障方式来看，宪法25条生存权条款并不是唯一的选择，而从社会权的产生原因和实质内涵来看，日本宪法结构中的社会权保障应该还包括经济自由限制的层面。在20世纪，当社会权在世界各国得到普遍提倡和承认后，社会权就开始对近代“自由”进行现代的补正和调整。^〔33〕著名的宪法学者鹈饲信成就提出，社会权中还包含经济自由权的社会权。他认为，自由权区别于生存权，不在于权利之法律结构形式上的不同，而在于权利之法律结构实质上的不同，即与目的相联结的结构的不同，自由权是以平等的个人的存在为前提，以保障其自由的活动为目的，生存权是以个人和个人之间存在社会地位的不同为前提，对过强的个人的自由权加以一定限制，同时对较弱的个人，不仅保障其单纯的自由，并且为了保障其生存，由国家给予一定的保护。因此他认为社会权的内容在日本国宪法第25—28条“社会的基本权”之外，还要加上第22条以及第29条“经济的基本权”。即经济自由权依生存权的要求被废弃或依新的社会的要求加以一定的制约，从而作为社会性的权利存在。鹈饲信成就提出以生存权为基础，动态地把握“从自由权到生存权”社会权的构造，同时承认生存权制约经济自由权这一法理的效力。之后小林直树继承鹈饲信成的学说，指出由“经济自由权”和“生存权的基本权”构成“社会经济的基本权”，他认为经济自由在公共福利的名义之下或者说通过对生存权价值的确认，受到大幅度的限制，应该在历史的线索中，将生存权与其它权利相互对应地去考察。^〔34〕(www.xing528.com)

可见，作为经济自由重要内容的财产权，在公共福利要求下，其内容受到制约。而财产权与社会权一起构成了现代立宪国家经济社会权的总体框架。从某种意义上来说，对财产权、经济自由的一定限制是社会法治国家理念实现的重要组成部分。其实在日本之外的先进资本主义各国都经历以公共福利为理由对财产权进行限制的历史过程，即使在奉自由主义经济理念至上的美国，尽管其宪法明文上没有财产权保障的规定，但间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款得以保障。而尤其第5条修正案中的正当程序条款，自20世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。^〔35〕高田敏也曾指出，日本没有规定如德国宪法上的社会法治国家条款，但与此相对应的是，日本宪法上基本人权“公共福利”的讨论。公共福利原则正是对应了德国的社会国家原理。而德国“社会的”内涵，尽管非常丰富，但在日本宪法“公共福利”的各种解释中，都能找到类似的理解。^〔36〕

从居住者（承租人）居住保障角度考虑的立法政策（正当事由制度），一方面其正当性的基础来自于宪法上财产权限制的公共福利条款，另一方面其立法的精神是以宪法第25条生存权的理念为基础，是国家通过将提供公共住宅的负担转移到限制出租人所有权自由（解约自由）上，来实现社会弱者的居住权利，从而可见正当事由制度背后的生存权与财产权在理论上具有密切的关系。

（三）正当事由的公共福利属性

《房屋租赁法》以正当事由限制出租人的出租自由，正当事由正是作为财产权限制的“公共福利”而被法律所确认。正当事由作为限制房屋所有权的理由，其内涵在1941年制度建立以来发生了剧烈的变化。从第二章二战前日本房屋租赁法的论述中可以发现，当时限制私人出租自由的“正当事由”主要考虑日本战时社会整体的治安、消防、公共卫生等消极的目的，是不得已才对出租人采取的最低限度的限制，在战争期间，正当事由转换为对战时经济的要求、资本超额利润和国家整体秩序利益的考虑，又是建立在反个人主义的“全体利益”之上，并不包括建立国民个体（或家庭）以居住为内容的基本生存条件保障上的“公共福利”。

战争结束后，日本的经济政治体制发生了巨大变化，《房屋租赁法》上的“正当事由”在文字上并未改变，但判例中针对新的社会背景形成对这一概念不同理解，体现了“公共福利”社会国家的内涵。战后不同时期的判例对正当事由的解释都使用了利益衡量的判断方法，利益衡量的要素中，租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。从历史的角度来看，二战刚结束时，日本处于绝对的住宅困难时期，围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的，那时正当事由制度发挥了保障经济弱者居住和营业场所的重要作用。50、60年代，随着住宅供给的不断增加，当承租人在被支付腾退费的情况下，可以在市场上租赁到替代性的住房，法院才放松了对承租人居住保障必要性的强调，但通过在对出租人、承租人对该租赁房屋使用必要性的比较衡量中，保障国民作为生存所必需的居住需要的考虑一直在衡量要素中占有重要地位。这也体现了正当事由在战后的解释中，区别于战前和战争时期，带有了社会国家公共福利的考虑。在日本国宪法人类尊严为最高指导原理的条件下，不承认优先于个人的“全体”的利益和价值，只承认对抗个人的他人的人权。因此这种社会国家的公共福利也不同于二战期间的“全体主义”的“公共福利”。

正如广渡清吾所指出的那样，正当事由是国家为了消除社会阶层的不平等，修正房屋租赁契约当事人之间实体的权利义务关系。这种方法，并不是由国家负担直接作为的义务，而是通过间接的方法调整社会问题。通过《房屋租赁法》对出租人不动产所有权进行制约是国家履行使全体国民实现“要求居住的权利”课题的一种方式，可以理解为是宪法第29条第2款规定要符合“公共福利”的“财产权限制内容”。^〔37〕