日本公法视角下的住房保障政策研究结果

住房保障作为生存权实现的一项内容，在宪法上可以被争议的内容在于，当已制定了住房保障立法的情况下，符合法定保障资格的公民都有法律上的权利要求国家予以保障，同时需要保障的公民也有权依据宪法第25条的规定，提出已有立法对保障资格的规定或保障内容未达到宪法上生存权的标准的宪法争议，尽管法院的审查往往尊重立法机关的裁量，但仍可通过对目的和手段等的审查加以具体判断，但若直接以宪法第25条依据，要求法院确认立法和行政机关未及时立法，保证公民享有健康的、文明的居住条件，在司法审判中则是不被认可的。

纵观日本战后的司法审查，有关住房保障的生存权诉讼在最高法院的审判历史上从未出现，对于国家住宅政策与公民生存权实现关系的问题似乎仍只停留在立法和行政的程序内。但通过生存权裁判的理论来理解如何使国家住房保障政策在社会法治国家的要求下，既实现了公民基本生存条件的保障，又符合法治的精神，既使人民“居有所屋”，又不会产生效率低下、财政压力巨大的“大政府”体制，具有重要的意义。

笔者认为，可以从以下两个层面去运用生存权条款来界定国家住房保障的立法义务：

（一）最低限度的义务

清晰地界定国家必须严格履行的保障义务是非常重要的，如果连这个层次的义务也放任立法机关广泛的裁量自由，那正如下山瑛二所言“广泛的立法裁量，在事实上可能使裁判本身失去意义”^〔31〕，像生存权这样的第二代人权也就毫无存在的意义。

下级法院在堀木判决中所提出的“宪法第25条第1款和第2款分离论”为框定国家的保障义务提供了一种进路，而第1款中的“健康文明的最低限度生活”这一法律概念虽然本身的内容并不确定，但通过法律解释，对于划定国家必须履行的义务也许有一定的帮助。

宪法第25条第1款规定，“全体国民均享有健康和文明的最低限度生活的权利”，意味着国家有义务保障每一位国民均可享有健康和文明的最低限度的生活，国家就有义务采取各种手段，包括立法和行政措施，来实现这一目标。同时也意味着，任何一位国民在认为自己的生活条件未达到最低限度生活标准的情况下，有权要求法院审查国家是否采取了相应的措施来保障其实现最低限度的生活。而如何评判国家是否采取了相应的措施来实现健康和文明的最低限度的生活，就在于做出判断的机关如何理解什么样的生活条件是“健康和文明的最低限度的”，以及这一理解可否形成客观的标准去衡量国家的行为。

日本的裁判和学说上，对于“健康和文明的最低限度生活”概念的性质存在客观说和主观说两种不同的观点。客观说认为“健康和文明的最低限度生活”当然受各国社会及文化的发达程度、国民经济能力、国民所得水准、国民的生活感情等所左右，但作为人生活的最低限度的客观的水平还是可以确定的。主观说认为“健康和文明的最低限度生活”是抽象的、相对的概念，并非固定的标准，具有不确定性，从而最低生活保障的标准只有在对文明发达的程度、国民经济的水平等多数不确定的因素进行综合考虑后才能确定。

以为了实现健康和文明的最低限度生活保障的《生活保护法》为例，持客观说观点的东京地方法院在朝日诉讼的一审判决中阐述道：“健康和文明的生活水准必须是可以作为人生存或作为人生活的基准，当然这个基准受各国社会及文明的发达程度、国民经济能力、国民所得水准、国民的生活感情等所左右，但是，作为人生活的最低限度的这条线还是有的，既然如此，从理论上讲，在特定国家的特定时期内，应该并且能够大致客观地规定这个基准……并且这个基准的内容不应被国家预算的分配所左右，反过来还应指导和支配国家的预算”。法院明确地表示了存在衡量特定时期特定国家国民健康和文明最低限度生活的客观基准，而且国家为了实现人们达到这一生活水平进行保障所花费的财政支出是必须开支的项目，而不受到预算中其它项目的约束。

这也就是意味着法院应该有一套客观的标准去衡量有关保障标准是否达到了“健康和文明的最低限度生活水平”。问题是，这套客观的评价标准如何形成，在司法实践中的确是难题。同样以《生活保护法》为例，该法所规定的达到健康和文明最低限度生活的生活保护基准在日本行政实务中，行政机关首先有一套抽象的计算方法，包括要对家庭的日常生活费进行调查统计，还要适用恩格尔系数方式等计算标准值，在此基础上，为了保障通过抽象计算的方法得出的基准没有脱离人们的日常感受，还需要通过一些专家和参与的程序，保证基准的内容与人们的实际感受相符。面对如此复杂的确定基准的过程，法院是否有能力进行审查？栋居快行曾提出，通过对“社会通识”的认识，来解释“健康文化的最低限度生活”这一概念是可能的。^〔32〕但仅仅以法官个人对“社会通识”的理解，来推翻行政机关的调查统计以及专家程序中的意见，也违反了司法权本身的规律。

因此，毫无疑问，对于“健康和文明的最低限度生活”的保障，法院应当较审查“最低保障之上的保障行为”是否符合生存权条款，但审查的强度应到达何种程度？根据小早川光郎的总结，日本的裁量审查可以分为判断代置、最小限度审查、中等程度审查三种方式，中间程度审查指的是“对行政机关经过裁量（广义）作出的行政处分，法院进行超出“最小限度审查”范围的一定程度的审查，判例所指出的“没有考虑应当考虑的事项、考虑了不应当考虑的事项”，或者“作为具有合理性的判断超越了可以容许的限度”时，该行政处分违法”，^〔33〕也许是确定国家保障义务的一种审查方式。即代替行政机关和立法机关决定（判断代置方式）的严格审查方式显然是不适当的，应一定程度尊重行政机关对专门技术性问题和政策性问题的裁量，在此基础上对裁量过程的妥当性进行审查。

当然，另一方面，必须认识到司法本身是有局限的，目前日本对于最低生活保障的生活保护基准的司法审查并没有采取积极的态度，往往对基准的算定过程不进行审查。因此，在司法程序之外，发挥法院以外其它机关的作用也至为重要。例如要求《生活保护法》上的生活保护基准与保护设施的最低基准的制定应成为国会议决的事项，生活保护基准的算定内容应通过法律进行规定，而不应以授权立法的形式规定由厚生劳动大臣来制定，并对基准算定的基本宗旨、框架及应有状态进行规定。

从而，在住房保障领域，健康文明的最低限度生活所必需的居住条件是否可以客观的划定呢？居住与食物、衣物一样，健康和文明意义上标准并不是只要足以维持生命就可以了，而是要保持基本的人的尊严，同时和同一国家同一时代的其他人等生活条件保持一定的比例和关系。因此和《生活保护法》上生活保护基准的算定一样，通过对食物、日用品与金钱的折算，可以算定生活保护的基准，住宅当可以以金钱去租赁、购买的时候，也可以进行折算，《生活保护法》上住宅扶助对住宅支出费用的计算正体现了这一点。但是，当国家公共和民间供给的住房面积和数量无法满足需求者，特别是生活困难、住宅困难的低收入者在可选择的市场住房中，无房可租或购买的情况下，国家主动建设和供给住房，从面积和数量上保障住宅的可得性，在住宅扶助之外，也是对健康文明的最低限度生活的保障。当国家有义务来保障即使享有住宅扶助，仍租赁不到住宅的低收入者时，供给的标准以及入居者的资格就应以达到“健康文明的最低限度生活所必需的居住条件”为准，如果“健康文明的最低限度生活所必需的居住条件”是客观可以把握的，供给的标准以及入居者的资格就应当是客观的、羁束性的，与可以客观衡量的最低居住水平相一致的，不受国家的预算情况所支配。

日本的公营住宅尽管其目标是为了实现低收入者健康和文明生活所必须的居住条件，但由于制度设计中强调对预算的依赖性，以及在入居决定中，对符合资格的申请者有数量的限制，从而以国家最低限度的保障义务来看，《公营住宅法》的入居要件规定并未实现生存权条款的要求。

并且在诉讼中，尽管可以认可法院在判断公营住宅供给能力以及一般家庭住宅困穷度上具有局限，但不可忽略，住房保障对于个人生存以及自由权利行使的重要性，以及作为社会弱势群体在民主政治过程中的被代表性弱的问题，只有对这些进行综合考虑后，法院才可以确立立法裁量审查的范围。

（二）民主制的要求

当然，司法对国家立法和行政积极行为的控制是有局限的。社会权的实现在世界各国更多依靠的是立法和行政的过程本身来实现，司法审判中对立法裁量的尊重正是体现了这样的理念。日本也不例外。住宅政策所具有的“专门政策性”特征，决定了应依靠政策决定机构的民主性来保证住房保障目标的实现。

1．不适宜司法审查的理由：经济政策的属性(www.xing528.com)

日本战后采取的所有对住房领域的干预措施，无论是消极地限制住房建设和交易的自由，还是积极地提供资助鼓励民间或自己建设住宅供给需求者，在政策目的上单纯只为保障住宅穷困者居住条件的，应只有《生活保护法》上的住宅扶助和公营住宅而已。而像住宅金融公库、公团住宅等措施，在建立之初，就明确了具有促进产业经济发展等多元目标。此外，政府调节税收、调整利率等措施即使并未针对住宅保障本身，也可能在效果上带来住房保障的功效。这种含有多重目标的住宅政策，其特点在于，在政策设计上必须依赖专业的政策评估以实现专业性经济目标，在制度形成过程中必须依靠多元的利益表达机制，来赋予目的正当性、合理性，并使多元的目的得到均衡的实现。这也是司法审查局限性的体现。

具体而言，战后住宅政策的制定显著地从属于国家经济战略目标。1954年鸠山内阁上台后，建立住宅公团开发住宅、利用公团组织实现大城市周边大规模住宅用地以及城区开发，在规划法上确认住宅开发征用土地的合法性、减少租税鼓励民间自力建设等，将住宅开发作为发展经济、增加劳动者收入的重要途径。1960年成立的池田内阁实行“国民所得倍增计划”^〔34〕，设想通过增加劳动者的收入提高其消费能力，从而促进对产能的吸收，进而促进经济的上扬。住宅建设与交易成为拉动经济的重要引擎。这段时期政策的重点是通过充实社会资本（发行住宅的土地债券等）和社会开发政策，以在所得倍增计划下提高劳动者的收入为基础，大力开发公团住宅，促进劳动者自有房屋的比率。可以说日本战后特别是经济高增长期的住宅政策的真正目标是在于促进经济增长以及促进劳动力的稳定。

高度成长期刺激住宅消费的政策造成金融的过剩流动，土地投机现象激增，地价上升。1973年第一次石油危机发生，大量企业破产致使在收入递增期购买住房的人面临贷款难以支付的困境。80年代初，政府面对石油危机导致的财政负担，为了减少公共资金的支出，一反高度成长期的政策方向，开始慢慢地推进住房市场化，减少在住房保障上的财政资助。

然而到了1982年中曾根内阁时期，为了解决赤字财政和扩大内需，住宅消费再次成为拉动危机后经济的重要手段。甚至在1985年开始《住宅金融公库法》也进行了一系列的修正，增加了自住住房的贷款比例，下调了贷款利率，贷款范围扩张到自己亲人所需住房。^〔35〕这一轮对土地和住房市场的刺激政策导致80年代末形成了以土地神话为象征的泡沫经济。住宅价格与工薪阶层年收入比急剧升高，工薪层劳动者的住房保障无法实现。并且土地价格高涨同时导致公共住宅的用地取得困难，建设量供给数缩减，新建住宅的出售价格和租赁价格被迫提高，出现大量空置住房，对自治体和公团等形成负担。过剩的资金通过金融、保险业进行土地投机，泡沫破灭后，银行和不动产业产生大量不良债权。社会上出现了大量个人的破产者，这些破产者的居住也成为迄今为止的社会问题之一。^〔36〕

90年代土地泡沫破灭后，政府财政压力巨大，住宅政策只能进一步放松管制、推进市场化、减少公共住房项目的开支。1995年住宅及其用地的审议会上确立了政策转换的方向。土地、房屋租赁法先后被修正，确立了定期租赁制度，定期租赁制度以扩大贷款住宅市场和房屋租赁市场为目标，改变了以往在租赁法上保护居住者的倾向，转而侧重土地所有者和房主的利益，促进租赁市场的活跃。至2001年小泉政府上台后，进行全方面的经济改革，当时承担公团住宅供给的都市基础整备公团被废止，住宅金融公库也被废止。日本战后建立起来的住宅政策至此已崩溃、终结。^〔37〕

日本典型的住宅高自有率也反映了住宅政策为经济政策服务的特征。早在战时的住宅营团制度中，住宅供给也是出售住宅的比率远高于租赁住宅，而到了经济高速成长期后，政府还达成了“推进劳动者持家政策”的意见书，提出增进住宅储蓄、企业对职工的利率补助免税、住宅公团住宅向出售倾斜等措施。^〔38〕1971年《劳动者财产形成促进法》同样也是如此，该法促成了自有住房制度的形成，而劳动者财产形成促成制度是企业资金调配的重要手段，其目的是有助于对日本当时经济成长产品的消费，使国民的储蓄通过银行转成产业资金，促进经济成长。^〔39〕

综上所述，国家在住宅领域的干预，同一项手段中往往包含着多重的政策目标，特别是在当住宅本身作为商品，能够带动各种产业发展的情况下，国家对保障性住房的支助和供给往往又带有拉动住宅上下游产业的经济发展目标，而当出于经济背景的考虑，对租赁市场放松管制或减少公共住房的提供，又反过来会影响到公民的居住保障。

这种多元目标指导下的住宅政策，手段的选择和目的之间的匹配，如何进行衡量，就成为非常专业的经济学、社会政策研究的问题，需要进行严格的分析和评估，同时，对于促进经济抑或福利保障这种“目的”本身的合理性问题，又需要在政策决定过程中，由多元的利益代表机制来加以解决。

2．保障目的的实现：立法民主制

从上述对日本住宅政策历史演变过程的整理中，可以发现尽管在不同的历史时期，政府都采取了一系列的措施，干预住房市场，以实现一定的经济发展或福利保障等方面的政策目标。但从国家的干预程度上来看，仍然将住宅问题的解决归结为个人的责任，以自由的住房市场占优势。为了服务于战后经济成长优先的政策，国家的资金向产业基础建设、民间设备投资倾斜，而确保国民生活的住宅投资则居其次或被忽略，国家积极供给的份额很少，国家或公共资助作用范围也很小。

仅从数量上来看的话，公团住宅到2001年末建设总量110万户左右，公营住宅到2001年3月为止达到217万户。而根据日本国土交通省的调查，2003年日本全国住宅总户数大概在5387万户左右，暂且忽略2001年到2003年可能存在的数据差，公团住宅在全体日本住宅数量上所占比例仅为2％左右，而公营住宅也只达到4％。^〔40〕

日本住宅政策作为福利政策的实施效果不良在理论和实务界也广受批判。尽管住宅的商品属性不可避免地使其成为经济政策的重要对象，然而住宅政策上，福利从属于经济战略的特征，给日本国民的生活和经济稳定性造成了负面的影响。一方面，国民的住宅权利往往要屈从于国家其它利益的考虑，而被忽视，另一方面，利用住宅政策促进住房消费，导致金融过剩流动，土地资源浪费，也对实体经济产生了不利的影响。

这种广受批判的政策实施效果是与住宅政策形成过程中的非民主性密切相关的。根据早川和男和横田清的分析，日本的住宅问题一直没有成为政治的焦点（不过在50年代鸠山内阁时期，住宅政策曾是其执政提出的首要解决的问题），因为在议员选举中，住宅问题争取不到相应的票数。其背后的原因是，住宅的诉求作为个人的问题，无法形成与公共设施建设那样的利益团体，而且公共住宅建设远没有公共设施建设那样的丰厚利益，议员和从业者都对此少有兴趣。公营住宅的居住者都是低收入者，对税收贡献少，地方政府认为它们对地方贡献少，而建设公营住宅却要大幅增加财政支出，因此也避之不及。^〔41〕少数主张居住权利的团体，虽然积极主张，但其呼吁仍难以形成政治上的影响力。日本住宅保障制度中自由主义特点与政党的势力、选举的制度、保守派的势力、日本的土地制度、行政组织的结构等都密切相关。就像大本圭野在80年代中期所指出的那样，“日本住宅政策的特征是，总体上与国民的福利无关，而服务于独占资本主义，只是作为经济政策的一部分”。^〔42〕

日本的自有住房率、住房保障率低这一特点，也与政治上的保守化、国内的资本、政府、自治体的利益是全面吻合的。具体来说，个人在购买住宅前进行储蓄，大藏省和银行就从中获得了利益。而个人购买住宅，则开发商、建筑业者、不动产业、中介行业获得了利益，进而，个人购买了住房后，自治体获得了所有者缴纳的固定资产税、城市规划税，个人再将其交易的话，中介业者又获得了利益，税收也再次纳入。所有者死亡后，遗产税又称为政府的税收。正因为此，在以自有住房为主的住宅政策下，政府和财界都获得了利益，在由财界主导日本政治中，该政策也被稳固下来。正如大本圭野所言，日本战前、战后的住宅政策的基调是自有住房政策，将住宅作为私的财产通过自助的努力来获得，住宅由市场来供给，而并不是将住宅政策作为社会政策。^〔43〕

日本住宅政策的上述问题正是体现了政策形成过程利益表达和决定机制缺乏民主要素的缺陷。社会法治国家目标的实现必须与民主制相结合。为了实现社会国家的目标，国家权力往往急剧扩张，民主制则是约束国家权力侵犯基本人权的良方。君主专制时期和社会主义国家时期，以君主权力和国家权力自上而下实现“全体主义式社会国家”，在实现全民福利的同时，也侵害了公民的自由权。

法治国家对社会国家的制约是静态的，相对于此，以民主制来实现社会国家则处于不断变动的状态。法治国、社会国、民主制密切相关，现代福利国家仅以宪法上的基本权、在违宪审查中对立法者形成义务的审查、以及对行政机关行政裁量的限制，难以达到真正法治的精神，而必须配置以规范、合理、实质的民主制，在立法和政策制定层面上，以动态的政党制、议会辩论制来制约社会国家权力的滥用。

具体而言，民主制原理要求制定福利政策的过程必须是全国公民的政治过程，而不能由国家专断。宪法所确立的立法程序不仅应明确多数派的位置，而且也要保障少数派的位置。民主制的政治过程中必须留有追求多样政治目标的余地，不仅以多数派的政治支配为根据，而且要保障多数派少数派之间变动的可能性。议会的选举制度以及法院审判的少数意见制都是保障这一社会法治国家实现的重要支柱。