宪法第25条的裁判和学说在公法视角下的展开

日本《宪法》第25条规定“全体国民均享有健康和文明的最低限度生活的权利。国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”正如奥平康弘所指出的那样，^〔15〕该条款是在战后宪法制定议会中由日本社会党的修正案来提出的，在当时由占领当局主导制宪的麦克阿瑟草案中并没有该条款，其主要是依据德国魏玛宪法第151条第1款“经济生活的秩序必须符合保障所有人过上值得人过的生活这一正义原则”为蓝本制定的，由于该条款在德国宪法的解释论上，被认为是作为有关经济政策的政治纲领，对于个人来说没有权利保障的可能性，即完全没有法规范的含义，仅仅是作为政治上的目标。然而，日本战后制定的宪法中尽管参考了魏玛宪法的条款，但却加入了“所有国民均享有……生活的权利”这句规定，从而，生存权的规定是仅仅作为纲领性的规定还是具有请求权的内容，在规范本身则具有了可以展开的可能性。

（一）围绕宪法第25条第1款展开的学说和判例

1．纲领性规定说

日本宪法第25条第1款规定“所有国民均享有健康和文明意义上最低限度生活的权利”。持有纲领性规定说观点的学说认为，该款尽管使用了“权利保障”的用语，但是性质与魏玛宪法第151条一样，不具有法规范（权利、义务）的性质，仅仅只是宣示政治道德的努力目标。宪法制定后，一度在学说和裁判上，都被纲领性规定说所统治，著名的1948年的违反粮食管理法案件中，最高法院就直接采用了纲领性规定说（最高法院大法庭判决1948年9月29日，刑集2卷10号1235页）。进而在1967年的朝日诉讼中，最高法院大法庭再次引用并确认了纲领性规定说的用语（最高法院大法通判决1967年5月2日，民集21卷5号10页）。

纲领性规定说下，国家（立法机关）具有完全的立法裁量权，仅仅受到政治和道德上的约束，在朝日诉讼之后，该学说也受到了各方的批评和否定。

2．抽象权利说

在朝日诉讼^〔16〕背景下被提出的抽象权利说表现为与纲领性规定说相对抗的学说。朝日诉讼的三审判决都一致认为，《生活保护法》是基于宪法第25条生存权的理念而成立的，是对25条的具体化，第25条生存权条款应理解为：“任何人只要具有获得《生活保护法》规定保护的资格，就不单单只是享有国家事实上保护行为所带来的反射利益，而是具有积极地向国家请求保障其享有《生活保护法》第3条所规定的能够维持其‘健康文明的生活水平’的最低限度生活的权利，”而被赋予了保护请求权，并且厚生大臣制定的生活保护基准应受司法羁束。然而争议的焦点在于，法院是否可以直接依据宪法上规定的“所有国民均享有健康和文化意义上最低限度生活的权利”，直接对厚生大臣制定的生活保护基准是否满足“健康和文化意义上最低限度生活”进行审查。东京高等法院在二审判决中认为，厚生大臣制定的基准在司法审查的范围内，但由于健康、文明的最低限度生活水平是不固定的，要综合考虑和把握很多不确定的因素，所以对基准的具体判断应该委任于厚生大臣的裁量，法院的审查范围只是在于审查行政机关的判断是否逸脱了法律规定的抽象要件。三审中最高法院大法庭的多数意见也认为最低限度的生活是抽象的、相对的概念，对基准的判断应委任于厚生大臣进行合目的性的裁量，而不能直接依据宪法上的生存权规定对基准进行实质的审查，除非制定基准的行政机关存在滥用裁量的行为。^〔17〕可见，法院判决仍然很难说是突破了“纲领性规定说”的范围，其保守的态度受到了各方的批评和否定，但正是这一案件的争议和判决促成了“权利说”理论的形成。一方面，以朝日诉讼为契机，社会上要求国家保障生存的权利意识高涨，主张权利的运动如火如荼地展开。另一方面，学界也针对宪法上生存权是否可以作为裁判规范，其权利的内容到底为何进行了热烈的讨论，逐渐形成了“抽象权利说”，也就是今日日本关于生存权条款的最有力的学说。

该说认为宪法第25条第1款采用了“享有权利”的用语，因此该条款应被理解为在宪法全体结构容许的范围内，具有赋予权利的、法规范的性质。但并不是承认生存权是法上具体的权利，可以直接根据宪法第25条第1款来争议国家立法和行政不作为的违宪性，而是以存在具体化该规定的法律的前提下，在针对该法律的诉讼中，允许主张该法律违反宪法第25条第1款的规定。^〔18〕奥平康弘指出与最高法院采用的放弃讨论权利性而讨论立法裁量的范围这一途径不同，抽象权利说则将重点放在是否具有权利的问题上，两者并不存在根本的不同，抽象权利说也是肯定立法机关对权利进行具体化（立法）的作用，因此实质上也是承认立法裁量的余地。

3．立法裁量说

最高法院在1982年的堀木诉讼（最高法院大法庭判决1982年7月7日，民集36卷7号1235页）中，放弃了对“权利说”这一方式的运用，而是采取阐明司法审查的界限，即通过说明生存权立法中立法裁量的广泛性来运用该条款。最高法院在裁判中认为“健康、文化意义上最低限度生活”是抽象的、相对的概念，其具体的内容要跟不同时期文化发达的程度、经济社会条件、一般国民生活的状况等相联系做出判断，因此对于生存权的具体立法，要根据国家财政的情况等多方面政策的判断来进行，应委任于立法机关广泛的裁量，除非存在欠缺显著的合理性，明显逸脱、滥用裁量权的情况，否则不应成为法院审查判断的对象。因此正像奥平康弘所指出的那样，在承认广泛立法裁量论的情况下，“宪法第25条第1款所诉诸的权利的具体内容，宪法本身无法统一地决定，而是最终由具有法律制定权的国会裁量决定”。^〔19〕最高法院在生存权诉讼中的到达点是采取广泛的立法裁量论，这在堀木诉讼中被明确地论述到，即法院尊重立法机关的判断，除非立法机关存在显著的欠缺合理性或明显的逸脱、滥用裁量权的情况。即适用明白性原则的立法裁量论。只要求立法目的正当、目的和手段之间存在合理的关联性（不必有事实上的实质性关联性）即可。针对广泛裁量论的采取，学说上有“严格合理性基准”的提倡，然而该基准是就宪法第14条平等权条款而言，而不是直接针对第25条第1款。^〔20〕

4．具体权利说

以大须贺明为代表提出的具体权利说，与抽象权利说在概念上相对应，主张宪法第25条第1款的权利内容很明确拘束立法机关，因此在实现该权利的方法不存在的情况下，可以提起确认国家不作为的违宪诉讼。^〔21〕该说是少数说中有力的主张。

针对以上学说的对立，野中俊彦指出抽象权利说和具体权利说在实质内容上并没有大的差别。实际上都是主张不能以第25条第1款为依据，请求具体的生活扶助，具体权利说认为该条款在要求制定有关立法和采取一定措施上，可以主张具体制定的法律违反第25条。尽管在立法不作为诉讼是否成立这一点上存在差别，但这并不是生存权固有的实体问题，而是诉讼程序上的问题。^〔22〕另外他还指出，纯粹执着于纲领性规定说的学说在今日的日本已经很少见了，而近日围绕生存权法的性质的学说实际上相互之间并不存在根本的对立，剩下的只是诉讼程序和审查程序的问题。^〔23〕

在今日的日本，生存权的抽象权利性、第25条第1款作为裁判规范已经被学说和判例一致认可，就如上文提到的堀木诉讼采用的立法裁量说的方法，裁判和学说的重点都已转移到立法机关的裁量权具有什么样的范围、在司法审查时，法院应该使用什么样的审查基准上。(www.xing528.com)

（二）宪法第25条第1款和第2款分离论

堀木诉讼的上诉审判决（大阪高等法院1975年11月10日判决，行裁例集26卷10、11号1268页）中指出：“宪法第25条第2款^〔24〕是宣明了国家必须努力形成事前性的积极防止贫困政策的义务，而第1款则是宣明了，对于那些尽管有第2款的防止贫困政策之实施，但仍未得幸免者，则国家具有应作出事后性的、补足性的且个别性的济贫措施之责任”；至于以何种济贫政策、实施到何种程度的决定，则属于立法机关的裁量。从该案的裁判中产生了25条1款2款分离论的学说，即把第1款和第2款严加区分进行解释，将第1款理解为是以确保“最低限度的生活之保障”这一绝对基准为直接目的，要进行严格的司法审查，第2款是为了达成第1款生存权保障的目的和理念，规定了国家的责任。即第1款直接规定了作为国民主观权利的生存权，其中包括请求保障最低限度生活的权利，第2款规定了对应第1款的权利，国家应承担的责任。然而，在将第1款的济贫政策限定于依据《生活保护法》所作的公共救助，而将其他措施均作为防贫政策而放任于广泛的立法裁量，这一点受到了普遍强烈的批判。其虽为若干下级审的判决所沿用，但在最高法院的判例中未被采用。^〔25〕

（三）小结

从上述对宪法第25条裁判和学说的解释中，可以发现，有关生存权条款的争议在宪法层面，主要是争议立法行为是否符合宪法的规定，最高法院在判例上所达到的理解，是确认存在有关生存权保障的相关立法的情况下，可以争议该立法是否违反第25条意旨。裁判上不承认法院可以依据第25条审查立法机关的不作为行为，即法院没有权力要求立法和行政机关必须采取必要的措施来达到其所理解的生存权实现的标准，也不承认公民可以直接依据生存权条款要求法院判令在没有具体立法情况下，对其进行保障。法院对已有立法的审查，也仅限于合理性的审查，立法机关享有广泛的裁量自由。而下级法院提出了将宪法第25条第1款和第2款分离的理解方法，通过解释第1款是宣告国家对国民至少过上最低限度生活的保障义务，第2款是提出为了防止出现低于最低限度生活标准的情况，国家应努力建设各项福利政策的义务。通过这种区分，至少明确了国家义务的边界，即对于最低限度生活保障的宪法义务，在这个范围内，宪法上应允许对国家的义务履行情况进行“严格的审查”。而对于最低限度以外的保障，则采取极其广泛的立法裁量，只认为国家在这一范围内的保障义务仅是“努力的义务”而已。分离论的解释并未被最高法院采用，但在对生存权条款的理解上，开拓了另一种思路。

另外，学说上通说的“抽象权利说”，尽管采取了“权利”这一用语，但在面对法院审查范围的问题上，抱有和法院同样的立场，认为立法机关享有广泛的裁量自由，除非存在明显的不合理、逸脱和滥用裁量权。

可见，在日本，生存权条款如何约束国家生活保护等福利行为（作为或者不作为），主要在于司法上如何对已有的立法或立法不作为是否符合生存权条款的规定作出判断，裁判和学说上都试图对立法和行政的措施如何符合宪法的生存权条款，提出具体的要求，但除了将第25条第1款的最低限度生活保障作为国家必须履行的义务进行严格的审查之外，对其他国家的生活保障立法或政策都难以提出具体的要求、施加严格的审查，在实务上也只是适用明白性原则，即最弱的审查强度，考察立法是否存在显著的欠缺合理性或明显的逸脱、滥用裁量权的问题。

对于司法审查中适用如此广泛的立法裁量，而无法对国家是否实施了符合生存权保障的立法进行严格约束，日本的理论界认为存在以下的理由：

1．“健康文明的最低限度生活”这一概念是随着时代和社会通识的变化，在法解释上无法确定其具体内容的不确定概念，对于这一概念的具体化要委任于国会和内阁。（概念的不确定性）

2．生存权立法的具体化，需要高度政策的、专门技术的判断，因此明显欠缺显著合理性以外的情况，法院不具有审查生存权合宪性的能力。（审查的不适合性）

3．要具体地实现生存权必须有国家（立法、行政）积极的作为，实现生存权的作为方法不是唯一的，国家（立法、行政）具有选择作为方法的权限，而不允许法院选择特定的作为方法。（作为方法不特定性）

4．要具体地实现生存权，必然伴随预算的需要，但国家财政是有限的，在财政民主主义下国会具有预算的成立权限。（预算伴随性）

但诸多学者提出了批判性的意见。例如栋居快行指出，以上四个方面的理由并不能一概性地成为放弃审查的合理理由。他认为，对于不确定概念的理由，如果以表达自由审查中对“猥亵”概念的判断基准来看，由于概念不确定而放弃审查是不成立的。他认为法官通过对“社会通识”的认识，来解释“健康文明的最低限度生活”这一概念是可能的。而对于审查的不适合性，他认为专门技术性和政策裁量性尽管不可否认，但由于从社会国家原理出发的生存权立法往往很难通过民主的意思形成过程自动地达成，因此法院的审查仍很重要。对于作为方法的不特定性，他认为这一问题也许可以通过民事执行法上的请求异议诉讼得到解决，特别是对于金钱给付的诉讼，由法院作出判决是可能的。而对于预算的问题，栋居认为财政民主主义当由议会多数派决定国家财政支出的情况时，不能忽视对少数的穷困者的生存权保障。^〔26〕因此他认为司法应当寻求出一套生存权诉讼的审查标准，真正发挥生存权条款的作用。户松秀典也指出应参照案件具体的争点、被保护权利的性质选择适当的审查标准。他参考美国学者Brest对决定审查标准的因素^〔27〕，提出生存权的权利属于少数派的利益、获得非司法途径的可能性小、生存利益对维持人格非常重要，因此应适用严格的合理性审查。^〔28〕芦部信喜也在其关于“二重基准论”的论文中指出，在有关生存权的裁判中进行的宪法判断，无论是针对自由权的层面还是社会权的层面，应该适用“严格合理性”基准进行严格的实质性审查。^〔29〕中山勲也在其关于生存权违宪审查基准的论文^〔30〕中指出，生存权与人格的自由密切相关，因此尽管出于复杂的利害调整和政策判断的原因应该尊重立法机关的裁量，对于专门机关高度的政治判断要保持慎重的态度，但对于对国民产生重大影响的问题，他提出可以适用“严格的合理性基准”或者说“中度审查基准”，应该基于事实来对立法目的和立法手段的合理性加以实证，立法目的和手段之间应具有实质的关联性。因此可见适用何种审查基准，不应泛泛而论，而应在具体案件中根据权利的重要性、权利保障的民主过程是否足够、法院对事实审查的能力等进行全面考虑。