尽管上文提出住宅作为生存的基本条件决定了住房保障归属于生存权的内容之一,但在法解释上,住房保障是否属于宪法第25条的生存权内容之一,也需要进一步具体展开讨论。日本宪法第25条第1款规定“所有国民,均享有营构在健康和文明意义上最低限度生活的权利”。第2款规定“国家必须就一切生活领域和层面,努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”,为了实现此第1款的意旨,第2款对国家课以了努力使生存权具体化的义务。基于此,生活保护法、儿童福利法、老人福利法、残疾人福利法等各种社会福利立法,以及国民健康保险法、国民年金法、民生年金保险法、雇佣保险法、老人保健法、看护保险法等各种社会保险立法等所构成的社会保障制度得以设立,并且,保健所法、食品卫生法、环境基本法、大气污染防治法等有关公共卫生的制度也进行了建设。
战后通说的教科书,宫泽俊义的《宪法》一书中指出,第25条第2款中的“社会福利”指的是尽可能使国民生活富裕,“社会保障”指的是通过公共扶助或社会保险来确保国民的生存。“公众卫生”指的是增进对国民健康的保障。〔7〕
那么住宅保障是否属于“社会福利”、“社会保障”和“公众卫生”呢?
正像成田赖明所指出的那样,社会保障制度并非是单一的制度,而是由关于各种各样的不同目的、范围以及内容的制度的无数法令的复合体所构成的。
直到今日,日本学界也没有展开充分的讨论,一方面是因为没有相关的判例出现,另一方面是因为住房保障包括的内容和方式相当广泛,很难有精确的定义,因此对于住房保障与宪法第25条生存权规定的关系,一般只是在有关住房保障立法的目的上被明文指出该法律的目的是建立在宪法第25条生存权基础上的,学说上也持同样的解释方法。
如果以已在学理上被承认的作为生存权内容之一的“环境权”被肯定的过程作参照的话,可以作以下的分析:(www.xing528.com)
从环境权在解释上被认可过程来看,在1960年代高速发展时期,大气污染、水质污染、噪音、震动等公害大量发生,环境显著恶化。伴随于此,为维持人类的生命与健康,在由环境的破坏而对个人或地区居民产生现实危害之前,排除或减少(认可排除或预防妨害的请求权)作为危害之原因的公害,就相当重要,因此为了保护环境,使国民能在优良的环境中生活,“环境权”作为新的人权被提倡。
最初是由学者和律师协会开始对环境权进行提倡,学者提倡的根据主要引用国际会议有关环境权的宣言,值得注意的是,小林直树则从生存权形成的历史要因的一致性中指出,环境权之所以具有生存权的属性在于其也具有弥补资本主义无政府竞争后果进行再分配的特征。〔8〕一系列与环境、公害的相关诉讼不断展开。而建立在物权请求权、人格权、不法行为根据上的民事请求权对于环境问题的解决已不足够。复杂的公害、环境破坏中,将来的被害的立证非常困难,而且整个地区的环境破坏,往往是整个地区全体居民的问题,个别的举证也不容易,因此环境权就作为解决公害、环境问题的权利概念慢慢被接受。之后在大阪国际机场公害诉讼等一系列诉讼中,环境权的成立可否都成为讨论的焦点。尽管在司法上,无论作为私法上的权利还是宪法上的权利环境权都还存在争议,但学理上已肯定环境权具有第13条幸福追求权和第25条生存权双重保护的结构。
同样,住房保障对于维持人的生命、健康等基本生存是和食物、衣物等一样必不可缺的条件,住宅的享有是保证人性尊严的基本条件,只有享有了住宅才有条件行使选举、劳动等其他基本人权,而且住房保障仅依靠民间的力量很难加以实现,必须依靠国家的资助与鼓励。因此,住房保障应属于生存权保障的内容之一。《公营住宅法》等法律的立法目的也明确了生存权条款的依据。住房保障权利的确立对于确保这一生存的场所的作用在理论上应该说是成立的,正如下山瑛二所指出的,在日本可以从宪法第13条关于幸福追求权以及第25条关于生存权的规定中把握居住权。〔9〕
公法上,对于宪法第25条生存权是否包含住房保障的内容,并没有决定性的学说,学者中对于国家保障私人居住的这种社会性权利也使用不同的概念,界定的内容也各不相同。例如广渡清吾在定期承租权的争论中,从福利国家论的立场提出“要求住宅的权利”(住まいへの権利)的概念。他指出,国家从保护弱者无产者的观点出发,当然要介入房屋租赁关系,“要求住宅的权利”是从福利国家观点出发的福利的基本内容,从而,承租人是向国家“要求住宅的权利”(住まいへの権利)的主体,有权要求国家制定包含房屋租赁法在内的住宅政策。并且对于出租人所有权的制约,要符合公共福利规定的财产权的的内容(宪法第29条第2款)。〔10〕同时内田胜一在“都市定住の権利”一文中提出了宪法上的居住权不仅是生存权的人权,同时具有人格上自由权层面的特殊的复合的人权。〔11〕安本典夫在“住居法的历史和体系”一文中就提出,要求最低水平住宅的居住权具有生存权、社会权的特征。〔12〕也有学者使用“住宅人权”的概念,例如早川和男教授在《住宅人权的思想》一书中,提出以生存权的确立为前提的住宅人权,他并未在文中严密界定住宅人权的内容、范围,只是概括地提到该住宅人权至少包括“居住最低水准的保障”和“禁止居住的歧视和侵害”这两个方面。〔13〕戒能通厚在“住宅基本権の法概念”一文中提出住宅基本权的概念,他指出住宅是人类生存必要不可欠缺的基本条件之一,应该将住宅视为人权,如果将宪法第25条所说的“健康文明的最低限度生活”的基本条件中包含住宅来解释的话,住房保障当然是人权。〔14〕学者们尽管使用的概念各有不同,但都是从福利国家出发,以第二代人权社会权为基础来把握这种“要求国家保障居住”的权利的。
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