日本宪法中的住房保障问题

根据上文的阐述可见，日本战后的新宪法体制确立了国家保障国民过上健康、文明生活的宪法责任，在具体立法的层面，日本政府一扫战前恩惠观、反射利益论的思想，积极地在生活保护立法等福利制度领域确立受给者的请求权及法律救济的途径。^〔1〕在住宅保障领域，国家也制定了《生活保护法》、《公营住宅法》等面对低收入群体居住条件的保障性立法，明确了国家和地方公共团体的给付义务和受给者的请求权，同时国家采取各类资金补助的方式，建立专门的金融机构或非营利的住宅建设管理组织，改善国民的居住条件和福利。然而，这些被保障的住宅权利和国家保障义务的成立都建立已有具体立法的基础上。如果国家还未采取相应的措施保障公民居住的生活，或者已采取的措施并未能真正实现基本的居住条件，那么，直接以宪法为依据，公民是否有权直接要求国家履行保障（立法）的义务？或者要求有权机关判令国家积极采取具体的保障措施呢？这些问题必须在宪法的规范上和保障制度上寻求答案。

由于住宅是人生存的基本条件之一，因此国家对于公民的居住条件的保障，并由此所实施的各种保障措施毫无疑问应当视为十九世纪末二十世纪初宪法权利革命后所建立起来的第二代人权——社会权^〔2〕的具体内容。上文所提到日本的《生活保护法》和《公营住宅法》也都明确了国家的住房保障是基于宪法上的生存权条款。因此后文的论述将试图以日本战后国家在住房保障领域的政策为内容，从宪法上第二代人权——社会权的角度，分析在宪法的层面，国家对公民的住房保障义务的边界在哪里？而公民又是否具有请求给付的权利？从而，结合日本战前住宅领域的政策特点和宪法体制，理解第二代人权——经济社会权利在日本的具体内涵和发展状况。

宪法上的社会权，是指20世纪之后基于社会国家（福利国家）思想，为特别保护社会上的经济弱者，实现实质上的平等，而由宪法所保障的人权。社会权是对国家请求为一定行为的权利（作为请求权），从而区别于以排除国家介入为目的的自由权（不作为请求权）。^〔3〕日本宪法25条生存权是社会权的核心，它区别于第26—28条受教育的权利、勤劳的权利、劳动基本权，主要规定了国家对公民基本生存条件的保障义务，住宅作为生存的基本条件之一，毫无疑问属于生存权的内容。但生存权也并非只是由第25条所保障的，平等权条款、乃至财产权的公共福利限制条款，都与生存权一起构成了对第25条权利内容的实现。这在住房保障中得到了鲜明的体现。(www.xing528.com)

需要注意的是，本文将避免就权利谈权利，因为从学说的继受和创新来看，日本社会权的“权利”概念是从早期“受益的地位”理论发展而来的，经历了从“受益的地位”、“受益权”、“积极的受益关系”、“生存权”、“社会权”一系列概念的演进，其“权利”概念最早被使用不是在于其作为请求权已被制度承认，而是作为与“自由权”相对应的概念而出现并被确立的。这也导致了迄今为止对社会权的权利性是否成立的众多争议。

初期的学说中，社会权这一权利类型分类的概念并未出现，学者们主要受德国学者耶林内克关于国家和个人法律关系上四种地位学说的影响，尝试对宪法上25—28条所涉及的具体的权利进行分类。主要的代表学说有：美浓部达吉将宪法25—27条的权利（最低限度生活的权利、接受教育的权利、劳动的权利）归类为“国民的受益权”，将第28条劳动者的团结权作为“劳动的自由”归类为“国民的自由权”。^〔4〕佐佐木惣一提出26条是“保持人格向上的国务请求权”，25、27、28条是“享受社会生活的国务请求权”，从而将25—28条把握为“国务要求权”。^〔5〕这一时期受益权的“权”到底具有怎样的含义，也并不清楚。有的理解为只是一种“地位”。然而我妻荣“生存权的基本权论”的提出，为社会权（生存权）的权利性以及社会权概念的界定奠定了基础，对于从恩惠、受益权向生存权基本权的发展，为制度和学说本身都提供了契机。我妻的学说在于归类了自由和生存两种权利类型，并将生存纳入到基本人权的范畴，在“权利性”的问题上，与之前的“受益权”没有本质的区别。之后宫泽俊义将社会国家原理与耶林内克的公权论相结合，逐渐形成了日本宪法学上社会权的通说。即将宪法第25条至28条把握为社会权或者说生存权的基本权。他将我妻称之为“生存权的基本权”的这些权利作为社会权，切断与受益权的联系，创出独自的一个系统。他提出“积极的受益关系”，与我妻不同的地方在于，他强调生存权（社会权）的思想基础是个人的尊重，强调个人作为原子的存在，从个体的人权出发，我妻更强调协同体的关系。与我妻相同的是，他也认为社会权是要求国家积极作为的权利。从而通说的社会权学说即认为生存权的基本权是“通过国家积极的参与、帮助所实现的权利，与排除国家权力意义上的自由权，性质上根本不同”，而在法的效力上，国家违反努力实现生存权的责任和义务做出阻碍生存权实现的行为，以及其立法都归为无效，其处分也应属于违法，但在生存权的请求权的侧面，国家的努力义务仍只是对将来的政治和立法的指示，国家怠于这种努力时，对于这种消极的侵害，因为没有制定相关的法的救济制度，所以在法律上仍属于纲领性的规定。^〔6〕因此社会权在学说上具有了独立的权利类型，但在制度上其“权利性”仍取决于立法政策，或者说国家立法对权利的赋予。