虽然两细则对调节比均规定了一个变化范围,但《江苏细则》规定的变化幅度小于《广东细则》规定的变化幅度。由于两细则把本来是作为增加刑情节的罪中情节都作为调节刑情节进行了规定,因此两细则较2010年的规定均增加了不少调节刑情节。例如“抢夺次数”本来应当作为增加刑情节,但两细则却把“多次抢夺”作为调节基准刑来规定。对于“驾驶机动车辆实施抢夺的”,2010年的《广东细则》把其作为增加刑情节,规定可增加3个月至1年刑期,现在却和《江苏细则》一样把其作为调节刑情节,只是二者规定的调节比不一样。而有些情节在常见量刑情节中已有规定,不需要在此重复规定,如“抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的”;“抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的”;“自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的”等。总之,新的细则在个罪的调节刑情节方面增加过多,有些增加是不必要的或者是不科学的。
(四)对抢夺罪量刑细则的修改建议
根据对《广东细则》和《江苏细则》的分析可知,两细则在抢夺罪的量刑起点及增加刑罚量的规定上都存在一些问题,在基准刑的调节方面也有不合理之处,为此根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]25号,以下简称《解释》),并以2000元、5万元、30万元分别作为抢夺罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点,提出有关抢夺罪量刑细则的如下修改建议:
1.构成抢夺罪的,按下列不同情形确定量刑起点
(1)抢夺数额达2000元的,或者抢夺数额达1000元,并具有《解释》第2条第1至10项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑6个月;
(2)抢夺数额达5万元的,或者抢夺导致他人重伤、自杀的,或者数额达2.5万元并具有《解释》第2条第3至10项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑三年;
(3)抢夺数额达30万元的,或者抢夺导致他人死亡的,或者数额达15万元并具有《解释》第2条第3至10项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑十年。
2.在量刑起点的基础上,可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑
(1)量刑起点为6个月有期徒刑的,每增加1600元,可以增加1个月刑期;
(2)量刑起点为3年有期徒刑的,每增加3000元,可以增加1个月刑期;
(3)量刑起点为10年有期徒刑的,每增加3万元的,可以增加1个月刑期;
(4)每增加1人轻微伤的,可以增加2个月刑期;每增加1人轻伤的,可以增加3个月至6个月刑期;每增加重伤1人或者自杀1人,可以增加1年至1年6个月刑期;每增加死亡1人,可以增加1年半至2年刑期;
(5)具有下列情形之一的,可以增加3个月至6个月刑期:①每增加抢夺一次的;②利用行驶的机动车辆抢夺的。
对以上抢夺罪的量刑起点及增加刑罚量的规定列表如下:
注:①表中未注明单位的刑罚是以月为单位。
②数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点分别是2000元、5万元、3万元。
③《解释》是指最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]25号)。
④抢夺数额在三个不同量刑起点下增加刑罚量是不同的。
(五)抢夺罪典型案例量刑介评
1.典型案例量刑介绍[4]
(1)案情简介:
被告人刘亚文,男,1978年1月1日生,汉族,广东省电白县人,初中文化,农民。曾因犯抢夺罪,先后于2003年12月4日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑1年3个月,并处罚金人民币1000元;于2006年1月9日被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑2年6个月,并处罚金人民币2000元,2009年3月1日释放。
盐城市亭湖区人民法院经审理查明,2010年6月30日上午11时许,被告人刘亚文与陈光仪(在逃)预谋抢夺后,由被告人刘亚文开摩托车后载陈光仪由西向东行至盐城市区南城河路,见开摩托车同向行驶的被害人梁军脖子上有金项链即尾随靠近。至市级机关幼儿园时,坐在后座的陈光仪突然扯下梁军脖子上的金项链,被告人刘亚文加速逃跑,在被害人梁军紧追之下,陈光仪将所抢金项链扔下,被被害人梁军捡起。后被告人刘亚文被抓获。经鉴定,金项链扣押时重123.57克,价值人民币3.6453元。
(2)量刑过程:
第一步,确定量刑起点。2010年的《江苏细则》规定,抢夺数额达1万元的,量刑起点为有期徒刑3年。故被告人量刑起点为有期徒刑3年(36个月)。
第二步,确定基准刑。根据《江苏细则》的规定,每增加600元,增加1个月的刑期,故被告人的基准刑为36+26453/600=80.09个月。
第三步,根据调节刑情节的调节比对基准刑进行调节,确定宣告刑。本案有5个调节刑情节:①未遂,可减少基准刑的10%~30%,确定减少基准刑25%;②累犯,可增加基准刑的10%~40%,确定增加基准刑25%;③驾驶机动车辆作案,可增加基准刑的10%~20%,确定增加基准刑10%;④自愿认罪,可减少基准刑的10%以下,确定减少基准刑10%;⑤前科,可增加基准刑的10%以下,确定增加基准刑5%。其中未遂是优先情节,故被告人刘亚文的拟宣告刑为80.09×(1-25%)×(1+25%+10%-10%+5%)= 78.09个月。一审法院根据10%的自由裁量权酌情减少0.09个月,最终确定被告人刘亚文的宣告刑为有期徒刑6年6个月,并处罚金人民币1.8万元。
2.量刑评析
根据现行《江苏细则》的规定,抢夺数额达1万元的,量刑起点为有期徒刑6个月;数额每增加1000元,增加1个月刑期确定基准刑。据此可求出基准刑为6+26453/1000=32.45个月。本案的调节刑情节有5个:①未遂,可减少基准刑的10%~30%,确定减少基准刑25%;②累犯,可增加基准刑的10%~40%,确定增加基准刑25%;③驾驶机动车辆作案,可增加基准刑的20%以下,确定增加基准刑10%;④自愿认罪,可减少基准刑的10%以下,确定减少基准刑10%;⑤曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚,可增加基准刑的20%以下,确定增加基准刑10%。其中未遂是优先情节,情节⑤是本罪所规定的调节刑情节,就不再适用常见量刑情节中关于前科的规定。故被告人刘亚文的拟宣告刑为32.45×(1-25%)×(1+25%+10%-10%+ 10%)=32.85个月。如果把“驾驶机动车辆作案”这一罪中调节刑情节也作为优先情节,则被告人刘亚文的拟宣告刑为32.45×(1-25%+10%)× (1+25%-10%+10%)=34.48个月。根据之前的分析可知,后一种计算更科学合理。根据现行《江苏细则》求出的拟宣告刑之所以比较低,是因为起点刑所要求的数额提高,同一数额原来对应的起点刑是3年有期徒刑,现在是6个月有期徒刑。
五、职务侵占罪的量刑规则
(一)对职务侵占罪量刑起点的分析
《广东细则》对职务侵占罪量刑起点的规定完全照搬了《指导意见》,即构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:①达到数额较大起点的,可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;②达到数额巨大起点的,可以在5年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。《江苏细则》在《指导意见》规定的幅度内选择了一个具体刑罚作为量刑起点,即构成职务侵占罪的,按下述职务侵占数额对应的刑罚幅度确定量刑起点:①职务侵占数额达1万元以上不满2万元的,量刑起点为拘役3个月;职务侵占数额达2万元的,量刑起点为有期徒刑6个月。②职务侵占数额达10万元的,量刑起点为有期徒刑5年。
现行《刑法》生效以来,虽然最高人民法院没有出台关于职务侵占罪的新的司法解释,但是有些省高级人民法院出台了诸如“座谈会纪要”等,对职务侵占罪的数额标准作出了规定。对于没有规定新标准的省份,仍然根据1995年12月25日颁布并生效的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的标准执行,即侵占公司、企业财物5000元至2万元以上的,属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于“数额巨大”。《江苏细则》据此以1万元作为数额较大的起点,并规定了两个量刑起点,分别是拘役3个月和有期徒刑6个月,但其规定职务侵占数额1万元以上不满2万元的起点刑均为3个月拘役是错误的,事实上,这个范围内的不同数额对应的刑罚是不同的。《广东细则》没有把数额较大、数额巨大的起点用具体数字来表示,但根据广东省高级人民法院《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》的规定,全省分为两类地区,数额较大的起点是一类地区2万元,二类地区1万元;数额巨大的起点是一类地区40万元,二类地区30万元。显然,广东地区数额巨大的标准比江苏地区要高得多。不同地区的数额标准相差如此之大是不合理的,事实上,最高人民法院应当制定适用全国的统一数额标准,即使不同地区由于经济、社会等发展的不均衡需要在数额上有所差别,也应控制在合理的范围内,不能任由不同地区来规定。相比《广东细则》,《江苏细则》对量刑起点的规定均是一个具体刑罚,而非一个刑罚幅度,不仅更具可操作性,而且符合量刑规范化改革的要求。
(二)对职务侵占罪增加刑罚量的分析
《广东细则》规定在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:①超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,一类地区每增加2万元,二类地区每增加1.5万元,可以增加1个月至3个月刑期。②超过数额巨大起点的,超过数额不足40万元,可以增加3年以下刑期;超过数额已满40万元不足200万元,可以增加3年至5年刑期;超过数额200万元以上,可以增加5年以上刑期。③其他可以增加刑罚量的情形。《江苏细则》规定,量刑起点为有期徒刑6个月,数额每增加1500元,增加1个月刑期。对于数额较大增加的刑罚量,《广东细则》根据两类不同地区分别规定了不同的标准,根据一类地区数额较大的起点是2万元,数额巨大的起点是40万元,不难计算出增加的刑罚量最多是19个月至57个月;根据二类地区数额较大的起点是1万元,数额巨大的起点是30万元,不难计算出增加的刑罚量最多是19.3个月至58个月刑期。两类地区计算出的增加刑罚量基本相同,但加上量刑起点后的基准刑的上限可能超过法定最高刑5年,并且给予法官的自由裁量权最大有38个月,显然不利于限制法官的自由裁量权,因此应适当降低增加刑罚量的上限,并缩小上下限的变化幅度。事实上,相同数额增加的刑罚量应当相同,《广东细则》把其规定为一个刑罚幅度是错误的。《江苏细则》对增加刑罚量规定的是一个具体刑罚,不难计算出数额较大情况下增加刑罚量最多是53个月,加上量刑起点6个月得到的基准刑最多是59个月,低于法定最高刑5年,因此比较合适。
《江苏细则》没有规定数额巨大时相应的增加刑罚量,而《广东细则》规定了相应的增加刑罚量,但《广东细则》按线性关系规定犯罪数额对应的增加刑是不科学的,会出现当犯罪数额增加到一定程度时求出的基准刑达到了法定最高刑即15年有期徒刑,之后犯罪数额即便再增加,对其裁量的刑罚也不可能再提高。但《江苏细则》对此不作规定,任由法官自由裁量增加的刑罚量,可能会出现不同案件在数额相同的情况下所判刑罚不同的量刑失衡问题。事实上,数额不同但裁量的刑罚相同对任何犯罪都是不可以避免的,量刑规范化要解决的不是不同案件裁量刑罚的相同,而是相同或相似案件裁量刑罚的不同。不过,当职务侵占数额超过数额巨大起点比较多时,不同的犯罪数额对应的增加刑罚量还是应该有所差别的,只不过增加的犯罪数额与相应的增加刑罚量之间不再是线性关系,对应的函数不再是一次函数。为求出二者的函数关系式,设超过数额巨大起点的犯罪数额为x,对应的增加刑罚量为y,由法定最高刑为15年有期徒刑即增加刑罚量最大是10年有期徒刑可知,当x=0时,y=0,x增加时,y也增加,但x无论多大,y也只能无限接近10而不能超过10。为此可设二者的函数关系式为y=10-10/(kx+1),其中k是x的系数,可根据函数经过的某一个点求出。例如,假定数额巨大的起点是30万元,对应的量刑起点是五年有期徒刑,如果数额达到80万元时判处的刑罚是10年,即当x=50时,y=5,代入函数关系式可求出k=1/50,即所求函数关系式为y=10-10/(x/50+1)。利用该函数关系式,可求出任一数额对应的增加刑罚量。如果某一案件职务侵占的数额是105万元,把x=75代入函数式可求出y=6,即增加刑罚量为六年有期徒刑,基准刑为11年有期徒刑。由于职务侵占罪的数额不可能无限大,如果我们希望数额超过150万以上时即可判处15年有期徒刑,那么可假设当x=120时,y=9.99,代入函数关系式可求出k=9,此时的函数关系式即为y=10-10/(9x+1)。事实上,k越大,同样的数额对应的增加刑罚量越大,通过选择不同的k值,可体现出处罚的严厉程度不同。
(三)对职务侵占罪调节刑情节的分析
《广东细则》规定,有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:①职务侵占行为严重影响生产经营的;②职务侵占造成严重损失或者影响恶劣的;③为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施侵占的;④多次职务侵占的;⑤其他可以从重处罚的情形。《江苏细则》规定,有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:①侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的;②侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;③侵占行为严重影响生产经营,或者造成其他严重损失,或者影响恶劣的;④多次实施职务侵占犯罪的;⑤在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的;⑥职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的;⑦其他可以从重处罚的情形。由于职务侵占罪的基准刑是根据侵占对象的数额确定的,因此把对特定对象的侵占作为调节基准刑的情节是正确的。两细则把“多次侵占”规定为调节刑情节是不对的,应当把其作为增加刑罚量的情节,即规定每增加职务侵占一次,可增加6个月刑期比较合适,也可与《指导意见》规定的“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”相一致。
(四)对职务侵占罪量刑细则的修改建议
通过对《广东细则》和《江苏细则》的分析可知,两细则在职务侵占罪的量刑起点、增加刑罚量及调节刑情节的规定上都存在或多或少的问题,针对这些问题现提出如下修改建议,其中“数额较大”、“数额巨大”的起点分别是1万元、20万元:
1.构成职务侵占罪的,按下述职务侵占数额对应的刑罚幅度确定量刑起点
(1)职务侵占数额达1万元的,量刑起点为有期徒刑6个月。
(2)职务侵占数额达20万元的,量刑起点为有期徒刑5年。
2.在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:
(1)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,每增加4000元,增加一个月刑期。
(2)超过数额巨大起点的,可根据超过的数额(单位是万元)与增加的刑罚量(单位是年)之间的函数关系式y=10-10/(kx+1)求出增加刑罚量,确定基准刑。其中k是大于零的常数,可根据处罚的严厉程度来选择,k越大,处罚越严厉。
(3)每增加职务侵占一次的,可增加6个月刑期。
3.有下列情节之一的,可增加基准刑的10%~30%
(1)侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的。
(2)侵占法人、企业或其他组织急需要的生产资料的。
对上述职务侵占罪的量刑起点及增加刑罚量的规定列表如下:
注:①表中未注明单位的刑罚是以月为单位。
②数额较大、数额巨大的起点分别是1万元、20万元。
③职务侵占数额在两个不同量刑起点下对应的增加刑罚量的函数关系式不同,其中的k是大于零的常数,可根据处罚的严厉程度来选择,k越大,处罚越严厉。
(五)职务侵占罪典型案例量刑介评
1.典型案例量刑介绍[5]
(1)案情简介:(www.xing528.com)
被告人李常波,男,1987年6月22日生,汉族,河南省宁陵县人,初中文化,务工。
江苏省昆山市人民法院经审理查明,2010年6月17日23时50分许,被告人李常波利用担任富士康(昆山)电脑接插件有限公司CID电镀线长的职务便利,将2个吸金包放进电镀槽内欲吸取氰化金钾溶液内的黄金。至6月18日凌晨5时许被公司发现,查获吸金包内含金物质625克,价值人民币7.73万余元。
案发后,公安机关扣押了吸金包2个(包内含金物质625克)及李常波人民币770元。
(2)量刑过程:
第一步,确定量刑起点。根据《江苏细则》的规定,职务侵占数额达2万元的,量刑起点为有期徒刑6个月。本案侵占数额达7.73万余元,故量刑起点为有期徒刑6个月。
第二步,确定基准刑。根据《江苏细则》的规定,数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。故被告人李常波的基准刑为6+(77300-20000)/1500=44.2个月。
第三步,根据调节刑情节的调节比对基准刑进行调节,确定宣告刑。本案的调节刑情节有两个:其一是犯罪未遂,可减少基准刑的20%~40%,确定减少基准刑40%;其二是当庭认罪,可减少基准刑的10%以下,确定减少基准刑10%。故被告人拟宣告刑为44.2×(1-40%)×(1-10%)=23.87个月。一审法院在10%的自由裁量权内酌情增加0.13个月刑期,最终确定被告人李常波的宣告刑为有期徒刑2年。
2.量刑评析
职务侵占罪的量刑细则前后变化不大,尤其是5年以下法定量刑幅度对应的量刑起点及增加刑的规定没有变化,故本案根据现行《江苏细则》求出的基准刑也是44.2个月。不过,对于犯罪未遂的调节比现行《江苏细则》的规定有所变化,即未实行终了的未遂犯,未造成损害后果,或者犯罪情节轻微的,可以比照既遂犯减少基准刑的20%~50%,如果确定减少基准刑的50%,则求出的拟宣告刑会更低。
六、敲诈勒索罪的量刑规则
(一)对敲诈勒索罪量刑起点的分析
《广东细则》对敲诈勒索罪量刑起点的规定完全照搬了《指导意见》,即构成敲诈勒索罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:①达到数额较大起点的,或者2年内3次敲诈勒索的,可以在1年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;②达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点;③达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。《江苏细则》在《指导意见》规定的幅度内选择了一个具体刑罚作为量刑起点,即构成敲诈勒索罪的,按下述敲诈勒索数额对应的刑罚幅度确定量刑起点:①2年内3次敲诈勒索,或者敲诈勒索数额达4000元以上不满2万元的,量刑起点为拘役3个月。敲诈勒索数额达2万元的,量刑起点为有期徒刑6个月。敲诈勒索数额达2000元,不满4000元,并具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第1至7项规定情形之一的,量刑起点为拘役3个月。②敲诈勒索数额达6万元的,量刑起点为有期徒刑3年6个月。敲诈勒索数额达4.8万元,并具有《解释》第2条第3至7项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑3年6个月。③敲诈勒索数额达到40万元的,量刑起点为有期徒刑10年6个月。敲诈勒索数额达32万元,并具有《解释》第2条第3 至7项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑10年6个月。
由于数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点均是一个具体数,其对应的量刑起点就应该是一个具体刑罚而不应该是一个刑罚幅度,因此《广东细则》关于量刑起点的规定是有缺陷的。《江苏细则》不仅对犯罪数额的量刑起点规定了一个具体刑罚,而且根据《解释》对其他的起点刑情节也作了规定是可取的。但《江苏细则》把数额较大又分为4000元以上不满2万元和2万元以上,并规定量刑起点分别是拘役3个月和有期徒刑6个月是没有道理的,也是没有必要的。总之,《江苏细则》把量刑起点均规定为一个具体刑罚,而非刑罚幅度,不仅更具有操作性,而且符合量刑规范化改革的要求。
(二)对敲诈勒索罪增加刑罚量的分析
《广东细则》规定,在量刑起点的基础上,可以根据敲诈勒索数额、次数、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。多次敲诈勒索,数额达到较大以上的,以敲诈勒索数额确定量刑起点,敲诈勒索次数可作为调节基准刑的量刑情节;数额未达到较大的,以敲诈勒索次数确定量刑起点,超过三次的次数作为增加刑罚量的事实:①超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,一类地区每增加1.5万元,二类地区每增加1万元,可以增加3个月至6个月刑期。②超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,一类地区每增加5万元,二类地区每增加3万元,可以增加6个月至1年刑期。③超过数额特别巨大起点的,超过数额不足50万元,可以增加1年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元,可以增加1年至3年刑期;超过数额250万元以上,可以增加3年以上刑期。④多次敲诈勒索,数额未达到较大的,超过3次后,每增加敲诈勒索1次,可以增加1个月至3个月刑期。⑤其他可以增加刑罚量的情形。⑥适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2013]10号)第2、4条的规定定罪量刑的,敲诈勒索数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。《江苏细则》规定构成敲诈勒索罪的,按下述敲诈勒索数额对应的刑罚幅度确定增加刑:①量刑起点为有期徒刑6个月的,数额每增加1500元,增加1个月刑期。②以敲诈勒索次数确定量刑起点的,超过3次的次数每增加1次,增加1个月刑期确定基准刑。③量刑起点为有期徒刑3年6个月的,数额每增加5000元,增加1个月刑期。④量刑起点为有期徒刑10年6个月的,数额每增加1万元。⑤敲诈勒索致人受伤,每增加轻微伤1人,增加2个月刑期确定基准刑;每增加轻伤1人,增加3个月至6个月刑期确定基准刑。
敲诈勒索案件一般不会造成人身伤害,但也不是绝对没有,因此《江苏细则》规定伤害对应的增加刑是可取的。《广东细则》规定在根据《解释》第2、4条确定量刑起点时,敲诈勒索数额超过的部分就不再用以增加刑罚量是错误的,而《江苏细则》规定相应的增加刑是正确的。至于两细则规定的增加刑是否合适需进行定量分析。广东省规定的敲诈勒索数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准一类地区分别是4000元、10万元、50万元,二类地区分别是2500元、6万元、40万元,根据《广东细则》对增加刑的规定不难求出超过数额较大起点的增加刑罚量最多是一类地区19.2个月~38.4个月刑期,二类地区17.25个月~34.5个月刑期;超过数额巨大起点的增加刑罚量最多是一类地区4年至8年刑期,二类地区5年8个月至11年4个月刑期。从上述结果可知,不仅两类地区求出的增加刑存在偏差,法官的自由裁量权比较大,而且根据区间的最大值得到的基准刑均超过了法定刑的上限,可见《广东细则》对数额规定的增加刑是一个幅度是不可取的。根据《江苏细则》的规定,数额较大时增加的刑罚量最多是26.7个月,数额巨大时增加的刑罚量最多是68个月,加上量刑起点得到的基准刑均没有超过法定最高刑,因此是合适的。对于超过数额特别巨大起点时如何规定对应的增加刑,两细则均按线性关系进行了规定,但这种规定难免出现当犯罪数额增加到一定程度时得到的基准刑就会达到法定最高刑,之后即便犯罪数额再增加,刑罚也不会再提高,因此不能用线性函数来规定二者的数量关系。为求出二者的函数关系式,设超过数额特别巨大起点的犯罪数额为x,对应的增加刑罚量为y,由法定最高刑为15年有期徒刑即增加刑罚量最大是5年有期徒刑可知,当x=0时,y=0,x增加时,y也增加,但x无论多大,y也只能无限接近5而不能超过5。为此可设二者的函数关系式为y=5-5/(kx+1),其中k是x的系数,可根据函数经过的某一个点求出。根据《江苏细则》的规定,数额特别巨大的起点是40万元,对应的量刑起点是10年6个月有期徒刑,如果希望数额达到140万元时判处的刑罚是12年6个月有期徒刑,即当x=100时,y=2,代入函数关系式可求出k=1/150,即所求函数关系式为y=5-5/(x/150+1)。利用该函数关系式,可求出任一数额对应的增加刑罚量。例如敲诈勒索的数额是190万元,把x=150代入函数式可求出y=2.5,即增加刑罚量为2年6个月有期徒刑,基准刑为13年有期徒刑。当常数k的取值不同时,同样的数额对应的刑罚不同,k越大,增加刑罚量就越大,通过选择不同的k值,可体现出处罚的严厉程度不同。
(三)对敲诈勒索罪调节刑情节的分析
《广东细则》规定,有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:①曾因敲诈勒索受过刑事处罚的(构成累犯的除外);②1年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;③对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;④以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;⑤以黑恶势力名义敲诈勒索的;⑥利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;⑦以非法手段获取他人隐私勒索财物的;⑧为吸毒、赌博等违法犯罪活动而敲诈勒索的;⑨敲诈勒索数额达到较大,多次敲诈勒索的;⑩敲诈勒索造成严重后果的;其他可以从重处罚的情形。敲诈勒索近亲属财物的,可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。《江苏细则》规定,有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外:①以非法手段获取他人隐私勒索他人财物的;②以危险方法制造事端进行敲诈勒索的;③敲诈勒索数额达到较大以上,以犯罪数额确定量刑起点,并具有多次敲诈勒索情形的;④曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;⑤1年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;⑥对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;⑦以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;⑧以黑恶势力名义敲诈勒索的;⑨利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;⑩造成其他严重后果的;为吸毒、赌博等违法活动而敲诈勒索的;其他可以从重处罚的情形。有下列情节之一的,可适当减少基准刑:①敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解,仍有必要认定为犯罪的,可减少基准刑的10%~50%;②被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,可减少基准刑的30%以下;③因生活所迫、学习、治病急需而敲诈勒索的,可减少基准刑的20%以下;④其他可以从轻处罚的情形。
两细则相比之前的规定均增加了一些调节刑情节,这些情节有的是犯罪手段、方法方面的,有的是犯罪对象方面的,有的是犯罪原因方面的,有的是犯罪后果方面的,还有的是多次犯罪或前科方面的。这些情节一部分是常见量刑情节,没必要再重复规定,一部分是其本身即表现出一定的社会危害性,对其他量刑情节不产生影响,因此不应作为调节刑情节而应作为增加刑情节规定相应的增加刑。另外,“其他可以从轻处罚的情形”作为兜底性情节并没有规定相应的调节比,完全由法官取舍和决定,这样的规定是不可取的。
(四)对敲诈勒索罪量刑细则的修改建议
通过对《广东细则》和《江苏细则》的分析可知,两细则在敲诈勒索罪的量刑起点、增加刑罚量及调节基准刑的规定上都存在或多或少的问题,针对这些问题现提出如下修改建议,其中“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点分别是4000元、6万元、40万元:
1.构成敲诈勒索罪的,按下述敲诈勒索的数额确定量刑起点
(1)敲诈勒索数额达4000元的,或者数额达2000元,不满4000元,并具有《解释》第2条第1至7项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑6个月。
(2)敲诈勒索数额达6万元的,或者数额达4.8万元,并具有《解释》第2条第3至7项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑3年。
(3)敲诈勒索数额达到40万元的,或者数额达32万元,并具有《解释》第2条第3至7项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑10年。
2.在量刑起点的基础上,可以根据敲诈勒索数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑
(1)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,每增加2000元,增加1个月刑期。
(2)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,每增加4000元,增加1个月刑期。
(3)超过数额特别巨大起点的,可根据超过的数额(单位是万元)与增加刑罚量(单位是年)之间的函数关系式y=5-5/(kx+1),求出相应的增加刑罚量,确定基准刑。其中的k是大于零的常数,可根据处罚的严厉程度来选择,k越大,处罚越严厉。
(4)每增加1人轻微伤,可以增加3个月刑期;每增加1人轻伤,可以增加6个月刑期。
(5)每增加敲诈勒索1次的,可以增加6个月刑期。
(6)有下列情节之一的,可增加6个月至1年刑期:①以危险方法制造事端进行敲诈勒索的;②以非法手段获取他人隐私勒索财物的;③冒充国家机关工作人员敲诈勒索的;④手段恶劣,造成被害人精神失常或其他严重后果的。
对上述敲诈勒索罪的量刑起点及增加刑罚量的规定列表如下:
注:①表中未注明单位的刑罚是以月为单位。
②数额较大、数额巨大的起点分别是2000元、2万元。
③敲诈勒索数额在二个不同量刑起点下对应的增加刑罚量不同,其中的k是大于零的常数,可根据处罚的严厉程度来选择,k越大,处罚越严厉。
④《解释》是指最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》
(五)敲诈勒索罪典型案例量刑介评
1.典型案例量刑介绍[6]
(1)案情简介:
被告人许海华,男,1979年6月29日生,汉族,浙江省温岭市人,小学文化,农民。2010年7月26日因敲诈被常熟市公安局决定行政拘留10日。
江苏省常熟市人民法院经审理查明,被告人许海华于2010年9月至10月至常熟市招商城南方布匹市场等地,以被害人唐永元、严祖龙、唐美芳驾车撞伤其右臂为由,采用言语威胁等手段,先后从唐永元处敲诈人民币2500元、从严祖龙处敲诈人民币3000元,从唐美芳处敲诈人民币1000元,合计敲诈得款人民币6500元。2010年10月21日9时许,常熟市公安局招商城派出所根据相关线索,在常熟市招商城南方布匹市场内将许海华抓获。案发后,许海华因将赃款挥霍而未能退赃。许海华在庭审中当庭自愿认罪。
(2)量刑过程:
第一步,确定量刑起点。2010年《江苏细则》规定,敲诈勒索数额5000元以上,量刑起点为有期徒刑6个月。故本案的量刑起点为有期徒刑6个月。
第二步,确定基准刑。根据规定,每增加500元,增加1个月刑期,故被告人许海华的基准刑为6+(6500-5000)/500=9个月。
第三步,根据调节刑情节的调节比对基准刑进行调节,确定宣告刑。本案的调节刑情节有五个:一是以危害方法制造事端进行敲诈,可增加基准刑的10%~30%,确定增加基准刑的12%;二是1年内3次以上敲诈勒索,可增加基准刑的10%~30%,确定增加基准刑的10%;三是有劣迹,可增加基准刑的10%以下,确定增加基准刑的3%;四是因个人挥霍而未退赃,可增加基准刑的10%以下,确定增加基准刑的2%;五是当庭自愿认罪,可减少基准刑的10%以下,确定减少基准刑的10%。故被告人许海华拟宣告刑为9×(1+12%+10%+3%+2%-10%)=10.53个月。一审法院在10%的自由裁量权内酌情从轻0.53个月,最终确定许海华的宣告刑为有期徒刑10个月。
2.量刑评析
根据现行《江苏细则》的规定,敲诈勒索数额达4000元以上不满2万元的,量刑起点为拘役3个月。故本案的量刑起点为拘役3个月。由于没有规定相应的增加刑,故基准刑也是拘役3个月。本案的调节刑情节有四个:一是以危害方法制造事端进行敲诈,可增加基准刑的20%以下,确定增加基准刑的12%;二是多次敲诈勒索的,可增加基准刑的20%以下,确定增加基准刑的10%;三是1年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的,可增加基准刑的20%以下,确定增加基准刑的10%;四是当庭自愿认罪,可减少基准刑的10%以下,确定减少基准刑的10%。至于“因个人挥霍而未退赃”并没有被现行《江苏细则》规定为调节刑情节,所以该情节对基准刑不产生影响。故被告人许海华拟宣告刑为3×(1+12%+10%+10%-10%)=3.66个月。由于现行《江苏细则》对起点刑及增加刑的规定不同,使得求出的基准刑比原来的要低,相应的拟宣告刑自然也低。
【注释】
[1]周继业主编:《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社2013年版,第126~128页。
[2]周继业主编:《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社2013年版,第148~150页。
[3]周继业主编:《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社2013年版,第180~182页。
[4]周继业主编:《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社2013年版,第225~227页。
[5]周继业主编:《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社2013年版,第240~242页。
[6]周继业主编:《量刑规范化典型案例精析》,法律出版社2013年版,第254~256页。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。