死刑量刑规则：致人死亡恶劣情节分析

(一)死刑的量刑情节及其适用

死刑作为最严厉的刑罚只适用于最严重的犯罪，并且尽可能限制其适用的数量。程序上的严格对死刑的裁量固然重要，但如果没有明确的死刑量刑标准及相应的适用规则，不论在一审、二审甚至死刑核准程序中，法官对应否适用死刑仍然是模糊不清的，更无法给出令人信服的死刑适用与否的理由。其结果必然是死刑判决摆脱不了这样的一种尴尬———为什么死刑适用一部分案件而不适用另外一部分案件，而这些案件都是骇人听闻、大体相当的。因此，从裁量标准上对死刑的适用作出规定是必要的，不仅可以使法官摆脱死刑判决的尴尬，而且能够获得民众对死刑判决的认可。从各量刑情节与死刑的关系来看，有的量刑情节对是否适用死刑起决定作用，有的量刑情节对是否适用死刑只产生一定的影响。对前者又可分为两类，一类是对判处死刑起决定作用的量刑情节，可称之为可能判处死刑的量刑情节;另一类是对不能判处死刑起决定作用的量刑情节，可称之为不能判处死刑的量刑情节。对是否适用死刑只产生一定影响的量刑情节可称之为影响死刑的量刑情节，既可以是从重量刑情节，也可以是从轻量刑情节，通过对可能判处死刑的量刑情节的综合考量，最终决定是否适用死刑。下面分别对这三类量刑情节及其适用规则进行论述。

1.犯罪直接或间接地造成了死亡结果的发生是可能判处死刑的量刑情节

由长期形成并为民众所普遍认可的“杀人偿命”、“一命抵一命”的理念可知，只有涉及生命权被剥夺的案件才有可能和必要对犯罪分子判处死刑。因此从犯罪结果来讲，对于没有造成死亡结果的案件，是不能判处被告人死刑的，把死亡结果作为死刑适用的条件，既能最大限度地限制死刑的适用，又不违背民众的意愿，可在法律和社会两方面取得最佳效果。由于《刑法修正案(八)》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，目前可能判处死刑的罪名由原来的68个变成了55个，并分散到除渎职罪之外的九大类罪中。55个罪可分为两大类，一类是可直接造成被害人死亡的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪、强迫卖淫罪等。只有在造成了被害人死亡的结果发生时，才可能判处死刑;另一类是犯罪行为本身不会直接造成被害人死亡的犯罪，如伪造货币罪、集资诈骗罪、贪污罪、受贿罪等，这类不直接涉及命案的财产犯罪或经济犯罪，不论犯罪数额多大，只要没有间接地造成他人死亡的后果发生，都不应当判处死刑，只有间接造成了他人死亡结果的发生时，才可能适用死刑。把死亡结果的发生作为可能判处死刑的量刑情节，不仅可以减少死刑的适用，而且可以预防和减少命案的发生，具有较好的预防恶性犯罪的效果。死亡一人就是一个可能判处死刑的量刑情节，死亡两人或多人就是两个或多个可能判处死刑的量刑情节。只有一个可能判处死刑的量刑情节时，还要看其他影响死刑的量刑情节，如果有两个或多个可能判处死刑的量刑情节时，一般都要判处死刑。

我国《刑法》在所规定的55个有死刑的罪名中，其中有40个是死刑与无期徒刑甚至与有期徒刑放在一起作为同一个法定量刑幅度中可供选择的刑种，可称之为“选处死刑”;还有15个是死刑单独作为一个法定量刑幅度，规定“处死刑”或者“可以判处死刑”，可称之为“单处死刑”。对于“单处死刑”有的规定了致人死亡作为适用死刑的条件，如第239条规定的绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，但大部分“单处死刑”没有明确把致人死亡作为死刑适用的条件来规定，因此应当进行修改。造成被害人死亡只是适用死刑的条件之一，还要综合其他主客观事实情况才能确定，因此在规定死刑这一绝对确定的法定刑时，在适用条件上除造成被害人死亡结果之外，还应再增加“情节特别恶劣的”规定。为此，对这15个“单处死刑”的情形应当修改如下:把《刑法》第113条规定的犯背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱，暴乱罪，投敌叛变罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买非法提供国家秘密、情报罪，资敌罪，“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”修改为“对国家和人民危害特别严重、致人死亡、情节特别恶劣的，可以判处死刑”。把《刑法》第121条规定的犯暴力劫持航空器罪，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”修改为“致人死亡，情节特别恶劣的，处死刑”。把第239条规定的犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”修改为“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人，情节特别恶劣的，处死刑”。把第240条规定的犯拐卖妇女、儿童罪，“情节特别严重的，处死刑”修改为“致人死亡，情节特别恶劣的，处死刑”。把第317条规定的犯暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪，“情节特别严重的，处死刑”修改为“致人死亡，情节特别恶劣的，处死刑”。把第383条规定的犯贪污罪、第385条规定的犯受贿罪，“情节特别严重的，处死刑”修改为“致人死亡，情节特别恶劣的，处死刑”。把第433条规定的犯战时造谣惑众罪，“情节特别严重的，可以判处死刑”修改为“致人死亡，情节特别恶劣的，处死刑”。

2.不能判处死刑的量刑情节

不能判处死刑的量刑情节可分为两类，一类是法定量刑情节，一类是酌定量刑情节。其中的法定量刑情节主要有:①犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、审判的时候已满75周岁的人;②防卫过当或者避险过当构成的犯罪;③共同犯罪中的从犯或胁从犯。根据《刑法修正案(八)》第3条的规定，对于审判的时候已满75周岁的人不是一概不能判处死刑，如果是以特别残忍手段致人死亡的，也可以判处死刑。上述修正案第9条删去了《刑法》第68条第2款的规定，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定不再适用，因此犯罪后自首又有重大立功表现的，也可以判处死刑。对于共同犯罪中的主犯在逃的，不能为了平息民愤等原因而对从犯判处死刑。下面重点对几种不能判处死刑的酌定量刑情节进行分析。

(1)被告人是在极度的精神或者情绪失常状态下实施的犯罪行为不得判处死刑。对于一些突发的暴力犯罪，如果行为人是在受到外界的重大影响之下而处于极度的精神或者情绪失常状态而实施了故意杀人或故意伤害致人死亡的犯罪，不得对行为人判处死刑。极度的精神或者情绪失常不仅使得行为人的主观恶性减少，而且外界因素的重大影响使得对死亡结果的发生不能全由行为人来承担，因此不得对被告人适用死刑。

(2)受被害人嘱托或者得被害人承诺的犯罪行为不得判处死刑。受嘱托或者得承诺的行为一般情况下可以排除行为的犯罪性，不以犯罪论处。对于受到被害人请求或者得到被害人同意的故意杀人或者故意伤害致人死亡的行为虽然不能排除其犯罪性，但由于被害人的嘱托或者承诺使得行为的社会危害性及行为人的人身危险性都相应减少，因此不得对行为人适用死刑。

(3)取得被害人近亲属的谅解而不再要求对行为人判处死刑的情况下不得对行为人判处死刑。适用死刑的主要目的是为了满足人们尤其是被害人近亲属的“杀人偿命”的报应诉求，因此当行为人取得了被害人近亲属的谅解，被害人近亲属不再坚持对行为人判处死刑的情况下，就没有必要再对行为人适用死刑。刑事和解作为酌定量刑情节，其对可能适用死刑的案件的意义较之一般的刑事案件更加重大。对此有学者指出，抢劫罪适用死刑的情形绝大多数都有致人死亡、重伤的情节，属于有具体被害人的犯罪，通过刑事和解结案，在凸显被害人诉讼主体地位的同时，对被告人适用死缓，留下一条生路，也体现了司法文明。^[1]由于被害人近亲属对行为人的谅解有程度的差别，有的只是不要求判处死刑立即执行，但要求判处死缓，这种情况下可以判处死刑缓期二年执行。这里需要说明的是，被害人近亲属的谅解必须是自愿的，而不是被强迫的，如果查明是强迫被害人近亲属签订谅解书，则应当认定谅解无效。对于被害人近亲属部分人谅解部分人不谅解的，应当认定为没有取得近亲属谅解，对被告人可以判处死刑。

3.影响死刑的量刑情节

仅有死亡结果的出现，还不足以决定判处死刑，还要看影响死刑的量刑情节对行为的社会危害性及行为人的人身危险性的影响情况。影响死刑的量刑情节的范围很广，可以说除了前两类决定死刑的量刑情节之外，其他量刑情节都是影响死刑的量刑情节。这些量刑情节既有法定量刑情节，也有酌定量刑情节;既有从重量刑情节，也有从轻量刑情节;既有影响行为的社会危害性的情节，也有影响行为人的人身危险性的情节。具体来说主要有以下几种:

(1)增加行为人刑事责任的量刑情节。这类量刑情节使得行为的社会危害性或者行为人的人身危险性增加，从而使得行为人的刑事责任增加，结合可以判处死刑的量刑情节，即可对被告人判处死刑。这类量刑情节主要有:①累犯;②前科;③被害人为弱势人员;④灾害期间犯罪;⑤利用精神病人、未成年人、残疾人等特殊群体犯罪;⑥动机极其卑鄙、恶劣;⑦手段特别凶恶残忍;⑧个人品行不良等。

(2)减少行为人刑事责任的量刑情节。这类量刑情节使得行为的社会危害性或者行为人的人身危险性减少，从而使得行为人的刑事责任减少，在只有一个可判处死刑的量刑情节时，可能因为这些量刑情节而不对被告人判处死刑。这类量刑情节主要有:①自首;②立功;③被害人有过错;④积极赔偿;⑤限制刑事责任能力的精神病人犯罪;⑥又聋又哑的人或者盲人犯罪;⑦个人品行良好等。(www.xing528.com)

4.量刑情节适用规则

(1)一案一刑的量刑情节适用规则。对于一人犯数罪的案件，如果所犯数罪是同种数罪，往往按一罪定罪量刑，不实行数罪并罚。在数个同种罪中，如果单独就每个罪定罪量刑时，可能都不能判处死刑;如果作为一个整体按一罪定罪量刑时，由于量刑情节的累计，就可能判处死刑。因此从限制死刑的适用及有利于被告的理念出发，对可能判处死刑的案件，应当对同种数罪分别定罪量刑，然后再数罪并罚，即一案一刑。在一案一刑的情况下，各案件的量刑情节互不影响，不论是可能判处死刑的情节，还是不能判处死刑的情节，都只能适用于该案件，而不能适用于他案件。事实上，同种数罪不并罚，只是司法实践的习惯做法而已，从法律规定的数罪并罚来看，并没有限定是同种数罪还是不同种数罪。总之，在可能涉及死刑判决的案件中，应当采取同种数罪并罚的做法，即对每一个罪单独定罪，并分别根据各自的量刑情节裁量刑罚，然后对数个刑罚进行合并处罚，不允许把数罪的量刑情节综合在一起判处被告人死刑。

(2)不能判处死刑的量刑情节的绝对适用规则。不能判处死刑的量刑情节与可能判处死刑的量刑情节作为逆向量刑情节，可能在一个案件中同时存在，但不能像其他案件中的逆向量刑情节一样可以相互抵消，只能是对不能判处死刑的量刑情节绝对予以适用，不得判处被告人死刑。即使有两个可能判处死刑的量刑情节与一个不能判处死刑的量刑情节同时存在，也不能用一个可能判处死刑的量刑情节去抵消一个不能判处死刑的量刑情节，从而还剩一个可能判处死刑的量刑情节来判处被告人死刑。事实上，不能判处死刑的量刑情节发挥作用的前提条件是被告人根据其他一个或多个量刑情节可能要判处死刑，由于不能判处死刑的量刑情节的存在从而不能判处被告人死刑。总之，只要存在不能判处死刑的量刑情节，不论可能判处死刑的量刑情节有多少，都是绝对不能判处死刑的。

(3)可能判处死刑的量刑情节与影响死刑的量刑情节的综合考量规则。在没有不能判处死刑的量刑情节的情况下，根据可能判处死刑的量刑情节来决定是否判处被告人死刑时需要综合考量影响死刑的量刑情节。影响死刑的量刑情节可能是从重情节，也可能是从轻情节;可能是同向情节，也可能是逆向情节，也可能二者兼有。而可能判处死刑的量刑情节既可能只有一个，也可能有2个或2个以上。在这种情况下可以规定一些量刑情节之间的适用规则:首先，对各个影响死刑的量刑情节进行综合判断，以权衡从重情节与从轻情节的大小，从而得出刑事责任是增加还是减少的结论。即根据各量刑情节对行为的社会危害性及行为人的人身危险性的不同影响，对所有影响死刑的量刑情节进行同向相加，逆向相减的综合考量，如果从重情节大于从轻情节，刑事责任增加;如果二者相当，刑事责任没有变化;如果从重情节小于从轻情节，刑事责任减少。其次，对可能判处死刑的量刑情节与上述刑事责任的增减进行比较，决定是否判处死刑。即有两个或者两个以上可能判处死刑的情节时，可以判处被告人死刑;只有一个可以判处被告人死刑的量刑情节时，如果影响死刑量刑情节导致刑事责任不变或减少的，可不判处死刑;如果导致刑事责任增加的，可以判处死刑。对死刑案件给出的裁量标准最好是“可以”而非“应当”，以便让法官能够综合考量案件的各种情况，作出尽可能公正的裁决。

(二)适用死刑的特别程序规则

对可能判处死刑的刑事案件，不仅要把量刑纳入庭审，而且应当把量刑从定罪程序中独立出来，规定死刑裁量所特有的量刑程序。

1.设立单独的死刑裁量程序，由死刑裁量陪审团决定死刑的适用

死刑的裁量既是一个法律问题，更是一个价值观念问题，让民众参与死刑的裁量，不仅能够反映民众对死刑的主流态度，使死刑判决最大限度地获得民众的认同，而且通过参与死刑的裁量，可以改变对死刑的传统认识，引导民众死刑观念的不断转变。在死刑裁量过程中，虽然也涉及对死刑量刑标准的理解和把握，但这种理解和把握与其说是法律问题，不如说是价值理念问题。因此陪审团成员在进行死刑裁决的过程中，只需法官对陪审团进行足够的法律指导即可，并不需要成员事先具备很多专门的法律知识，在选择陪审团成员时，有无法律知识背景不是选择的条件。陪审团成员通过法官有关死刑量刑标准等规定的法律指导，聆听控辩双方对可判处死刑的量刑情节及影响死刑的量刑情节的辩论，自然会形成关于是否应当判处死刑的价值判断，并最终通过表决来裁定是否判处死刑。只有对可能判处死刑的案件才交由陪审团来裁决是否判处死刑，如果裁决不判处死刑，则转由法官按普通量刑程序裁量刑罚，并且只能在无期徒刑以下裁量。

2.建立死刑量刑的严格论证及说理制度

为了真正控制死刑数量，使死刑判决经得起时间的检验，在量刑过程中不仅控辩双方对是否适用死刑要提出证据和论证并相互辩论，而且法官或陪审团在作出裁决时要对控辩双方的证据和观点进行回应，对是否判决死刑的事实和法律依据进行严格的论证。如果最终裁量适用死刑，则应当在判决书的量刑部分把上述各方的证据和观点予以准确而详细的呈现，以充分的理由论证死刑判决的公正性和必要性。通过对死刑裁决的严格论证和说理，使民众知晓死刑判决是如何作出的，从而对死刑判决进行必要的社会和舆论监督，以确保判决的公平和公正以及最大限度地获得民众对死刑的认可。

3.建立上诉法院及死刑复核机构的比例审查制度

由于我国的地域广博，不同地区的法院在死刑判决的标准上会有差异，因此上诉法院及死刑复核机构在对死刑案件进行二审或者复核时，应进行比例审查，以决定是否对死刑判决改判或不予核准。比例审查就是将被审查的死刑案件与之前类似的死刑案件相比，从而决定是否判处相同的刑罚。比例审查的目的是确保相同的案件适用同样的刑罚，以保证死刑的适用在全国范围内标准的统一。比例审查还有一个目的是对死刑适用进行总量控制，应当从总的趋势上保证死刑的适用尤其是死刑立即执行的适用应逐年减少。对于有多个主犯的共同犯罪，尤其是人数多于死亡的被害人的情况下，不应当一律判处死刑立即执行，应对多个主犯进一步区分各自的地位、作用，以确定各犯罪人罪责的轻重差别，只选择其中罪责最重的一个或几个适用死刑。