减少基准刑的调节刑情节：量刑模型与规范化研究

(一)犯罪主体方面的调节刑情节

1.未成年人

《广东细则》对未成年人犯罪的调节比除照搬《指导意见》的条款外有所增加，即①已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%～60%;②已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%～50%;③未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有系又聋又哑的人或者盲人，防卫过当或者避险过当，犯罪预备、中止或者未遂，共同犯罪中从犯、胁从犯，犯罪后自首或者有立功表现，或者其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚情形的，应当依法免予刑事处罚。对于年满18周岁前后实施了同种犯罪行为的，可根据未成年犯罪事实的具体情况，确定未成年犯罪情节的适用及其调节比例，并调节全部犯罪事实的基准刑。但因未成年犯罪情节所减少的刑罚量不能超过未成年犯罪事实所应判处的刑罚量，上述规定的自由裁量权系数高达30%或者40%，因此法官的自由裁量权比较大，法官应当在个案中根据未成年人的年龄、认知能力等因素在相应的幅度内选择合适的调节比。

《江苏细则》对《指导意见》规定的未成年人犯罪的调节比也没有作进一步细化，但对于在规定的调节比幅度内如何适用作了规定:①未成年被告人多次实施违法行为的，或酗酒、赌博屡教不改的，或曾因淫乱、色情、吸毒等违法行为被处罚或教育过的，一般适用从宽幅度的下限;②未成年被告人一贯表现良好，无不良习惯的，或被教唆、利用、诱骗犯罪的，一般适用从宽幅度的上限;③未成年被告人身心成长曾受严重家庭暴力等其他客观因素影响的，可以在本条规定从宽幅度的基础上再减少基准刑的10%以下。但减少基准刑的最终幅度不得高于60%。上述规定③对于已满16周岁不满18周岁的未成年人，减少基准刑的最大比例可能达到60%，但根据《指导意见》，已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%～50%，也即不得超过50%。因此上述规定③的但书部分应当修改为“但已满14周岁不满16周岁的，减少基准刑的最终幅度不得高于60%;已满16周岁不满18周岁的，减少基准刑的最终幅度不得高于50%”。

2.限制刑事责任能力的精神病人

限制刑事责任能力的精神病人是指尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人，《指导意见》对此没有作规定;《广东细则》规定应综合考虑犯罪性质、精神疾病的严重程度以及犯罪时精神障碍影响辨认、控制能力等情况，可以减少基准刑的40%以下;《江苏细则》规定可以减少基准刑的30%以下。除了调节比不同外，两细则对于如何根据犯罪性质、精神疾病的严重程度以及犯罪时精神障碍影响辨认、控制能力等选择适当的调节比，均没有进一步的规定，完全交由法官在个案中自由裁量。精神病人的刑事责任能力是完全丧失还是部分丧失需要通过司法鉴定来最终确定，鉴定结论至少应给出四种程度的可能结果，即完全丧失刑事责任能力、较大程度丧失刑事责任能力、中等程度丧失刑事责任能力、较小程度丧失刑事责任能力。从完全丧失刑事责任能力的人不承担刑事责任的规定来看，较大程度丧失刑事责任能力、中等程度丧失刑事责任能力、较小程度丧失刑事责任能力对基准刑的减少比例应该分别是70%～50%、50%～30%、30%以下，因此两细则规定的最高40%或30%的调节比是远远不够的。由于行为人的辨认能力或者控制能力是与犯罪性质有关的，在对刑事责任能力的有无及强弱进行司法鉴定时，已经考虑了犯罪性质，因此犯罪性质不应再影响调节比的选择。刑事责任能力的鉴定是一种事后鉴定，加之鉴定本身的复杂性及技术方面的局限性，鉴定结论充其量只是个大概或者可能，在规定相应的调节比时应当是一个幅度，法官可在相应的幅度内进行自由裁量，以适应案件的具体情况。

3.又聋又哑的人或者盲人

又聋又哑的人或者盲人犯罪的，《广东细则》规定应综合考虑聋哑或视力障碍影响其辨认控制能力的程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。《江苏细则》规定:①又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以减少基准刑的40%以下;犯罪情节较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者免予刑事处罚;②聋、哑、视力或听力存在严重障碍的，可以减少基准刑的20%以下。由于生理缺陷对刑事责任能力未必有影响，甚至有人可能会利用生理缺陷逃避处罚，因此两细则均规定可以减少，且下限为零，对于故意利用残疾身份犯罪的，减少基准刑的幅度应当比较小甚至不减少。《江苏细则》还规定了聋、哑、视力或听力存在严重障碍的，可以减少基准刑的20%以下。对于可能影响到刑事责任能力的只聋、只哑、视力或听力存在严重障碍的被告人在量刑时予以考虑是必要的，由于生理缺陷的程度不同，形成的时间不一，其对行为人的刑事责任能力的影响有很大差别，应当通过司法鉴定最终确定。因此如同精神病人的刑事责任能力的鉴定一样，对生理缺陷的人的刑事责任能力也应当纳入到司法鉴定中，而不是仅仅由法官进行判断。根据鉴定结论给出的对刑事责任能力影响的程度决定基准刑的减少比例是科学的，细则只需根据对刑事责任能力最大可能的影响规定减少基准刑的上限即可，因此两细则的规定是比较科学的。由于对生理有缺陷的精神病人的刑事责任能力的鉴定中已经考虑了所犯罪行的性质，因此在确定调节比时也不应再考虑犯罪性质。

4.老年人

对老年人犯罪如何量刑《指导意见》没有规定，但2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》对此作了规定，即已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。《江苏细则》对此作了规定:对于已满75周岁的人故意犯罪的，根据犯罪时的年龄、犯罪性质、情节和社会危害程度等情况，可以减少基准刑的30%以下;过失犯罪的，可以减少基准刑的20%～50%。《广东细则》规定:对于已满75周岁的老年人犯罪，要综合考虑老年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、情节、后果以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。基于人道主义考虑，对老年人犯罪从宽处罚是应该的，加之老年人的认知能力和行为能力随着年龄的增大可能有所减弱，对其从宽处罚也是必要的。不同的老年人由于其身体状况、受教育的程度等不同，年龄的增加对其认知和行为能力的影响差别很大，即使没有受到年龄影响的老年犯，从人道主义考虑，也应给予适当的从宽。当然，对于故意利用年老想逃避严重处罚的老年犯，也可以不从宽。《江苏细则》较《广东细则》进一步细化为故意和过失两种情况，但二者仍然都存在较大的自由裁量幅度，因此在适用中应进一步根据年龄、精神状态、认识能力等情况选择适当的调节比，例如年龄越大选择的调节比应越大，精神状态越好、认识能力越强选择的调节比应越小。

(二)犯罪停止形态中的调节刑情节

1.预备犯

《指导意见》对预备犯没有规定，《广东细则》规定:对于预备犯，综合考虑预备犯罪的性质、实施程度和危害程度等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的60%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。《江苏细则》不仅规定了从宽应考虑的因素，而且对不同犯罪的预备犯规定了不同的从宽幅度，即对于预备犯，综合考虑预备犯罪的性质、手段、准备程度等情况确定从宽的幅度。①实施故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡)、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质、绑架等严重破坏社会秩序犯罪的，可以减少基准刑的40%～60%;②实施其他犯罪的，可以减少基准刑的50%～70%，其中，没有造成损害后果，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚;③预备行为情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。从上述规定可以看出，两细则对严重破坏社会秩序犯罪的预备犯的调节比规定的浮动幅度相差较大，《江苏细则》规定至少要减少基准刑的40%，而《广东细则》规定至多减少基准刑的60%，前者的浮动幅度是20%，后者的浮动幅度是60%。考虑到预备犯的社会危害较小，《江苏细则》的规定较科学合理，并能有效地限制法官的自由裁量权。

2.未遂犯

对于未遂犯，《指导意见》规定可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。《广东细则》细化为两种情形，即①实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。②未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。《江苏细则》细化为四种情况，即①实行终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下，未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可比照既遂犯减少基准刑的10%～30%;②未实行终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的10%～30%，未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%～50%。《江苏细则》对每种情形规定的调节比的浮动幅度限定在30%以内，相比《广东细则》更能限制法官的自由裁量权，因此是可取的。

3.中止犯

《指导意见》对于中止犯的调节比没有规定。《广东细则》规定:对于中止犯，应当综合考虑中止犯罪的阶段、是否自动放弃犯罪、是否有效防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪的原因以及造成的危害后果大小等情况，予以从宽处罚。①造成损害的，减少基准刑的30%～80%;②没有造成损害的，免除处罚。《江苏细则》对中止犯分三种情形进行了规定:①在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的，可以减少基准刑的60%～80%;②在犯罪实行阶段自动放弃犯罪的，可以减少基准刑的30%～60%;③中止犯罪，并且没有造成损害后果的，应当免予刑事处罚。《江苏细则》对基准刑的调节比细化为两种情形，使得浮动幅度限定在30%以内，较《广东细则》更能限制法官的自由裁量权。

(三)共同犯罪形态中的调节刑情节

1.作用较小的主犯

两细则都对在共同犯罪中作用相对较小的主犯的量刑作了规定，即《广东细则》规定可以减少基准刑的30%以下;《江苏细则》规定对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，一般可以减少基准刑的20%以下;共同犯罪中有数个主犯的，对各被告人可依其作用相对大小，确定不同的等次，比照本条规定分别量刑，每等次相差幅度不超过10%。《江苏细则》对于共同犯罪中有数个主犯的，硬性规定各相邻刑罚之差不超过基准刑的10%是没有道理的，尤其在只有两个主犯的情况下其缺陷更加明显。

2.从犯

对于从犯，《广东细则》对于《指导意见》的规定没有进一步细化，完全照搬了其规定，即应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%～50%。犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。《江苏细则》规定的相对较细。即①对于一般共同犯罪中的从犯，作用相对较小，未实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑的30%～50%;参与实施少量或部分犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20%～40%;作用相对较大的，未实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20%～30%;参与实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20%以下;对于犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。②对于犯罪集团中的从犯，作用相对较小的，可以减少基准刑的10%～20%;作用相对较大的，可以减少基准刑的10%以下。③同一案件中有数个从犯的，可依其作用大小，确定不同的等次，比照本条规定分别量刑，每等次相差幅度不超过10%，即出现多个从犯时，各个从犯之间从轻幅度的选择，差异不超过10%。《江苏细则》的上述规定有些与《指导意见》的规定不符，按照《指导意见》的规定，从犯从宽的调节比最少是20%，而《江苏细则》却有减少基准刑的10%～20%甚至10%以下的规定，因此是不合理的，应当予以纠正。另外，数个从犯之间相邻的调节比之差不超过10%的规定过于机械，尤其在只有两个从犯的情况下，该规定意味着二者的刑罚之差不能超过基准刑的10%，显然是没有任何道理的。

3.胁从犯

《广东细则》规定，对于胁从犯，应当综合考虑犯罪的性质、被胁迫的程度以及在犯罪中的具体作用等情况，减少基准型的30%～60%;犯罪较轻的，减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。《江苏细则》规定，一般可减少基准刑的40%～60%;作用较小，并具有其他法定从宽处罚情节，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。两细则规定的浮动幅度均能较好地限制法官的自由裁量权。

4.教唆犯

教唆犯一般是增加基准刑的调节刑情节，但在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，可以成为减少基准刑的调节刑情节，对此《指导意见》及《江苏细则》均没有规定，但《广东细则》作了规定，即被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以减少基准刑的50%以下。由于被教唆的人没有犯被教唆的罪，此时的基准刑差不多就是起点刑，应根据所教唆的具体犯罪对应的法定刑确定起点刑。《广东细则》的上述规定还可以进一步细化，以限制法官的自由裁量权。即对被教唆的人没有犯被教唆的罪可按以下三种情形规定相应的调节比:①被教唆的人没有接受教唆的，如果所教唆之罪属轻罪，可以减少基准刑的50%;如果所教唆之罪属重罪，可以减少基准刑的40%～50%。②被教唆的人接受教唆但并没有为实行犯罪做任何准备的，如果所教唆之罪属轻罪，可以减少基准刑的30%～40%;如果所教唆之罪属重罪，可以减少基准刑的20%～30%。③被教唆的人接受教唆并为实行犯罪做了准备工作的，如果所教唆之罪属轻罪，可以减少基准刑的10%～20%;如果所教唆之罪属重罪，可以减少基准刑的10%以下。

(四)量刑制度中的调节刑情节

1.自首

《广东细则》对于自首完全照搬《指导意见》的规定没有进一步细化，即对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。(www.xing528.com)

《江苏细则》进一步作了细化，即对于自首情节，应当综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度。犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前为规避法律、逃避处罚而准备自首等，可以不从宽处罚的除外。①犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的20%～40%;②犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的10%～30%;③犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行不同，以自首论的，可以减少基准刑的20%以下;④并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或者亲友送去投案等情形构成自首的，可以减少基准刑的20%以下;⑤罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行构成自首的，以及其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下;⑥犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，可以减少基准刑的10%以下;⑦自首情节减轻比例根据基准刑折合的刑期，一般不超过4年，依法免除处罚的不受此限;⑧有本条第①至⑤项自首情节且犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。上述规定的操作性比较强，但其缺陷是从宽的比例过小，可能导致对通常的自首犯只能达到从轻处罚而不能达到减轻处罚，既与刑法的规定不符，又不利于鼓励犯罪分子投案自首。另外，上述规定③把准自首与一般自首区别开来给予更小程度的从宽处理是没有道理的，不利于发挥自首的作用。

2.坦白

《广东细则》和《江苏细则》均完全照搬了《指导意见》的规定:对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。①如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;②如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%～30%;③因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%。从司法实践来看，同种数罪不并罚，如果因前罪被动归案后又如实供述司法机关尚未掌握的同种后罪，把后罪与前罪按一罪处理时，由于前罪没有自首，放在一起不按自首论具有一定的合理性。但如果前罪已宣判并正在执行期间，则只能对后罪单独进行量刑并与前罪所判刑罚并罚时，此时对后罪再不按自首论是没有道理的，对同种罪的准自首之人也是不公正的，尤其在罪行较轻的情况下，按上述规定只能以坦白减少基准刑的20%以下，而如果按自首论，则可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。事实上《刑法》第67条第2款规定的准自首并没有区别自首之罪与前罪是同种罪还是不同种罪，而相关司法解释和《指导意见》却对此进行限制，只承认异种罪的准自首不承认同种罪的准自首是违反法律规定的。另外，对于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%”的规定与自首从宽一般是减少基准刑的40%以下的规定不协调，因此应当把一般自首从宽的调节比上限提高到50%。

3.立功

《广东细则》完全照搬了《指导意见》关于立功的量刑规定，即对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。①一般立功的，可以减少基准刑的20%以下;②重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。《江苏细则》对此作了进一步细化，即对于立功情节，应当综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况确定从宽的幅度。犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备立功等，可以不从宽处罚的除外。(1)一般立功的，可以减少基准刑的10%以下;具有下列情形之一的，可以减少基准刑的10%～20%，一般不超过2年。①被检举人可能判处10年以上有期徒刑，经查证属实的;②揭发多人犯罪，经查证属实的;③提供侦破多个案件的重要线索，经查证属实的;④协助司法机关抓获多名犯罪嫌疑人的;⑤同时具有揭发他人犯罪、提供侦破其他案件重要线索、协助司法机关抓获犯罪嫌疑人等多个立功情节，经查证属实的。(2)重大立功的，基准刑在3年以下，可以减少基准刑的30%～50%;基准刑在3年以上10年以下，可以减少基准刑的30%～40%;基准刑在10年以上，可以减少基准刑的20%～30%;所犯罪行较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。(3)重大立功线索系犯罪嫌疑人、被告人在被羁押期间从他人处获得的，可适当减少本条规定的从宽幅度。上述规定(1)中一般不超过2年的限制没有根据，而对于重大立功以基准刑的高低决定调节比的高低也是没有道理的。另外，《刑法修正案(八)》已经删除了《刑法》第68条第2款，而该款规定犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。因此对于犯罪后自首又有重大立功表现的，不是一定要减轻处罚，即对于罪行极其严重的犯罪分子，也可以不减轻处罚，因此《指导意见》和各细则没有再对此种情况进行规定是有道理的。

(五)防卫过当或避险过当的调节刑情节

《广东细则》对防卫过当或紧急避险过当规定可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚，并规定了在确定具体的调节比时应考虑的因素，即综合考虑不法侵害的性质、程度、损害后果的大小等情况或者综合考虑危险来源、避险方式、损害大小等情况。《江苏细则》把过当分为三个等级，即轻微过当的，可以减少基准刑的50%～70%;一般过当的，可以减少基准刑的40%～60%;严重过当的，可以减少基准刑的30%～50%;并规定轻微过当或一般过当，且具有其他法定从宽处罚情节的，可以免予处罚。同时也规定了在确定具体比例时应考虑的因素，即对于防卫过当或紧急避险过当的，综合考虑危害后果的大小、危害后果与必要限度的差距、被防卫行为或被避险情况危害性程度等因素，确定从宽幅度。两细则最大的差别在于《广东细则》规定的从宽比例更大，即至少是减少基本刑的50%，而《江苏细则》却规定在严重过当的情况下最多只减少基本刑的50%，二者在从宽的比例上差别巨大，必然导致不同地区量刑的巨大偏差。另外，承担刑事责任的防卫过当或紧急避险过当是指明显超过必要限度的过当行为，对于虽然超过必要限度但不是明显超过必要限度的过当行为，虽不是正当防卫或者紧急避险行为，但也不是犯罪行为，只是一般的违法行为，是不承担刑事责任的。因此《江苏细则》规定的轻微过当和一般过当也要承担刑事责任是错误的，承担刑事责任的过当行为应当是严重过当行为。对于严重过当行为之所以要减少基准刑，是因为在过当的结果中包含了必要限度内的结果，这部分结果是不需要承担刑事责任的，因此就整个过当结果量刑时就应当减轻或者免除处罚。可见，《江苏细则》的规定缺陷较大，相比而言，《广东细则》的规定较好。

(六)酌定量刑情节中的调节刑情节

1.当庭自愿认罪

对于当庭自愿认罪的，两细则完全照搬了《指导意见》的规定，即根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。由于自首或坦白意味着自愿认罪，因此在认定自首或坦白的情况下，就不能再以当庭自愿认罪减少基准刑，否则违反了“对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价”的规定。

2.退赃、退赔

《广东细则》对于退赃、退赔完全照搬《指导意见》的规定:综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。《江苏细则》规定:对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的幅度。①退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握，一般可以减少基准刑的20%以下。②积极配合办案机关追缴赃款赃物，未造成较大经济损失的，可以减少基准刑的10%以下;司法机关依职权追缴赃款、赃物，一般不予从轻。③共同犯罪中，部分被告人退赃、退赔的，仅对退赃、退赔的被告人予以从宽。④主动退赃、退赔的，一般适用从宽幅度的上限;被动退赔的，一般适用从宽幅度的下限。《江苏细则》对于“从严掌握”理解为减少对基准刑的调节比，是否准确值得研究，一概地对各种情况下的抢劫犯罪都降低适用调节比是没道理的。另外，《江苏细则》还增加了积极配合办案机关追缴赃款、赃物可以减少基准刑的规定，从而使得细则对各种影响量刑情节的规定更周全。

3.积极赔偿被害人经济损失与取得谅解

《广东细则》对于“积极赔偿被害人经济损失或取得谅解”完全照搬了《指导意见》的规定:对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。《江苏细则》规定:对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况确定从宽的幅度。当事人根据《刑事诉讼法》第277条达成刑事和解协议的除外。①积极赔偿全部经济损失并取得谅解，基准刑在3年以下的，可以减少基准刑的40%以下;基准刑在3年以上10年以下的，可以减少基准刑的25%以下;基准刑在10年以上的，可以减少基准刑的15%以下;②积极赔偿部分经济损失并取得谅解的，可以按赔偿数额的比例减少基准刑;③被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可在相应幅度内靠近上限从轻;④积极赔偿但没有取得谅解的，基准刑在3年以下的，可以减少基准刑的30%以下;基准刑在3年以上10年以下的，可以减少基准刑的20%以下;基准刑在10年以上的，可以减少基准刑的10%以下;⑤尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;犯罪较重的，可以减少基准刑的10%以下;但黑恶势力犯罪的除外;⑥有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的30%以下;⑦其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

把积极赔偿被害人与取得被害人或其家属谅解放在一起规定是否科学值得研究。事实上，积极赔偿被害人与取得被害人或其家属谅解二者之间有时有联系，有时没有联系，如果是为了防止在二者有联系的情况下分别独立认定有重复从宽之嫌而把二者放在一起来规定还有些道理的话，那么在二者各自独立的情况下还相互影响对应的调节比就不对了。《江苏细则》相比《指导意见》和《广东细则》虽进一步细化，但其中的一些规定是不合理的。其一是根据基准刑的高低作为选择调节比高低的标准是不对的;其二是对于积极赔偿部分经济损失并取得谅解的，可以按赔偿数额的比例减少基准刑的规定是错误的，这与“尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”的规定相冲突;其三是“有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的30%以下”的规定是错误的。事实上对于被告人不利的量刑情节，必须是影响到行为的社会危害性或者行为人的人身危险性的主客观事实情况，除此之外不能作任意扩张，显然“有能力赔偿而拒不赔偿”并不属此类情况。如果是为了保护被害人获得赔偿的权利，也完全可以通过强制执行程序来实现，没有必要动用刑罚。

4.当事人和解

《指导意见》对当事人和解没有规定，《广东细则》和《江苏细则》作出了完全相同的规定，即对于当事人根据《刑事诉讼法》第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

5.被害人过错

《指导意见》和《江苏细则》对被害人过错均没有规定，《广东细则》对此作了规定:被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下。被害人过错对被告人刑事责任的影响应仅限于对有过错的被害人实施的犯罪，如果还有其他无过错的被害人，则一般不再影响刑事责任的大小。另外，在犯罪的认定中如果已经考虑了被害人的过错，如交通肇事罪，在量刑时就不再适用被害人过错的规定来减少基准刑。

6.因民事纠纷引发的犯罪

对于因民事纠纷引发的犯罪，《指导意见》和《江苏细则》均没有规定，《广东细则》作了规定，即因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，根据案件的具体情况，可以减少基准刑的30%以下。在民间矛盾激化引发的犯罪中有可能被害人对犯罪的发生也有过错，此时不再适用被害人过错的规定。如果被害人没有过错，矛盾激化及犯罪的发生完全是被告人一方的过错，则减少基准刑的调节比应尽可能低，甚至是不减少，因此在选择调节比时被害人是否有过错及过错程度是主要的考虑因素，其次是双方的亲属或邻里关系等。

(七)其他减少基准刑的调节刑情节

除了以上减少基准刑的调节刑情节外，还有一些减少基准刑的调节刑情节没有规定，因此有必要予以补充。

(1)确因生活、治病急需而实施财产犯罪且没有造成人身伤害或者只造成轻微的人身伤害的，可以减少基准刑的30%以下。

(2)对家庭成员或者近亲属实施的财产犯罪或者轻微的人身权犯罪的，可以根据家属和近亲属的谅解程度，减少基准刑直至免予刑罚处罚。

针对家庭成员或者近亲属实施的财产犯罪以及危害不严重的人身权犯罪，往往能得到被害人部分甚至完全的谅解。考虑到双方当事人的关系，对此应当作出比其他取得被害人谅解更宽的从轻处罚，甚至免予刑罚处罚，以利于双方当事人家庭或者亲属关系的恢复和稳定。

(3)在案发前自动将赃物全部归还被害人的，减少基准刑的30%～50%;将赃物部分归还被害人的，可以按归还比例相应减少对基准刑的调节比。

既然对案发后的退赃、退赔可以从宽处罚，那么对于在案发前自动将赃物归还或者部分归还被害人的行为，更应当给予从宽处罚，因此作出上述补充规定是有道理的。