基准刑与法定刑幅度的数量关系：量刑模型研究

(二)规范化量刑模型关于“点”“幅”两种数量关系的规定

根据《指导意见》及各实施细则的规定可知，每一个量刑情节都对应一定的刑罚，或者是量刑起点，或者是增加刑罚量，或者是对基准刑的调节比。而不同的量刑情节对应的量刑起点、增加刑罚量或者调节比，有时是一个具体的刑罚或比值，有时是一个刑罚幅度或比值范围。因此，量刑情节与刑罚就数量关系而言有两种，一种是“点”的数量关系，即量刑情节对应的刑罚或调节比是一个具体值而非幅度;另一种是“幅”的数量关系，即量刑情节对应的刑罚或调节比有一个可变化的幅度。例如，《江苏细则》对故意伤害罪起点刑的规定，构成故意伤害犯罪的，按下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:①故意伤害他人身体，致1人轻伤二级的，量刑起点为有期徒刑1 年;致1人轻伤一级的，量刑起点为有期徒刑1年6个月。②故意伤害他人身体，致1人重伤二级的，量刑起点为有期徒刑4年;致1人重伤一级的，量刑起点为有期徒刑5年。③以特别残忍手段致一人重伤，造成六级严重残疾的，量刑起点为有期徒刑11年。而《广东细则》规定，构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:①故意伤害致1人轻伤的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。故意伤害致人轻伤的，伤残程度在确定量刑起点时考虑。②故意伤害致一人重伤的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。③以特别残忍手段故意伤害致1人重伤，造成六级严重残疾的，可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。可见，对故意伤害罪的量刑起点，《江苏细则》规定的是“点”即具体刑罚，《广东细则》规定的是“幅”即刑罚幅度。针对同样的量刑情节对应的刑罚，两实施细则却选择了两种截然不同的规定，给人一种很随意的感觉。事实上，一个量刑情节对应的刑罚或调节比是规定为一个“点”还是“幅”，和量刑情节本身的特性有关，具有一定的规律性，不可以任意规定。

二、决定“点”或“幅”数量关系的根据

(一)量刑情节的“点”或“幅”决定刑罚的“点”或“幅”

各种量刑情节之所以影响刑罚是因为其具有相应的社会危害性或者人身危害性，每一个量刑情节所具有的社会危害性或者人身危险性的大小决定了其对应的刑罚量的大小。当某一量刑情节所具有的社会危害性或者人身危险性的大小具有确定性时，其对应的刑罚量就应当是一个具体值，反之就应当是一个幅度。对于可量化的量刑情节，每一个量化值，其社会危害性或者人身危险性的大小都是唯一确定的，因此每一个量化值对应的刑罚应该是一个具体值。例如盗窃数额、伤害等级等，其对应的刑罚都应当规定为一个“点”而非“幅”，因此《江苏细则》关于故意伤害罪的伤害等级对应的刑罚量是“点”的规定是科学的，《广东细则》的规定是不科学的。对于不可量化的量刑情节，如果法官能够根据个案情况对量刑情节所具有的社会危害性或者人身危险性的大小作出判断，就应当规定为一个变化幅度，以便法官在个案中选择适当的刑罚或调节比;如果情节本身没有差异或者虽有差异但法官无法在个案中作出区别，则应当规定为一个确定值，以免法官无所适从而导致选择的随意性。前者如“非法拘禁中的殴打、侮辱情节”，作为量刑情节有程度上的差异，其对应的刑罚就应该是一个幅度，法官可以根据情节的严重程度在该幅度内选择适当的刑罚;后者如“入室盗窃”这种盗窃方式，在不同的案件中并没有什么区别，其对应的刑罚或调节比就应当是一个具体值。《广东细则》规定“入户盗窃”可以作为起点刑情节和增加刑情节，作为起点刑情节对应的量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役，作为增加刑情节可以增加1个月至6个月刑期;而《江苏细则》规定“入户盗窃”既可以作为起点刑情节和增加刑情节，也可以作为调节刑情节，作为起点刑情节和增加刑情节的情形有:①入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，量刑起点为拘役3个月;每增加1次作案或者1种情形，增加1个月刑期确定基准刑。②盗窃数额达2.5万元，并具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第3至8项规定情形之一或者入户盗窃、携带凶器盗窃的，量刑起点为有期徒刑3年6个月。③盗窃数额达20万元，并具有《解释》第2条第3至8项规定情形之一或者入户盗窃、携带凶器盗窃的，量刑起点为有期徒刑10年6个月。作为调节刑情节的规定是:盗窃数额达到较大以上，以盗窃数额确定量刑起点，并具有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃等情形的，可增加基准刑的20%以下。可见“入户盗窃”作为起点刑情节和增加刑情节。《广东细则》是把相应的刑罚作为一个“幅”来规定的，《江苏细则》是作为一个“点”来规定的，而根据上面的分析可知，《江苏细则》的规定是科学的。不过《江苏细则》把其作为调节刑情节规定相应的调节比是一个“幅”则是不科学的。而两细则把非法拘禁罪中“具有殴打、侮辱、虐待情节的(致人重伤、死亡的除外)”均作为调节刑情节，并规定可以增加基准刑的10%～20%是科学的。

根据以上分析可知，对于不可量化的量刑情节对应的刑罚或调节比是规定为一个“点”还是“幅”与法官的自由裁量权有关，而自由裁量权是以法官能够进行科学的裁量为前提的。当法官能够对量刑情节在不同案件中表现出的社会危害性或者人身危险性的差异作出判断时，对该量刑情节规定的刑罚就应该是一个幅度，以便发挥法官的主观能动性;当法官无法对量刑情节在不同案件中的社会危害性或者人身危险性是否有差异作出判断时，如果仍然规定为一个“幅”，法官就无法在该幅度内进行适当的选择，其结果只能是自由裁量权的滥用，在这种情况下就只能规定为一个“点”。可见，量刑情节本身的可变性但不可量化以及法官的可判断性是决定相应的刑罚或调节比是一个“幅”的主要原因。

(二)量刑起点应当是“点”的原因分析

量刑起点是最低限度的量刑情节对应的刑罚，而最低限度的量刑情节显然是唯一确定的，其本身只能是一个“点”而非“幅”，因此量刑起点应当是一个具体刑罚而非刑罚幅度。在规定某一法定刑幅度对应的量刑起点及起点刑情节时，不仅量刑起点应规定为一个具体刑罚，而且决定量刑起点的起点刑情节也要规定为一个具体而明确的客观事实情况。对于能够量化的量刑情节，以量化结果的最小值所对应的最低限度的量刑情节作为起点刑情节即可;对于无法量化的起点刑情节，应当对其进行详细描述，以达到准确、具体和唯一。具体分析各实施细则可以发现，在对量刑起点及起点刑情节的规定中有两种错误做法。其一是对起点刑情节的规定虽然具体明确，但对量刑起点却规定了一个刑罚幅度。例如，《广东细则》规定犯诈骗罪达到数额较大起点的，可以在1年以下有期徒刑、拘役的幅度内确定量刑起点。既然数额较大的起点是一个具体数值，其对应的量刑起点也应该是一个具体刑罚，因此规定为一个刑罚幅度是不对的。其二是对起点刑情节的规定不唯一、不明确，因而不是最低限度意义上的量刑情节，其对应的量刑起点当然只能是一个刑罚幅度。例如，《广东细则》规定犯交通肇事罪，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。该规定既没有把事故责任大小作为起点刑情节，也没有关于起点刑情节所要求的具体伤亡人数或者财产损失数额的规定，因此是错误的。此时的起点刑情节根本不是最低限度的量刑情节，其本身有一个变化的幅度，因此其对应的量刑起点是一个幅度也就不足为奇了。

《江苏细则》对起点刑情节及量刑起点的规定相对而言比较科学，不仅量刑起点是唯一确定的刑罚，而且起点刑情节多数也是唯一确定的。例如，《江苏细则》对犯交通肇事罪规定:①死亡1人，负事故全部责任的，量刑起点为2年有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为1年6个月有期徒刑。②死亡3人，负事故同等责任的，量刑起点为2年有期徒刑。对于不可量化的起点刑情节，《江苏细则》也作了比较详细的描述。例如，妨害公务犯罪情节一般，造成的社会影响较小，未造成轻微伤以上后果的，量刑起点为拘役4个月;妨害公务犯罪造成较大的社会影响或者严重后果的，量刑起点为有期徒刑1年。对于同一个法定刑幅度内就同一性质的起点刑情节规定两个起点刑的做法是否科学值得探讨，从起点刑情节是最低限度的量刑情节来看，起点刑情节是唯一的，对应的量刑起点也是唯一的。因此，科学的做法应该是把妨害公务犯罪造成较大的社会影响或者严重后果作为增加刑情节，规定相应的增加刑。《江苏细则》对量刑起点有的也规定为一个幅度，对起点刑情节的规定也有不唯一的情况。例如，同样是交通肇事罪，《江苏细则》规定:①重伤3人，负事故全部责任的，量刑起点为1年6个月至2年有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为1年至1年6个月有期徒刑。②重伤4人，负事故全部责任的，量刑起点为2年至2年6个月有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为1年6个月至2年有期徒刑。结合《江苏细则》关于增加刑罚量的规定可知，对于不同伤害程度的重伤，其伤残等级并没有作为增加刑罚量的情节，因此当重伤作为起点刑情节时，由于包含了不同的伤残等级，其对应的起点刑自然不是唯一确定的。科学的做法应当是把伤残等级作为增加刑情节规定相应的增加刑，此时起点刑情节中的重伤便可以看作是没有差别和唯一确定的，相应的起点刑便是唯一确定的刑罚。另外，《江苏细则》规定，对构成诈骗罪的，诈骗数额达6000元以上不满2万元的，量刑起点为拘役3个月。对这种可以量化的起点刑情节，以“幅”的量刑情节对应“点”的刑罚，不仅与起点刑情节是最低限度的量刑情节的含义不符，而且违反了罪责刑相适应原则，因而是错误的。

(三)增加刑罚量一般是“点”的原因分析

根据《指导意见》的规定，在确定了量刑起点的基础上，应根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等增加刑情节，增加相应的刑罚量。而犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实大多是可以量化的量刑情节，因此增加刑一般是具体的刑罚而非刑罚幅度。当然，增加刑情节也有不可量化的情节，如果在具体案件中法官可以对其社会危害性或人身危险性的大小作出判断，规定的增加刑就应该是一个“幅”;如果法官无法在具体案件中对其社会危害性或者人身危险性的差异作出判断，规定的增加刑就应该是一个“点”。另外，对量刑情节的细化程度不同，直接关系到对应的增加刑是一个具体值还是一个幅度。当然，从量刑规范化的目的来看，应尽可能地对量刑情节进行细化，使规定的增加刑是一个具体刑罚或者是刑幅较小的刑罚幅度，以规范法官的自由裁量权。例如，对故意伤害罪，在量刑起点的基础上规定重伤这一增加刑情节，仅就增加的重伤人次规定相应的增加刑是不够的，还应当进一步就伤残等级规定相应的增加刑。当规定了各伤残等级对应的增加刑时，对重伤一人次规定的增加刑就应该是一个具体刑罚;当没有规定各伤残等级对应的增加刑时，对重伤一人次规定的增加刑只能是一个幅度，以便法官在具体案件中根据伤残等级的不同在该幅度内选择适当的刑罚。显然后一种规定会导致不同法官之间量刑的偏差，不符合量刑规范化的要求，因此应尽可能采取前一种做法。

从现有的规定不难发现，各实施细则对增加刑情节的细化程度是有差别的，甚至同一实施细则针对不同罪的增加刑情节的细化程度也是不同的。例如，《江苏细则》对于交通肇事罪的重伤等级没有细化，只是规定重伤人数每增加一人，增加3个月至6个月刑期。但对故意伤害罪的重伤等级进行了细化规定:①增加重伤二级一人的，增加1年至2年刑期确定基准刑;增加重伤一级一人的，增加2年至3年刑期确定基准刑;②造成被害人六级至三级残疾，每增加一级残疾，增加6个月至1年刑期确定基准刑;造成被害人残疾程度超过三级的，每增加一级残疾，增加1年至2年刑期确定基准刑。当然同一个伤残等级具体伤残情况也是有差异的，相应的增加刑规定为一个幅度是可取的。《广东细则》规定:①每增加一人轻微伤，可以增加1个月至3个月刑期;每增加一人轻伤，可以增加3个月至1年刑期;每增加一人重伤，可以增加1年至2年刑期。②故意伤害致人重伤的，每增加一级一般残疾的，可以增加1个月至3个月刑期;每增加一级严重残疾的，可以增加6个月至1年刑期;每增加一级特别严重残疾的，可以增加2年至3年刑期。《广东细则》与《江苏细则》的规定类似，均是对不同伤残等级分成几类进行规定，因此对量刑情节的细化不够彻底，对量刑情节与增加刑的对应标准不够统一和明确。在根据重伤人数规定增加刑的同时再根据伤残等级规定相应的增加刑是否有重复处罚之嫌要具体分析，如果把重伤对应的增加刑规定为一个“幅”，又规定不同的伤残等级对应的增加刑就有重复处罚之嫌;如果二者规定的增加刑均为一个“点”，则不是重复处罚，因此上述两细则的规定均有重复处罚之嫌。另外，虽然有了新的《人体损伤程度鉴定标准》，但该标准只将重伤分为一级和二级，是无法满足量刑时对量刑情节的细化需要的，而此时《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》可否在量刑时一并适用不无问题。

(四)对基准刑的调节比通常是“幅”的原因分析

调节刑情节既有适用于所有犯罪的法定情节和酌定情节等常见量刑情节，也有针对个罪所规定的罪中调节刑情节。从《指导意见》及各实施细则的规定来看，调节比均是一个幅度，需要由法官在个案中根据具体情况在此幅度内进行选择。通过对常见量刑情节的分析不难发现，不论是犯罪主体的年龄、犯罪对象和犯罪时间、地点的特殊性，还是各种各样的犯罪形态、犯罪后的自首、立功或悔罪等良好表现，每一个量刑情节在不同的案件中都会呈现出一定的差异，对社会危害性或者人身危险性的影响也都会表现出一定的量的不同，因此其对应的调节比只能是一个幅度。事实上，对于调节刑情节，其本身都有一个变化的范围，即调节刑情节也有自身变化的下限和上限。这不仅是相应的调节比是一个幅度的原因，也是在该幅度内选择相应的调节比的一个标尺，即调节刑情节可能变化的上限和下限分别对应着调节比的上限和下限，中间各个位置的调节刑情节与调节比一一对应。由于调节刑情节的复杂性及难以量化，虽然上述一一对应关系客观存在，但却很难事先具体规定，只能由法官根据个案的具体情况在相应的幅度内选择适当的调节比。

对调节比规定为一个幅度而非具体值虽然正确，但如果幅度过大，会导致量刑的失衡，背离了量刑规范化的目的。从目前各实施细则的规定来看，有的实施细则对《指导意见》规定的调节比进一步作了细化，如《江苏细则》;有的实施细则几乎照搬了《指导意见》的规定，对调节比没有进一步细化，如《广东细则》。例如，《广东细则》对积极赔偿被害人经济损失或取得谅解的调节比完全照搬了《指导意见》的规定:①对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;②积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;③尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;但抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。《江苏细则》对上述三种情形均进一步作了细化:①积极赔偿全部经济损失并取得谅解，基准刑在3年以下的，可以减少基准刑的40%以下;基准刑在3年以上10年以下的，可以减少基准刑的25%以下;基准刑在10年以上的，可以减少基准刑的15%以下;积极赔偿部分经济损失并取得谅解的，可以按赔偿数额的比例减少基准刑。②积极赔偿但没有取得谅解的，基准刑在3年以下的，可以减少基准刑的30%以下;基准刑在3年以上10年以下的，可以减少基准刑的20%以下;基准刑在10年以上的，可以减少基准刑的10%以下。③尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;犯罪较重的，可以减少基准刑的10%以下;但黑恶势力犯罪的除外。④有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的30%以下。根据基准刑的长短对调节比进一步细化实质上是限制高调节比对高基准刑的适用，但这种限制是否有道理值得研究。而对于因赔偿能力有限，积极赔偿部分经济损失并取得谅解的，可以按赔偿数额的比例减少基准刑的规定不够科学，不仅过于看重赔偿对于刑罚的影响，而且与虽没有赔偿但取得谅解可以减少基准刑的规定相矛盾。另外，对于有能力赔偿而拒不赔偿可以增加基准刑30%以下的规定也不够科学，增加刑罚的情节应严格控制在对社会危害性和人身危险性有影响的主客观事实情况范围内，而不能作任意扩大，显然拒不赔偿并不在此范围内。即便为了被害人的民事权利更易实现而作出这样的规定也是没有必要的，既然有赔偿能力，完全可以通过强制执行来实现被害人的权利。总之，对调节刑情节虽然不能够完全量化，但却可以进一步细化，以缩小调节比的浮动幅度，从而能更好地限制法官的自由裁量权，做到量刑的均衡，但如何细化需进行仔细研究，而不科学的细化还不如不细化。

三、可量化的增加刑情节与增加刑的两类常见函数关系

决定增加刑罚量的犯罪数额、犯罪次数、犯罪手段、犯罪后果等增加刑情节，有的可以量化，如财产犯罪中的犯罪数额;有的不可以量化，如犯罪手段、情节严重等。对于可量化的增加刑情节，根据其量化结果与增加刑罚量的数量关系，可以建立起二者的函数关系。为不失一般性，设增加刑情节的量化值为x，其取值范围是0≤x≤a，相应的增加刑罚量为y，其取值范围是0≤y≤b。其中a是增加刑情节量化后的最大值，b是相应的增加刑的最大值。虽然增加刑罚量y随着增加刑情节的量化值x的增加而增加，但由于量刑情节的无限性，x的最大值a可能是一个有限数，也可能是一个无穷大数，因此二者的函数关系并非总是等比例函数。当a是有限数时，二者是等比例函数;当a是无穷大数时，二者不是等比例函数，下面分别进行论述。

(1)当a是有限数时，二者的函数关系是正比例函数y=kx，其中k为系数，是一个常数。根据x=a时，y=b，可求出系数k=b/a，即每单位增加刑情节对应的增加刑罚量，在具体犯罪中可根据所给的增加刑罚量与相应的增加刑情节的量化值之比求出。例如，《江苏细则》规定，盗窃数额达5万元的，量刑起点为有期徒刑3年6个月;数额每增加5000元，增加1个月刑期确定基准刑。盗窃数额达40万元的，量刑起点为有期徒刑10年6个月;数额每增加1万元，增加1个月刑期确定基准刑。由此可知，当盗窃数额大于等于5万元小于40万元时，增加刑情节的量化值x的取值范围是0≤x＜35万元，增加刑罚量y的取值范围是0≤y＜84个月，系数k=1.2/5000，函数关系式为y=1.2x/5000，把取值范围内的任一盗窃数额代入函数关系式即可求出增加刑罚量，单位是月。比如当x=25万元时，代入可求出y=60个月，即5年，即当盗窃数额为30万元时，量刑起点是3年6个月，增加刑罚量是5年，基准刑为8年6个月。当x=32.5万元时，代入可求出y=78个月，折合6年6个月。根据起点刑是3年6个月，法定刑幅度是3年以上10年以下，可知增加刑罚量最多是6年6个月，因此当盗窃数额介于37.5万元和40万元之间时，增加刑罚量不可能再变化，均为6年6个月。之所以会出现这种情况，是因为在量刑起点不是3年而是3年6个月的情况下，仍以7年作为y的最大值。根据《江苏细则》数额每增加5000元，增加一个月刑期的规定，y的最大值是350000/5000=70个月，而3年6个月到10年共78个月，而考虑到40万元的量刑起点为有期徒刑10年6个月，中间相差有14个月之多。总之，《江苏细则》的上述规定有两个不足，其一是起点刑应当是法定刑的下限即3年或10年，而不应该是3年6个月或10年6个月;其二是数额每增加5000元，增加一个月刑期有些偏低，可规定每增加5000元，增加1.2个月刑期。

(2)当a是无穷大数时，x增加虽然y也增加，但由于x没有最大值，即x无论多大，y也只能无限接近b，因此二者的函数关系式不再是正比例函数，其函数图像也不再是一个线段，而是一个曲线，可设二者的函数关系式为y= b－b/(kx+1)，其中k是x的系数，可根据函数上的某一个点求出。例如，职务侵占罪的法定刑幅度有两个，第一个是数额较大的处5年以下有期徒刑，第二个是数额巨大的处5年以上有期徒刑。对于第二个法定量刑幅度，由于职务侵占罪的财产数额可以无限大，但法定最高刑只能是15年有期徒刑，如果规定一个等额的增加刑罚量，总会出现当职务侵占数额达到某一数量时得到的基准刑达到了法定最高刑15年有期徒刑，之后即便犯罪数额再增加，对其裁量的刑罚也不可能再提高。对此《江苏细则》只规定职务侵占数额达10万元，量刑起点为有期徒刑5年，并没有规定相应的增加刑。而《广东细则》则规定:①达到数额巨大起点的，可以在5年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。②超过数额巨大起点的，超过数额不足40万元，可以增加3年以下刑期;超过数额已满40万元不足200万元，可以增加3年至5年刑期;超过数额200万元以上，可以增加5年以上刑期。职务侵占罪增加刑的幅度有10年，如果按照上述规定超过数额为200万元时对应的增加刑是5年有期徒刑，那么200万元以上的超过数额对应的增加刑如何确定则没有规定，完全由法官自由裁量，这样难免会出现裁量的不统一和随意性。事实上，这种情况也可以求出超过数额与增加刑罚量的函数关系。根据起点刑是5年有期徒刑可知，增加刑罚量的最大值是十年有期徒刑，即b=10，可得到相应的函数关系式为y=10－10/(kx+1)。当x=0时，y=0;当x越大，y也越大，x无穷大时，y无限接近最大的增加刑10年有期徒刑。K是大于零的常数，可根据某一职务侵占数额对应的增加刑罚量求出。例如，根据《广东细则》的规定，超过数额为200万元时对应的增加刑是5年有期徒刑，即当x=200(增加数额，单位是万元)时，y=5(增加刑罚量，单位是年)，代入函数关系式可求出k=1/200，所以函数关系式为y=10－10/(x/200+1)，其中x的单位是万元，y的单位是年。利用该函数关系式，可求出任一数额对应的增加刑罚量。比如某一职务侵占案件的犯罪数额是90万元，数额巨大的标准是40万元，把x=50代入函数关系式可求出y=2，即增加刑罚量为2年有期徒刑，加上5年起点刑得到基准刑为7年有期徒刑。K的取值不同，同样的数额对应的增加刑不同，比如k=1/50时，把x=50代入函数式可求出y=5，对应的基准刑是10年有期徒刑，相比k=1/200，同样的数额对应的基准刑增加了3年有期徒刑。可见，k越大，同样的犯罪数额对应的增加刑罚量越大，通过选择不同的k值，可以体现出处罚的严厉程度不同，因此可以把k称为严厉系数。通过上述函数关系式y=10－10/(x/200+1)还可判断《广东细则》“超过数额不足40万元，可以增加3年以下刑期”的规定是否科学。把x=40代入函数式可求出y=5/3年，即1年8个月，与所规定的3年相差1年4个月。可见，《广东细则》在职务侵占罪增加刑罚量的规定标准上并不统一，科学的做法应该是规定超过数额与增加刑罚量的函数关系式。

四、基准刑与法定刑幅度的数量关系 (www.xing528.com)

(一)基准刑与法定刑幅度的两类数量关系

基准刑是由起点刑及增加刑构成的，虽然起点刑是在相应的法定刑幅度内确定的，但由于增加刑的原因，基准刑很可能超过法定刑幅度的上限。例如，根据《江苏细则》的规定，犯交通肇事罪具有下列情节的，应当在3年以上7年以下有期徒刑内确定量刑起点和基准刑:①交通运输肇事造成死亡1人或者重伤3人，负事故全部或者主要责任，又逃逸的;或者死亡3人，负事故同等责任，又逃逸的，或者造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故主要或者全部责任，无能力赔偿数额在30万元，又逃逸的;或者造成重伤一人，负事故全部或者主要责任，并具有《解释》中第2条第2款第1至5项规定情形之一，又逃逸的，量刑起点为有期徒刑4年。②死亡2人，负事故全部责任的，量刑起点为有期徒刑4年;负主要责任的，量刑起点为有期徒刑3年6个月。死亡人数每增加一人，可增加6个月刑期确定基准刑。③重伤5人，负事故全部责任的，量刑起点为3年6个月至4年有期徒刑;负主要责任的，量刑起点为3年至3年6个月有期徒刑。④死亡6人，负事故同等责任的，量刑起点为4年6个月有期徒刑。死亡人数每增加一人，可增加3个月刑期确定基准刑。⑤造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元的，量刑起点为3年6个月有期徒刑。无能力赔偿数额增每增加2万元的，可增加3个月刑期确定基准刑。⑥具有上述第①至⑤种情形之一，重伤人数每增加一人，增加3个月至6个月刑期确定基准刑。⑦具有上述第②至⑤种情形之一，又具有逃逸情节的，增加1年刑期确定基准刑。假如一起交通肇事案件造成死亡3人、重伤5人、无能力赔偿财产损失80万元的严重后果，被告人负事故的全部责任。根据《江苏细则》的上述规定，在负事故全部责任的情况下，三种后果都可以作为起点刑情节，因此有以下三种求解基准刑的方法:

(1)以死亡二人作为起点刑情节，其他情节作为增加刑情节。量刑起点为4年有期徒刑，增加刑罚量由三部分构成，即死亡1人的增加刑罚量是6个月，重伤5人的增加刑罚量最少是5×3=15个月，无能力赔偿数额80万元的增加刑罚量是40×3=120个月，共计141个月(11年9个月)，可求出基准刑最少为15年9个月有期徒刑。

(2)以重伤五人作为起点刑情节，其他情节作为增加刑情节。量刑起点最少为3年6个月有期徒刑，增加刑罚量由三部分构成，即死亡3人的增加刑罚量是3×6=18个月，无能力赔偿数额80万元的增加刑罚量是40×3=120个月，共计138个月(11年6个月)，可求出基准刑最少为15年有期徒刑。

(3)以无能力赔偿数额60万元作为起点刑情节，其他情节作为增加刑情节。量刑起点为3年6个月有期徒刑，增加刑罚量由三部分构成，即死亡3人的增加刑罚量是3×6=18个月，重伤5人的增加刑罚量最少是5×3=15个月，无能力赔偿数额20万元的增加刑罚量是10×3=30个月，共计63个月(5年3个月)，可求出基准刑为8年9个月有期徒刑。

以上三种计算方法得出的基准刑不仅互不相同，相差多达7年有期徒刑，而且均超过了法定刑幅度的上限即7年有期徒刑。虽然不同实施细则的规定有较大差异，但《江苏细则》的规定是有代表性的，即根据某种标准求出的基准刑有可能超过法定刑幅度的上限。《指导意见》在“确定宣告刑的方法”中规定:“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。”上述规定虽然是指调节后的刑罚在法定最高刑以上，但也说明调节前的基准刑有可能已经超过了法定最高刑，可见规范化量刑模型是认可基准刑可以超过法定刑幅度的上限的，即基准刑可能包含在法定刑幅度内，也可能超过法定刑幅度。不过，并不是所有超过法定刑幅度上限的基准刑都是合理的，应根据相邻两个法定刑幅度的量刑情节之间的关系来确定基准刑是否可以超过法定刑幅度的上限。

(二)两类数量关系存在的根据

有的犯罪只有一个法定刑幅度，相应的只有一个起点刑及起点刑情节;而有的犯罪有两个或两个以上的法定刑幅度，相应的有两个或两个以上的起点刑及起点刑情节。对后者相邻两个法定刑幅度对应的两个起点刑情节在类型上往往是相同的，不同的只是数量或程度。例如，交通肇事罪的法定刑幅度有三个，分别是3年以下有期徒刑或拘役、3年以上7年以下有期徒刑、7年以上有期徒刑，由于第二个法定刑幅度对应的量刑情节有“逃逸”和“其他特别恶劣情节”两种，当造成的人身伤害或者无能力赔偿的财产损失达到一定程度时，即使没有“逃逸”情节，也可以作为“其他特别恶劣情节”而在该法定刑幅度内裁量刑罚。因此前两个法定刑幅度对应的量刑情节在类型上可以是相同的，只是程度上有所差异，应根据不同程度的量刑情节分别在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。可见，相邻法定刑幅度对应的量刑情节之间的相互关系，直接决定了以起点刑为基础求出的基准刑与法定刑幅度的两类数量关系，下面分别予以论述。

1.基准刑包含于法定刑幅度的根据

对于同类型的两个或多个起点刑情节，其只有数量和程度上的差别，其中较小数量的起点刑情节对应较低法定刑幅度中的量刑起点，较大数量的起点刑情节对应较高法定刑幅度中的量刑起点。当以较低法定刑幅度对应的起点刑为基础求出的基准刑超过法定刑幅度的上限时，就意味着应当以较高的法定刑幅度对应的起点刑为基础求出基准刑。因此，以较小数量的起点刑情节决定的起点刑为基础求出的基准刑不应超过相应的法定刑幅度的上限，即该种情况下基准刑与法定刑幅度在数量关系上应当是一种包含关系。比较各实施细则修改前后的规定不难看出，现行实施细则较2010年的实施细则对增加刑罚量的规定更加科学合理。例如，2010年的《江苏细则》规定:①盗窃数额达1万元的，量刑起点为有期徒刑3年6个月;数额每增加600元，可增加1个月刑期。②盗窃数额达6万元的，量刑起点为有期徒刑10年;数额每增加5000元，可增加1个月刑期。据此可计算出盗窃数额接近6万元的增加刑罚量的最大值是(60000－10000)/600=83个月，加上起点刑42个月，此时基准刑最多是125个月，超过了法定刑幅度的上限即10年有期徒刑。现行《江苏细则》规定:①盗窃数额达5万元的，量刑起点为有期徒刑3年6个月;数额每增加5000元，增加1个月刑期确定基准刑。②盗窃数额达40万元的，量刑起点为有期徒刑10年6个月;数额每增加1万元，增加1个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。根据上述规定可计算出盗窃数额接近40万元的增加刑罚量的最大值是(400000－50000)/5000=70个月，加上起点刑43个月，此时基准刑最多是112个月，接近但没有超过法定刑幅度的上限即10年有期徒刑，因此规定比较合理。

2.基准刑可能超过法定刑幅度的根据

除了同类型的起点刑情节中较低的起点刑情节受到较高的起点刑情节的影响外，其他情况下的起点刑情节均不受其他情节的影响，因此以其对应的量刑起点为基础求出的基准刑就不再受法定刑幅度的限制，也即可能超过法定刑幅度的上限。这样的法定刑可以是单一的法定刑幅度，也可以是多个法定刑幅度中的最高法定刑幅度。例如，交通肇事罪的最高法定刑幅度是7年以上有期徒刑，相应的量刑情节是因逃逸致人死亡，对此《江苏细则》规定，“犯交通肇事罪，因逃逸致一人死亡的，量刑起点为八年有期徒刑。每增加一人死亡，增加二年至四年刑期确定基准刑;每增加一人重伤，可增加六个月至一年刑期确定基准刑。”如果一起交通肇事案件造成10人死亡10人重伤的严重后果并且又逃逸的，根据上述规定，量刑起点是8年有期徒刑，死亡9人的增加刑罚量最少是18年有期徒刑，重伤10人的增加刑罚量最少是5年有期徒刑，三者相加所得基准刑最少是31年有期徒刑，大大超过了法定刑幅度的上限。由于刑罚是有限的，但犯罪的危害后果所决定的刑事责任却是无限的，因此必然存在当刑事责任达到某种程度时即对应法定刑幅度的上限，当刑事责任再增加时，求出的刑罚就会超过法定刑幅度的上限。总之，犯罪及刑事责任的无限性决定了根据某种标准求出的基准刑可能会超过法定最高刑，因此这是基准刑可能超过法定刑幅度的原因所在。

当求出的基准刑超过法定最高刑时，应分两种情况决定宣告刑:其一，如果没有调节刑情节，以法定最高刑作为宣告刑。其二，如果有调节刑情节，还是以所求出的基准刑作为调节对象，而不是以法定刑的上限作为调节对象，并根据《指导意见》及各实施细则规定的“确定宣告刑的方法”决定宣告刑:①量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。②量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑;但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。③量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。④综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。

【注释】

[1]冯军:“量刑概说”，载《云南大学学报》2002年第3期，第33页。

[2]［日］城下裕二:《量刑之基准研究》，成文堂1995年版，第83～84页。

[3]张明楷:“责任主义与量刑原理———以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期，第131～132页。

[4]冯军:“量刑概说”，载《云南大学学报》2002年第3期，第33页。

[5]冯军:“量刑概说”，载《云南大学学报》2002年第3期，第33页。