(一)量刑基准的“点”“幅”之争
关于“点”“幅”之争最早出现在量刑基准理论中,即量刑基准究竟是一个点还是一个幅度,存在不同的观点。在规范化量刑模型中,“点”“幅”问题不仅存在于对起点刑的规定中,还存在于对增加刑以及对基准刑的调节比的规定中,即《指导意见》及实施细则在对起点刑、增加刑、调节比进行规定时,究竟是规定为一个具体的刑罚或者比例,使法官没有自由裁量权,还是规定为一个刑罚幅度或者比例范围,让法官具有一定的自由裁量权。虽然量刑基准与起点刑、增加刑存在本质区别,但关于量刑基准究竟是一个点还是一个幅度的“点的理论”与“幅的理论”之争,同样适用于规范化量刑模型,因此有必要予以评介。(www.xing528.com)
(1)幅的理论。“幅的理论认为,责任是有幅度的,在幅度范围内所确定的刑量,都是与责任相当的。法官可以在责任的幅度范围内考虑刑罚的预防目的,包括考虑一般预防与特别预防双方,最终来决定一个具体的刑量。德国联邦法院在1954年11月10日第五刑事部的判决中指出:‘何种刑罚是与责任相当的,并不能正确地决定。刑罚是有幅度的,该幅度的界线是由在下限上已经与责任相适应的刑罚(naeh unten durch die schonsehuldangemessene Strafe)和在上限上还是与责任相适应的刑罚(naeh oben durch die noeh sehulaangemessene strafe)来划定的。法官不允许超出这个幅度。法官不能判处自己已经不能认为是与责任相当的刑罚。但是,关于在该幅度内应当进行何种程度的评价这一问题,法官可以根据自己的评价来决定’”。[1]故在责任之基础上的刑罚应当有一个可伸缩的幅度,法官量刑时考虑预防目的,判处最终刑罚。[2]至于为何责任刑要表现为一个幅度而非是一个点,主要理论基础有以下两种学说:一是认识困难说,从认知可能性角度出发,否定了人们认识到责任刑客观存在“点”的可能性,因此不得不承认责任刑是一个“幅”。这种观点事实上承认责任刑应然是一个点,只是人们无力去认识和寻找到这个点,故作出幅的选择。二是事物本质说,基于报应本质,责任只能以幅的形式存在。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦,即使刑罚的量有所增减,也仍然是报应,是正当的刑罚,正义感觉在刑量仅存在一点点差别时不成为其问题。
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