调节刑情节与调节比-量刑模型研究

(1)决定法定刑幅度的主客观事实情况是否为量刑情节。定罪是量刑的前提，在一个行为构成犯罪的情况下，首先应根据其主客观事实情况选择相应的法定刑幅度。当只有一个法定刑幅度时，不存在法定刑的选择问题，决定法定刑的主客观事实情况就是定罪所需要的基本犯罪构成事实;当有两个以上法定刑幅度时，除基本犯罪构成事实所决定的法定刑幅度外，其他法定刑幅度也有相应的主客观事实情况的要求，当具体犯罪符合某个法定刑幅度所要求的条件时，就应当在该法定刑幅度内裁量刑罚。如果法定刑幅度的选择属于量刑的一部分，那么决定法定刑幅度的各种主客观事实情况就应当是量刑情节。由于传统的“估堆”量刑的综合性特点，无法突显单个事实情况对刑罚的影响，是否把决定法定刑幅度的主客观事实情况作为量刑情节来认识似乎没有什么区别，因此很多观点都把其作为定罪情节而非量刑情节。在规范化量刑模型中，起点刑情节同时是决定法定刑幅度的情节，由于其决定了量刑起点，把其作为量刑情节是显而易见的，因此决定法定刑幅度的情节是量刑情节。

(2)定罪情节与量刑情节的关系。在量刑情节的诸观点中，有的明确提出量刑情节是指犯罪事实以外的事实情况，或者量刑情节与定罪事实属于完全不同的范畴。定罪情节是用来定罪的，量刑情节是用来量刑的，二者所处的阶段及发挥的作用确实不同，因此是两个完全不同的范畴。但如果据此认为量刑情节是指犯罪事实以外的事实情况，定罪情节与量刑情节是相互排斥的，用于定罪的主客观事实情况不能再作为量刑情节则是错误的。例如，关于盗窃数额5万元这一客观事实情况，如果盗窃罪数额较大的起点是2000元，数额巨大的起点是4万元，作为定罪情节，盗窃数额5万元超过了数额较大的起点，因此构成了盗窃罪;作为量刑情节，盗窃数额5万元超过了数额巨大的起点，不仅其中的4万元作为起点刑情节对应的量刑起点是3年有期徒刑，而且超过的1万元作为增加刑情节，还要增加相应的刑罚量。可见，盗窃数额在盗窃罪的定罪量刑中不仅作为定罪情节，而且作为量刑情节，只不过作为定罪情节时是定性使用的，作为量刑情节时是定量使用的。事实上，定罪是对行为的定性评价，量刑是对行为的社会危害性及行为人的人身危害性的定量评价，同一事实情况既作为定罪情节又作为量刑情节并不是对该情节的重复评价，而是两种不同层面、不同性质的评价。禁止重复评价不是指作为定罪的情节不能同时作为量刑情节，而是指同一量刑情节不能在量刑时重复使用。总之，所有的定罪情节都可能成为量刑情节，二者不是互相排斥的。因此有学者认为量刑情节共分为三类，第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节;第二类是作为选择法定刑依据的情节;第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。^[7]当然，并不是所有的定罪情节都有必要作为量刑情节，上述第一类情节如果与选择法定刑依据的情节不同，就没有必要作为量刑情节。在规范化量刑模型中，起点刑情节、增加刑情节及调节刑情节都是量刑情节，《指导意见》所规定的“常见量刑情节”只是调节刑情节中的一部分，而不是量刑情节的全部。

(3)主客观事实情况成为量刑情节的依据。与犯罪有关的各种主客观事实情况很多，但并非都能成为量刑情节，只有影响行为的社会危害性或行为人的人身危害性的事实情况才能成为量刑情节，否则不能成为量刑情节。刑罚是实现刑事责任的方式之一，刑事责任的大小决定了刑罚的轻重，而刑事责任是由行为的社会危害性或行为人的人身危险性决定的。因此所有影响行为的社会危害性及行为人的人身危险性大小的事实情况都应当作为量刑情节，而且把影响行为的社会危害性或者行为人的人身危害性作为量刑情节的判断依据是符合刑事责任理论的。由于影响行为的社会危害性及行为人的人身危险性的事实情况多种多样，法律不可能全部予以规定，所以量刑情节中既有法定情节也有酌定情节，那种认为“量刑情节应是法律规定的”观点是不正确的。量刑情节在范围上不仅包括罪中情节，还包括罪前及罪后情节;前者既影响行为的社会危害性又影响行为人的人身危险性，而后者主要影响行为人的人身危险性。不同的量刑情节反映出的社会危害性或者人身危险性的程度不同，从而决定了其对应的刑罚的轻重不同，一个罪的刑罚正是各量刑情节对应的刑罚量的总和。

根据以上论述可以把量刑情节界定为:量刑情节是指能够反映行为的社会危害性或者行为人的人身危险性，并进而决定法定刑幅度的选择以及影响刑罚轻重或免除刑罚处罚的各种主客观事实情况。量刑情节在外延上除了罪前及罪后情节外，还包括许多罪中情节，甚至是基本犯罪构成事实。在规范化量刑模型中，基本犯罪构成事实不仅决定法定刑幅度的选择，而且作为起点刑情节决定量刑起点。虽然基本犯罪构成事实包含客体、客观方面、主体、主观方面四个方面的内容，但作为起点刑情节的往往是客观方面中的某些事实情况，其他三个方面通常不必作为起点刑情节来规定。这是因为在犯罪构成四个方面的要件中，犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面对同一犯罪而言是一定的，其所反映的社会危害性或人身危险性也是不变的，不会随着法定刑幅度的不同而发生变化，不会影响到法定刑幅度的选择及具体刑罚的裁量，因此在定罪的基础上确定起点刑时，无需再把它们作为起点刑情节来考虑。当然，在犯罪构成要件之外为具体犯罪所特有的主体或主观方面的一些事实情况可以成为量刑情节，如“其他特别恶劣情节”作为起点刑情节，可能包含主体或主观方面的一些内容。

(二)刑罚的双层结构关系

犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，而犯罪是由各种主客观事实情况即情节构成的，因此宏观上的犯罪与刑罚的关系实质上是微观上的量刑情节与刑罚的关系。当然，作为微观上影响刑罚轻重的各量刑情节除了犯罪中的事实情况外，还包括大量的罪前或罪后的主客观事实情况。不同的量刑情节，一方面其反映的社会危害性或者人身危害性的大小不同，从而使其决定的刑罚量的大小不同，另一方面其反映的社会危害性或者人身危害性的方式不同，从而使其影响刑罚的方式也不同。因此，一个罪的刑罚虽然是各量刑情节对应的刑罚量的总和，但并不是各刑罚量的简单相加，而是具有一定的结构形式。只有深刻地剖析刑罚的内部结构形式及其与量刑情节的关系，才能设计出科学的量刑步骤，才能对量刑情节及其对应的刑罚做出准确而合理的选择。

任何事物都是质和量的统一体，犯罪与刑罚也不例外。首先，犯罪是质和量的统一体，其量的一面表现在犯罪是由各种主客观要件构成的，这些主客观要件都从量上反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性;其质的一面表现在这些构成要件作为一个整体，反映出行为的社会危害性和行为人的人身危害性达到了需要追究刑事责任的程度，因此应当作为犯罪来认定。其次，刑罚也是质和量的统一体，其量的一面表现在刑罚是由各种量刑情节对应的刑罚量构成的，每一种量刑情节根据其反映的社会危害性或者人身危险性的大小决定其刑罚量的多少;其质的一面表现在对于每一个法定量刑幅度，都存在最低限度的量刑情节，当量刑情节达不到这一最低限度时，就不能在该法定量刑幅度内裁量刑罚。这些最低限度的量刑情节与犯罪构成事实密切相关甚至是一致的，即《指导意见》所规定的“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”的量刑情节，又叫起点刑情节。可见，“基本犯罪构成事实”、“最低限度的量刑情节”、“起点刑情节”三者的含义是完全相同的，反映出罪和刑的内在关系。起点刑情节作为适用某一法定刑幅度所需要的最低限度的量刑情节，是一罪的共性在量刑情节方面的反映，相应的起点刑是一罪的共性在刑罚方面的反映，二者都不会随案件的不同而发生变化。

一个案件的事实情况除了决定一罪共性的基本犯罪构成事实之外，还有反映案件个性的其他主客观事实情况，相对于基本犯罪构成事实，可称之为超过的犯罪事实。这些事实情况或者影响行为的社会危害性，或者影响行为人的人身危害性，因此都是量刑情节，也即《指导意见》所规定的增加刑情节。根据《指导意见》的规定，增加刑情节是指“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，因此“超过的犯罪事实”、“其他影响犯罪构成的犯罪事实”、“增加刑情节”三者的含义是完全相同的。增加刑情节作为其他影响犯罪构成的犯罪事实情况，均以自身所反映的社会危害性或人身危险性的大小决定相应的刑罚量，即增加刑。一个案件可能有多个增加刑情节，相应的有多个增加刑，起点刑与多个增加刑之和即是基准刑。总之，一个罪的基准刑是由两部分构成的，一部分是由反映该罪共性的基本犯罪构成事实即最低限度的量刑情节所决定的起点刑，另一部分是由反映该罪个性的其他影响犯罪构成的犯罪事实即增加刑情节所决定的增加刑。由于基准刑并不是最终裁量的刑罚，所以把基准刑由两部分构成的这一刑罚内部结构形式称之为刑罚的第一层结构关系。

量刑情节除了罪中情节外，还有大量的罪前及罪后情节，这些情节是通过对基准刑进行一定比例的增减影响刑罚的，即《指导意见》所规定的调节刑情节。调节刑情节通过相应的调节比影响刑罚的轻重，与增加刑情节对刑罚的影响方式不同，从而反映出刑罚内部的另一种结构关系。相对于刑罚的第一层结构，对基准刑的调节可称之为刑罚的第二层结构关系。之所以把刑罚的内部结构关系作为立体的两层结构而非平面结构来理解，原因在于量刑情节对刑罚的影响不仅方式不同，而且先后顺序不同，其具体内容将在后面的相应部分详述。

二、起点刑情节与量刑起点

(一)起点刑情节与量刑起点反映抽象个罪的基本刑关系

根据每一个罪的社会危害性和人身危害性的不同，刑法均配置了相应的法定刑，有的法定刑只有一个法定量刑幅度，有的法定刑包含多个法定量刑幅度。对于每一个法定量刑幅度，必然要求相应的社会危害性和人身危害性达到某种程度，也即用来反映社会危害性和人身危害性大小的各种主客观事实情况必须达到某种限度，当低于这一限度时，即不能在该法定量刑幅度内裁量刑罚，甚至不构成犯罪。这些达到某种限度的主客观事实情况作为量刑情节，是在相应法定刑幅度内裁量刑罚所必需的“最低限度的量刑情节”，也即《指导意见》所规定的基本犯罪构成事实或起点刑情节。最低限度的量刑情节，可以是成立犯罪所必需的基本犯罪构成事实，也可以是适用更高法定刑幅度所需要的基本犯罪事实，反映了量刑情节质的规定性。由于量刑是以定罪为前提的，最低限度量刑情节即起点刑情节往往是指犯罪构成中客观方面的一些事实情况，至于犯罪构成中其他三个方面的主客观事实情况通常不影响同一犯罪的不同法定量刑幅度的量刑起点的选择，因此无需作为起点刑情节来规定。有些起点刑情节可能是“情节恶劣”或者“其他严重情节”等，此时据以认定“情节恶劣”或者“其他严重情节”的根据可能有主体或主观方面的一些事实情况，但也不是犯罪构成意义上的主体或主观方面的事实情况。起点刑情节作为最低限度的量刑情节是由一罪的某一法定量刑幅度所唯一对应和决定的，不会随着具体案件的不同而发生变化，因此反映了该罪在量刑情节方面的共性;相应的量刑起点也是由法定刑幅度唯一确定的，反映了该罪在刑罚方面的共性。对于同一性质的犯罪，不同的案件其量刑情节不可能完全相同，但其所包含的同一法定量刑幅度对应的最低限度量刑情节即起点刑情节是完全相同的，量刑起点也是完全相同的，因此起点刑情节及其对应的量刑起点都是针对抽象个罪而言的，反映了抽象个罪的基本刑关系。当然，由于犯罪的复杂性，某一犯罪的某个法定刑幅度可能存在不止一个起点刑情节，相应的起点刑也可能不同，但并不影响二者之间的关系，仍然是抽象个罪的基本刑关系。

(二)起点刑情节与量刑起点确定的人为性和科学性

量刑起点尽管是由最低限度的量刑情节所决定的，但考虑到各种犯罪形态尤其是未完成形态的存在，量刑起点并非都是法定刑幅度内的最低刑罚，尤其对于最低的法定刑幅度，其量刑起点往往不是法定最低刑，以便为从轻处罚留出量刑空间。尽管每一个法定刑幅度都对应着一个以上客观存在的不依人的主观意志为转移的最低限度的量刑情节和量刑起点，但是选择什么样的客观事实情况作为最低限度的量刑情节以及选择多大的刑罚量作为量刑起点却是人为的，具有一定的主观性。在刑法及司法解释并没有对每一个罪的每一个法定量刑幅度对应的起点刑情节和量刑起点作出明确规定的情况下，各高级人民法院对此作出不同的规定也就在所难免。不同的选择不仅意味着量刑起点和起点刑情节的不同，而且意味着与起点刑情节有关的增加刑情节的取值也会发生变化，从而导致增加刑的不同。例如，对于盗窃罪处3年以上10年以下有期徒刑这一法定量刑幅度，选择4万元作为数额巨大的起点即起点刑情节时，如果盗窃数额是5.5万元，增加刑情节即超过数额巨大起点的盗窃数额为1.5万元，以每5000元1个月有期徒刑，增加刑为3个月有期徒刑;如果选择5万元作为数额巨大的起点即起点刑情节，上述盗窃数额的增加刑情节即超过数额巨大起点的盗窃数额为5000元，仍以每5000元1个月有期徒刑，增加刑为1个月有期徒刑，二者相差2个月有期徒刑。对于不同的选择，可以通过数学方法对其优劣进行分析，从中找出最优化的选择。可见，选择虽然是主观的，但却不是任意的，应讲究科学性，进行最优化选择。

三、增加刑情节与增加刑罚量

(一)增加刑情节与增加刑罚量反映具体个罪的单独增加刑关系

任何一个犯罪，除了决定量刑起点的基本犯罪构成事实外，还包含大量的影响行为的社会危害性或行为人的人身危险性的客观事实情况，即《指导意见》所规定的其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，也叫增加刑情节。由于增加刑情节本身表现出一定程度的社会危害性或人身危害性，因此增加刑情节自身都对应一定的刑罚量，即增加刑罚量，不同的增加刑情节可能对应不同的增加刑罚量。增加刑罚量可以指某一增加刑情节对应的刑罚量，也可以指一个犯罪所有增加刑情节对应的增加刑罚量之和。对于罪名相同、量刑起点相同的两个不同案件，尽管最低限度量刑情节即起点刑情节相同，但由于两个案件的主客观事实情况不可能完全相同，因此增加刑情节往往是不同的，相应的增加刑罚量可能是不同的。可见增加刑情节反映的是具体犯罪在量刑情节方面的个性，相应的增加刑罚量反映的是具体犯罪在刑罚方面的个性。由于每一个增加刑情节对应的增加刑罚量都是单独存在的，既不受其他增加刑情节对应的增加刑罚量的影响，也不影响其他增加刑情节对应的增加刑罚量，反映出增加刑罚量对基准刑的增加是一种具体个罪的单独增加刑关系。

(二)增加刑情节的多样性与相对性

首先，增加刑情节具有多样性，在外延上包括了除起点刑情节以外的所有犯罪客观方面的事实情况。《指导意见》虽然只列举了比较常见的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果三种增加刑情节，但由于有“等犯罪事实”的兜底表述，某一具体犯罪的增加刑情节可以超出这一范围。例如《广东细则》规定，犯故意伤害罪在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。①每增加1人轻微伤，可以增加1个月至3个月刑期;每增加1人轻伤，可以增加3个月至1年刑期;每增加1人重伤，可以增加1年至2年刑期。②故意伤害致人重伤的，每增加1级一般残疾的，可以增加1个月至3个月刑期;每增加1级严重残疾的，可以增加6个月至1年刑期;每增加1级特别严重残疾的，可以增加2年至3年刑期。③其他可以增加刑罚量的情形。在以上规定的3类增加刑情节中，前两类“伤害人数”及“伤害程度”属于犯罪后果，第三类属于增加刑情节的兜底规定，如“持械伤害他人的”即可作为此类情节相应地增加刑罚量。这类情节必须是对行为的社会危害性或行为人的人身危险性有影响的一些主客观事实情况，并应通过与其他增加刑情节进行比较来决定其增加的刑罚量。

其次，增加刑情节与起点刑情节具有相对性，二者既可以是针对同一犯罪事实情况的不同部分，也可以是针对同一犯罪事实情况有时作为起点刑情节，有时则作为增加刑情节。例如，《江苏细则》规定，根据诈骗数额，在下列犯罪数额对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑:①诈骗数额达6000元以上不满2万元的，量刑起点为拘役3个月。诈骗数额达2万元的，量刑起点为有期徒刑6个月;数额每增加1500元，增加1个月刑期确定基准刑。②诈骗数额达6万元的，量刑起点为有期徒刑3年6个月;数额每增加6000元，增加1个月刑期确定基准刑。诈骗数额达4.8万元，并具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第1款第1至5项规定情形之一的，量刑起点为有期徒刑3年6个月。数额在4.8万元以上，未达6万元的，每增加6000元，增加1个月刑期确定基准刑。③诈骗数额达50万元的，量刑起点为有期徒刑10 年6个月;数额每增加2万元，增加1个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。诈骗数额达40万元，并具有《解释》第2条第1款第1至5项规定情形之一的，量刑起点为有期徒刑10年6个月。数额在40万元以上，未达50万元的，每增加2万元，增加1个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。根据上述规定可知，诈骗数额应分两部分，一部分是作为起点刑情节决定量刑起点，一部分是作为增加刑情节决定增加刑罚量，两部分刑罚之和即是诈骗数额对应的刑罚。当起点刑情节不止一个且在具体案件中同时出现时，只能把其中的一个量刑情节作为起点刑情节，其他量刑情节均作为增加刑情节。例如，《广东细则》针对抢劫罪中的八种情节规定的起点刑及增加刑分别是:①有下列情形之一的，可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点:入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;抢劫3次或者抢劫数额达到数额巨大起点的;抢劫致1人重伤的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。②每增加《中华人民共和国刑法》第263条第1、2、3、6、7、8项情形之一的，可以增加6个月至2年刑期。可见，抢劫罪中的八种情形既可以作为起点刑情节，也可以作为增加刑情节，如果一个抢劫行为同时出现八种情形中的两种或多种时，就应把其中的一种情形作为起点刑情节，其他情形作为增加刑情节，分别得到相应的起点刑和增加刑。同一个事实情况既规定为起点刑情节又规定为增加刑情节，说明了量刑情节的复杂性和多样性，在具体适用时，根据禁止重复评价的原理，当作为起点刑情节时，自然不能再作为增加刑情节。

根据《指导意见》的规定，起点刑及增加刑之和对应的刑罚叫基准刑，可见，基准刑不仅由一个学理概念变成了一个法定概念，而且其含义也发生了根本变化，内涵与外延更加明确，因此有必要把基准刑与量刑基准区别开来。在量刑基准理论中，量刑基准与基准刑是同一个概念，但在规范化量刑模型中，只有基准刑这一概念，而且其含义与量刑基准有着本质的区别。对于基准刑，有的学者给予了高度的评价，认为它既摆脱了不结合具体犯罪事实，从抽象角度寻找量刑基准的局限，也克服了结合具体个案，一次性估量出基准刑的不足，由法官依据一定的方法、步骤，结合具体犯罪事实逐步确定基准刑，更加符合法官的量刑思维。^[8]上述评价与其说是对基准刑的褒奖，不如说是对规范化量刑模型的肯定，对量刑基准理论的否定。在规范化量刑模型中，基准刑只是起点刑与增加刑之和，在起点刑及增加刑确定的情况下，基准刑自然就确定了，因此基准刑并不是一个独立的概念。只是由于起点刑与增加刑之和作为调节的对象，需要有一个概念来表述，所以才借用了“基准刑”这一概念。可见，在规范化量刑模型中，起点刑和增加刑才是核心概念，基准刑是无关紧要的，用什么概念来表述起点刑与增加刑之和都是可以的。(www.xing528.com)

四、调节刑情节与调节比

(一)调节刑情节与调节比反映具体个罪的整体调节刑关系

在量刑情节中除了犯罪事实情况所决定的起点刑情节及增加刑情节外，还有适用于所有犯罪并为刑法总则所规定的法定量刑情节以及没有为法律所明文规定的酌定量刑情节，这些量刑情节即是通常所说的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，可称之为狭义的量刑情节。《指导意见》规定的“根据量刑情节调节基准刑”的调节刑情节，是指所有的按照一定的比例对基准刑进行调节的量刑情节，也即起点刑情节及增加刑情节以外的所有量刑情节都是调节刑情节。调节刑情节在外延上比狭义的量刑情节要大，既包括《指导意见》及各实施细则所规定的“常见量刑情节”，也包括针对具体犯罪所规定的为该罪所特有的调节刑情节。之所以把调节刑情节作为不同于增加刑情节的另一类量刑情节来规定，是与量刑情节对行为的社会危害性及行为人的人身危险性的影响机制不同有关。增加刑情节作为犯罪的客观事实情况，其自身具有相应的社会危害性或者人身危险性，因此直接对应一定的刑罚量即增加刑。而调节刑情节尤其是罪前及罪后情节本身并不属于犯罪的主客观事实情况，不存在其自身所直接对应的社会危害性或者人身危害性，只能通过对犯罪整体的社会危害性或者人身危害性的影响而影响刑罚，因此调节刑情节不是直接对应一定的刑罚量，需通过一定的比值对基准刑进行调节。至于超过基本犯罪构成事实以外的有关犯罪主体、犯罪对象、共同犯罪、犯罪形态等犯罪中的事实情况，虽然属罪中情节，但由于是通过对犯罪整体的社会危害性或者人身危害性的影响而影响刑罚的，因此也是调节刑情节。总之，调节刑情节不是根据其自身所具有的社会危害性或者人身危害性的大小单独地增加刑罚量，而是通过对犯罪整体的社会危害性或者人身危害性大小的影响对基准刑进行一定比例的增减，因此调节刑情节对基准刑的调节比反映了具体个罪的整体调节刑关系。

犯罪中的客观事实情况大多是根据其自身所表现的社会危害性或人身危险性的大小影响刑罚的，因此多数属于增加刑情节。但也有少部分客观事实情况是通过对犯罪整体的社会危害性及人身危害性的影响而影响刑罚的，因此是调节刑情节。例如，《广东细则》在故意伤害罪中规定了一种调节刑情节，即雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的30%以下。雇佣行为作为共同犯罪行为，其所具有的社会危害性及人身危险性的大小是通过整个犯罪来体现的，因此只能作为调节刑情节对基准刑进行调节。至于罪中的量刑情节中哪些属于增加刑情节，哪些属于调节刑情节，虽然上面已经给出了选择的标准，但从《指导意见》及各实施细则的规定来看，具有一定的随意性。例如，《广东细则》曾把“持枪支以外的械具抢劫”作为增加刑情节，并规定可以增加6个月至1年刑期;2014年修改为“持械抢劫的(具有持枪抢劫情节的除外)”，可以增加基准刑的30%以下。而《江苏细则》对“使用管制刀具等危险性工具抢劫的”，不论2010年还是2014年均是作为调节刑情节来规定的，相应的调节比是20%或者10%以下。由于持管制刀具等械具本身具有相应的社会危害性并反映了行为人的人身危害性，既不依赖于其他量刑情节，也不对其他量刑情节的社会危害性或人身危害性产生影响，因此该量刑情节应当是增加刑情节。《广东细则》开始把其作为增加刑情节来规定是正确的，而后又把其修改为调节刑情节和《江苏细则》把其作为调节刑情节一样都是错误的。即便持械抢劫造成了人身伤害的结果，但是人身伤害结果作为增加刑情节有其自身对应的增加刑，二者对刑罚量的增加应该是各自独立的。可见，在对罪中情节是规定为增加刑情节还是调节刑情节时，只有科学地分析量刑情节对行为的社会危害性及行为人的人身危险性的不同影响类型，才能对量刑情节作出准确的归类，并进而规定其所对应的增加刑或者调节比。

(二)对基准刑的两种调节方法

在一个案件存在多个调节刑情节的情况下，如何对基准刑进行调节，《指导意见》规定了两种方法:其一是“加减法”，即对各个量刑情节对应的调节比，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比，然后对基准刑进行调节。其二是“相乘法”，即对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。上述两种调节方法意味着调节刑情节应分两种类型，一类是刑法总则所规定的罪中调节刑情节，包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等法定量刑情节，可称之为第一顺序调节刑情节;另一类是其他调节刑情节，可称之为第二顺序调节刑情节。当两类情节同时存在时对基准刑进行调节具有顺序性，先由第一顺序调节刑情节对基准刑进行调节，在此基础上再由第二顺序调节刑情节进行调节。对于《指导意见》规定的两类调节刑情节及两种调节方法有以下几个问题值得研究。

其一，相乘法求出的刑罚与加减法求出的刑罚相比孰重孰轻与调节刑情节是同向情节还是逆向情节有关。例如，对于被告人是未成年人(减少基准刑20%)又具有自首情节(减少基准刑20%)、被告人是未遂犯(减少基准刑20%)又具有累犯情节(增加基准刑20%)、被告人是教唆犯(增加基准刑20%)又具有自首情节(减少基准刑20%)、被告人是教唆犯(增加基准刑20%)又具有累犯情节(增加基准刑20%)这四种情形，通过加差法与相乘法求得的刑罚与基准刑之比分别是(1－20%－20%)和(1－20%)× (1－20%)、(1－20%+20%)和(1－20%)×(1+20%)、(1+20%－20%)和(1+20%)×(1－20%)、(1+20%+20%)和(1+20%)× (1+20%)，即(1－40%)和(1－40%+4%)、1和(1－4%)、1和(1－ 4%)、(1+40%)和(1+40%+4%)。不难看出两种计算方法求出的刑罚与基准刑之比相差均为4%，也即调节比之积。当是同向量刑情节时，相乘法求出的刑罚比加减法要重，当是逆向量刑情节时，相乘法求出的刑罚比加减法要轻。上述例子中的数据虽然具有特殊性，但得出的结论却具有一般性，即相乘法求得的刑罚既可能比加减法重，也可能比加减法轻，要看两类调节刑情节是同向情节还是逆向情节。从《指导意见》的规定来看，上述每对调节刑情节分属两种不同的类型，自然应当用相乘法对基准刑进行调节。

其二，第一顺序调节刑情节都是罪中调节刑情节，这也许是相对于其他罪前或罪后调节刑情节首先对基准刑进行调节的原因。从《指导意见》所列举的第一顺序调节刑情节不难看出，不管是犯罪主体的特殊情况，还是各种犯罪形态以及防卫过当、避险过当等，都属于同犯罪事实有关的罪中情节。首先由罪中的调节刑情节对基准刑进行调节，在此基础上再由罪前或罪后的调节刑情节来调节，也即罪前或罪后量刑情节只能是对所有罪中量刑情节(包括起点刑情节、增加刑情节和第一顺序调节刑情节)决定的刑罚进行调节，反映出罪中情节与罪前或量后情节对刑罚的决定顺序的差异，因此两类调节刑情节采取相乘法对基准刑进行调节是有道理的。第一顺序调节刑情节在外延上不限于所列举的几种调节刑情节，应当包括所有罪中的调节刑情节以及为某个犯罪所特有的罪中调节刑情节。例如，针对未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的犯罪或者在重大自然灾害、预防和控制突发传染病疫情等灾害期间的犯罪，这些特定的犯罪对象和犯罪时间、地点都是罪中的调节刑情节，也应当作为第一顺序调节刑情节。有论者认为，由于第一顺序调节刑情节与其他调节刑情节适用的量刑方法不同，那么区分第一顺序调节刑情节与其他调节刑情节的标准便显得格外重要。规范化量刑方法中对于界定第一顺序调节刑情节与其他调节刑情节的标准为:是否属于修正犯罪构成的犯罪事实。^[9]根据以上分析，把是否属于修正犯罪构成的犯罪事实作为区别的标准是不准确的，因为罪中调节刑情节不同于修正犯罪构成的犯罪事实。总之，第一顺序调节刑情节在外延上与罪中调节刑情节是完全相同的，《指导意见》看到了罪中与罪前或罪后的调节刑情节同基准刑的不同关系，并通过相乘法予以反映是完全科学的。

其三，当存在多个第一顺序调节刑情节及多个第二顺序调节刑情节时，应首先根据同向相加、逆向相减的加减法分别求出两类调节刑情节的调节比，然后再根据相乘法对基准刑进行调节。多个第一顺序调节刑情节即罪中调节刑情节在地位上是平等的，都应当以基准刑作为调节的基础，因此应当采取同向相加、逆向相减的方法求出所有罪中调节刑情节的调节比。同理，也应当按照加减法求出所有罪前及罪后调节刑情节的调节比。有论者把相乘法理解为“部分连乘”法，认为第一顺序量刑情节在对基准刑进行调节时，应以基准刑为基数，乘以每个量刑情节所调节的比例，确定最终的调节结果。即针对多个第一顺序量刑情节，不再采取“同向相加，逆向相减”法，而是每个量刑情节都单独对基准刑进行调节，调节比例予以相乘。^[10]上述观点把多个第一顺序调节刑情节对基准刑的调节方法理解为“连乘”是错误的，相乘只存在于第一顺序调节刑情节与第二顺序调节刑情节之间，同一类型的调节刑情节仍然通过加减法确定调节比。对两类调节刑情节分别按照加减法求出调节比之后，再根据相乘法对基准刑进行调节，即可求出调节后的刑罚。

【注释】

[1]高铭瑄、马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第267页。

[2]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第326页。

[3]张明楷:《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第433页。此表述还见于熊选国主编:《〈人民法院量刑《指导意见》〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第104页。

[4]邱兴隆、许章润:《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。

[5]陈兴良:《刑事司法研究———情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第116页。

[6]赵秉志:《刑罚争议问题研究》(上册)，河南人民出版社1996年版，第669页。

[7]张明楷:《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第439页。

[8]张向东:“从量刑基准到基准刑:量刑方法的革新”，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。

[9]参见白云飞:“规范化量刑方法研究”，吉林大学2011年博士学位论文，第55页。

[10]参见白云飞:“规范化量刑方法研究”，吉林大学2011年博士学位论文，第55页。